1.2. Отличие инвестирования от совместной деятельности, финансирования, участия в играх и пари, концессии и других сходных конструкций

 Инвестирование следует отличать от аналогичных, схожих с ним, юридических конструкций и категорий. Такое отграничение может быть произведено по ряду признаков, присущих инвестированию и, соответственно, отсутствующих полностью или частично в иных юридических конструкциях, внешне схожих с инвестированием.

 Как было сказано ранее, цель участия в инвестировании для инвестора состоит в получении дохода или, в широком смысле, выгоды. Но это не относится, например, к пожертвованию, поскольку при пожертвовании отсутствует ожидание прибыли от вложения. В то же время иногда жертвователь вправе ожидать нематериального встречного предоставления. Так, в некоторых западных университетах имя лица, осуществившего пожертвования в адрес образовательного учреждения, увековечивается посредством специальной таблички на фасаде здания либо на дверях учебной аудитории. Однако такое встречное предоставление носит неимущественный характер и не может быть квалифицировано как доход *(38). Соответственно, благотворительные взносы, пожертвования и иные вложения, не направленные на получение дохода от деятельности лица, принимающего имущество, не могут квалифицироваться как инвестирование.

 Важно подчеркнуть, что при инвестировании всегда происходит передача имущества другому лицу, как правило, в собственность организатора инвестирования. Юридически это самостоятельное, независимое от инвестора лицо: акционерное общество по отношению к акционеру, застройщик - организатор строительства - по отношению к участнику долевого строительства и т.д. Значит, приобретение предприятий как имущественных комплексов, зданий, сооружений и иного недвижимого имущества, а также прав пользования землей, золота, серебра, других драгоценных металлов, иностранной валюты и т.д. не является инвестированием, поскольку интерес субъекта реализуется посредством участия в абсолютных, вещных правоотношениях. В данном случае собственник или обладатель иного вещного права самостоятельно использует принадлежащие ему объекты, и возможность сохранения имущества и увеличения получения доходов зависит от его собственных усилий, от умения использовать тот или иной объект в своем интересе, поскольку "основное назначение абсолютных правоотношений состоит в закреплении за лицами определенных благ, имущества" [398. С. 29].

 Инвестирование следует отличать от тех юридических конструкций, где реализация субъективного права на получение дохода происходит с участием лица, которому вложения изначально принадлежали: полное товарищество, договор о совместной деятельности и т.д. Так, например, в полном товариществе участники вкладывают средства в совместное дело и ожидают получения прибыли. Однако, например, в американской судебной практике такие правоотношения, как правило, не характеризуются как инвестиционные (sеcurities), поскольку получение прибыли зависит прежде всего от самих партнеров. Только в случае, если кто-либо из партнеров не имеет реальной возможности участвовать в управлении делами товарищества и, соответственно, влиять на процесс использования вложенных им средств и получение прибыли, судебная практика США характеризует такие отношения как sеcurities [1. Р. 476]. Очевидно, что в этом случае анализируется как степень участия в делах товарищества, так и, соответственно, степень риска, связанного с этим обстоятельством. Не случайно и ст. 73 ГК РФ ("Обязанности участника полного товарищества"), и ст. 1041 ГК РФ ("Договор простого товарищества") говорит об обязанности участников товарищества участвовать в деятельности товарищества.

 Не является инвестированием юридическая конструкция соглашений о разделе продукции *(39), на чем настаивают некоторые авторы, и в частности В. Лисица [211. С. 117]. В ст. 2 п. 1 Закон о СРП определяет соглашение о разделе продукции как "договор, в соответствии с которым, Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее - инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья, на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск соглашения". При этом в литературе соглашения о разделе продукции характеризуются различным образом. Ряд авторов видят в таких соглашениях только одностороннюю волю государства и, соответственно, считают их законодательным актом [255. С. 145]. Большинство других все же исходят из договорной, двусторонней природы таких соглашений. При этом такого рода соглашения в литературе часто именуют инвестиционными, как, например, С.И. Крупко, который пишет: "Примером таких соглашений являются концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, соглашения об экономическом развитии" [202. С. 9].

 Д. Джонстон в свою очередь квалифицирует эти соглашения как особую форму договора аренды [131. С. 27]. По мнению ряда авторов, соглашение о разделе продукции является примером простого торгового товарищества. Отмечается, что "в соответствии с указанным соглашением, оставшаяся ("прибыльная") продукция делится между инвестором и государством в установленной договором пропорции" [143. С. 16]. В то же время в соглашениях о разделе продукции отдельные авторы усматривают сложную, межотраслевую природу, имея в виду прежде всего сочетание функций гражданско-правового договора и административного акта. По мнению С.И. Крупко, "инвестиционное соглашение между принимающим государством и иностранным инвестором однозначно является гражданско-правовым соглашением, выполняющим нетипичную функцию административного акта" [202. С. 13-14]. Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина отмечают: "Для иностранного инвестора заключение с государством соглашения о разделе продукции по существу означает разрешением начать деятельность в соответствии с условиями соглашения" [138. С. 103]. В то же время авторы этой работы считают такие соглашения гражданско-правовыми.

 Хотя формально, как следует из текста (ст. 1), Закон о СРП призван "регламентировать процесс инвестирования иностранными субъектами в объекты, находящиеся на территории Российской Федерации", из анализа возникающих отношений видно, что договор в данном случае не делает государство участником инвестиционных отношений, поскольку получение прибыли здесь осуществляется действиями того субъекта, который заключил договор с государством. Государство только определяет условия пользования природными ресурсами и устанавливает размер отчислений в свою пользу. По существу, это рентный платеж, по своей природе он ближе к налоговым отчислениям. Платеж не может быть рассмотрен как плата за участие в деятельности или плата за оказанные услуги (ст. 423 ГК РФ).

 Инвестирование отличается и от процесса вложения личного труда, осуществляемого в рамках конструкции трудового договора. И это отличие состоит в следующем. Очевидно, что работник вправе рассчитывать только на вознаграждение за свой труд. Как отмечает Н.М. Саликова, "заработная плата - это оплата живого труда в процессе общественного производства, а вознаграждение по гражданско-правовым договорам - это оплата конечных результатов труда" [302. С. 80]. Соответственно, можно сделать вывод, что заработная плата - это оплата за процесс труда, который осуществляет работник. Работник сам участвует в создании блага и получает какую-то часть продукта, созданного им (в том числе денежные средства от реализации товара, продукции). Инвестиционный же доход - это результат действий организатора инвестирования, без участия инвестора. Не случайно в иностранной литературе отмечается, что трудовой контракт, согласно которому работник вкладывает свой труд в обмен на получение вознаграждения, включая пенсию, сам по себе не признается инвестированием [20. Р. 926].

 Юридическую конструкцию игры *(40) также следует отграничивать от инвестирования. Участие в игре и, соответственно, сделанные вложения имеют своей конечной целью получение дохода - денежных средств, размер которых может значительно превысить размер средств, вложенных в момент возникновения соответствующих отношений. Однако, по нашему мнению, участие в играх нельзя квалифицировать как инвестирование по следующим причинам:

 - доход игроков возникает как результат распределения суммы выигрыша (как правило, заранее известной). Источником выплат является призовой фонд, составленный либо из вкладов участников, либо из средств спонсоров;

 - игрок (игроки) так или иначе принимают участие в самом процессе игры, что и определяет возможность выигрыша;

 - правом на получение дохода обладают только определенные игроки, т.е. те, кто выиграл. При инвестировании же правом на получение дохода обладают все лица, осуществившие инвестиции *(41).

 Не является инвестированием и приобретение лотерейных билетов, хотя цель участия в лотерее и инвестировании совпадает - получение дохода. Кроме того, в чем-то совпадают и мотивы участия - это потенциальная возможность увеличить свое имущество, не прилагая к этому собственных усилий. Вместе с тем доход в лотерее в виде выигрыша выплачивается из средств, полученных от продажи билетов, т.е. за счет проигравших лиц, и, соответственно, организатор не прилагает никаких усилий к получению прибыли конкретным участником, поскольку "выпадение выигрыша как юридический факт представляет собой юридическое событие и не зависит от сознания и воли организатора лотереи" [329. С. 56]. Возможный доход не зависит от организатора лотереи, ибо, "приобретая лотерейный билет, участник только надеется на результат, оставаясь в неведении относительно его результатов до проведения розыгрыша" [58. С. 45].

 Вложения, осуществляемые при участии в так называемых клубах и ассоциациях, также нельзя квалифицировать как инвестирование (сетевой маркетинг, пирамидальная схема). Схема участия в такого рода структурах следующая. При вступлении в "ассоциацию" каждый новый участник должен внести определенную сумму денег. В случае если при его непосредственном участии в "клуб" вступают новые лица, ему выплачивается часть денег, полученных от вновь вступивших. Затем он получает часть средств от каждого нового участника, который вступил в "ассоциацию" через посредничество тех лиц, которых он привел ранее, и так далее. В результате вступления в "ассоциацию" большого количества людей доходы лиц первого "эшелона" автоматически возрастают [275. С. 13].

 Отличие от инвестирования в этом случае усматривается в следующем. Поскольку инвестирование осуществляется в деятельность, направленную на получение дохода (выгоды), то, соответственно, выгода может быть получена не действиями инвестора. Лица - организаторы такой "финансовой схемы" не обещают процентов с вложенных средств. Они предлагают гражданам-участникам своими собственными усилиями пытаться получить дополнительные доходы. И чем большее количество участников будет привлечено к деятельности "ассоциации", тем больше размер их доходов. Успех вложения средств зависит не от пассивного ожидания процентов, а от непосредственного участия в деятельности "ассоциации" *(42).

 Такая юридическая конструкция, как финансирование, в первом приближении имеет черты, сходные с инвестированием. Финансирование присутствует в случае обеспечения деятельности государственных и муниципальных органов и иных субъектов со стороны государства и муниципальных образований. О финансировании государственных расходов говорят многие статьи БК РФ (ст. 6, 126). В приведенных формулировках отчетливо видна цель финансирования - обеспечение деятельности "подведомственных" субъектов, прежде всего государственных и муниципальных органов и учреждений. Нормативно установлено, что собственник имущества учреждения осуществляет финансирование его деятельности полностью или частично (ст. 120 ГК РФ). В данном случае учреждение существует на средства, полученные безвозмездно от другого лица, а не за счет своей предпринимательской или иной, приносящей доход, деятельности. Общее между категориями "инвестирование" и "финансирование" видится в том, что инвестиции, так же как финансы, предоставляются их получателям и являются источником, во всяком случае первоначальным, для деятельности субъекта получателя. Например, так формируется уставный капитал хозяйственного общества и имущество учреждения. Однако отличия более сильные, нежели сходство.

 При финансировании субъект, финансирующий, например, государство, не преследует цели получения дохода на вложенный капитал. Цель иная - обеспечение деятельности учреждения или иного финансируемого юридического лица. При этом важно и то, что у собственника имущества отсутствует право требовать передачи части прибыли или дохода в случае его получения, что определено и в нормативных актах: "полученная некоммерческой организацией прибыль не подлежит распределению между участниками (членами) некоммерческой организации" (ст. 27) *(43). Проводится разграничение между указанными категориями и в литературе. Так, в предмет финансового права включаются правоотношения "по уплате налогов и неналоговых платежей, по поводу получения предприятиями бюджетных ассигнований и бюджетных кредитов" [353. С. 277-281]. Кроме того, небезосновательно утверждается, что "вложения средств в общественные блага, такие как дороги, больницы, школы, предпринимаемые государством, считаются частью государственных расходов...", однако, продолжает автор, "инвестиции обычно определяются как капиталовложения только частного сектора" [256. С. 180-181], при этом, конечно, не исключаются и частные источники финансирования. Различие видится в том, что у инвестора, в отличие от собственника, нет обязанности содержать учреждение и т.д. Немаловажно и то, что финансовые отношения носят властный характер [57. С. 90], что не позволяет их квалифицировать как гражданско-правовые, а значит, и инвестиционные.

 Некоторые авторы относят к сфере инвестирования юридическую конструкцию страхования. Представляется, что это неверно, поскольку цели у страхования и инвестирования разные. Цель страхования - компенсация неблагоприятных последствий в сфере материальных и личных благ [116. С. 496]. Участие в страховых отношениях не предполагает для застрахованного лица получения дохода или иной выгоды. Думается, нет оснований относить к инвестированию и вложения в кредитные кооперативы посредством вступления в члены кооператива, на чем настаивают отдельные авторы [107. С. 111-115]. Цель участия в кредитном кооперативе - возможность получить денежные средства взаймы посредством заключения с кооперативом соответствующего договора, поскольку "кредитный потребительский кооператив - это объединение граждан добровольно объединившихся для удовлетворения потребностей в финансовой взаимопомощи", где источником средств служат средства самих участников кооператива *(44). В то же время признаки инвестирования присутствуют во взаимоотношениях между членами жилищных (жилищно-накопительных) кооперативов и указанными кооперативами, что будет более подробно рассмотрено далее в  гл. 4.

 Исходя из предложенных ранее критериев не следует относить к инвестированию и деятельность, осуществляемую в рамках лизинговых отношений, хотя об этом сказано и в ст. 2 Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" *(45) (далее - Закон о лизинге). Как определено в нормативном акте, лизинговая деятельность - вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его в лизинг. В соответствии с законом в предмет деятельности лизингодателя входит приобретение за счет привлеченных и (или) собственных средств в собственность имущества и предоставление его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование. Такая деятельность может носить систематический характер и, поскольку она направлена на извлечение прибыли, быть предпринимательской. Однако, по нашему мнению, признаки инвестиционной деятельности в этом случае отсутствуют, поскольку лизингодатель самостоятельно, благодаря своим усилиям получает доход от своей деятельности, не используя средства, полученные от инвесторов.