1.2. Крупные сделки и юридическая конструкция "согласование интересов"

 В литературе крупным сделкам уделено, и заслуженно, достаточно много внимания, что связано с тем, что при совершении (исполнении) крупных сделок происходит отчуждение имущества общества на значительную сумму, либо создаются предпосылки для возникновения обязательств, значительных по объему. Основным инструментом охраны интересов участников общества являются специальные правила о порядке совершения указанных сделок. В целом сущность указанных правил состоит в необходимости получения одобрения (согласия) на совершение такой сделки со стороны коллегиальных органов общества.

 В целом соглашаясь с высказанным мнением, что "цель установления режима крупных сделок - защита интересов участников", вряд ли можно согласиться с утверждением, что участники общества при совершении сделок "могут понести убытки, если руководитель по собственному усмотрению нерационально либо необдуманно пожелает распорядиться значительным количеством активов..." [336. С. 34]. Известно, что убытки - это имущественные потери, напрямую вызванные нарушением субъективного права, что вытекает напрямую из ст. 15 ГК РФ. Очевидно, что участники общества при совершении и исполнении крупных сделок не несут убытков, поскольку их субъективное право не нарушается, но может быть нарушен их имущественный интерес. Поскольку меры охраны "представляют собой предписываемые варианты поведения управомоченных лиц по восстановлению или компенсации нарушенных прав, по созданию условий беспрепятственного осуществления субъективных прав..." [158. С. 54], представляется, что признание крупной сделки недействительной не является для участника общества мерой охраны субъективного права. Последствия в виде недействительности сделки устанавливаются для целей восстановления материальных условий реализации интереса. Таким образом, цель правового режима совершения крупных сделок заключается в обеспечении имущественных интересов участников общества, поскольку, как верно отмечается в литературе, "в конечном итоге речь идет об обеспечении баланса интересов приобретателя, предшественника и третьих лиц (например, участников общества)" [216. С. 60].

 Нормативно крупные сделки определяются как одна или несколько взаимосвязанных сделок по приобретению или отчуждению, либо возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно, имущества на определенную стоимость: 25% и более балансовой стоимости активов. В качестве первого критерия для отнесения сделки к разряду крупной выступает количественный. При этом в Законе об акционерных обществах говорится о приобретении или отчуждении либо возможности отчуждения обществом 25% балансовой стоимости активов, в то же время Закон об обществах с ограниченной ответственностью говорит о том, что при квалификации сделки в качестве крупной следует исходить из балансовой стоимости имущества. Думается, что интересам участников более соответствуют критерии, установленные Законом об акционерных обществах, поскольку именно активы отражают реальное положение с имуществом общества, используемым в его деятельности. При этом, как справедливо отмечает Г.С. Шапкина, не должны учитываться дополнительные затраты (обременения имущественного характера), которые лицо может понести в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, порожденных заключенной сделкой: штрафы, пени, иные меры гражданско-правовой ответственности [369. С. 88]. Основанием для такого подхода могут служить не только нормы закона, но и понимание того, что действия руководителя общества предполагаются разумными и добросовестными, т.е. совершенными в интересах инвесторов. Значит, если в момент совершения сделки стоимость имущества не превышала установленную стоимость, то увеличение имущественного бремени в виде штрафов и т.д. - это уже бремя, вызванное внешними по отношению к обществу причинами, и последствия риска должны быть распределены в равной мере между инвесторами и организатором инвестирования.

 Для квалификации сделки в качестве крупной необходимо также установить, была ли она направлена на приобретение или отчуждение имущества, или создавала прямо или косвенно возможность отчуждения обществом имущества, иными словами, необходимо использовать второй критерий - "направленность", т.е. исследовать правовую цель сделки. Поэтому под определение крупной сделки при наличии соответствующих критериев могут подходить сделки различных видов: договор купли-продажи и договор дарения, договор залога, договор поручительства и т.д. [213. С. 19], цель совершения которых: создание обязательств по передаче имущества в собственность иного лица. При этом, поскольку, как известно, под категорию имущества подпадают не только вещи, но и имущественные права, под предметом таких сделок следует понимать не только вещи, но и имущество в виде имущественных прав. Более того, под указанную категорию должны подпадать объекты гражданских прав, которые составляют категорию имущества в широком смысле слова, т.е. информация, результаты творческой деятельности (интеллектуальная собственность), поскольку такие объекты могут быть использованы для осуществления хозяйственной деятельности общества.

 Одним из ключевых понятий для квалификации сделок как крупных является понятие взаимосвязанности. В литературе и судебной практике делаются многочисленные попытки определить признаки взаимосвязанности. Так, Д.В. Ломакин применительно к сделкам с акциями указывает на следующие условия взаимосвязанности сделок:

 - сделки направлены на единый правовой результат, например отчуждение имущества;

 - предметом сделок является однородное имущество - акции;

 - отчуждение имущества приводит к потере статуса акционера [213. С. 19].

 Следует согласиться с тем, что набор указанных фактов свидетельствует о взаимосвязанности, в равной мере, как и факты однородности предметов сделки, одинаковости условий, период ее совершения, что находит подтверждение и в судебной практике. Так, в одном судебном деле суд установил, что сделки по отчуждению акций и сделки по уступке права требования являются взаимосвязанными, поскольку сторонами по сделке являются одни и те же лица: они заключены в один день, срок исполнения определен также один (передача передаточного распоряжения в момент подписания договора, оплата акций одних и тех же эмитентов, абсолютно все акции проданы по цене не выше номинала) *(260). Обращается внимание в литературе и на такой признак, как наличие единой цели сделок. По мнению Ю.В. Рыжкова, "сделки могут быть признаны взаимосвязанными, если эта связь имеет место для обоих (всех) участников сделок, если есть единство воли участников на достижение определенного результата" [295. С. 99]. Не случайно в Постановлении Президиума ВАС РФ по конкретному делу в обоснование позиции об отсутствии взаимосвязанности указано, что "истцом не представлено доказательств наличия у договоров поручительства единой хозяйственной цели, их взаимовлияния и взаимозависимости, позволяющих сделать вывод о взаимосвязанности оспариваемых сделок" *(261). А. Маковская, опираясь на материалы судебной практики, указывает на различные признаки взаимосвязанности сделок, выявленные в ходе судебных разбирательств:

 - взаимосвязанными являются сделки, совершенные в отношении однородного имущества либо имущества разнородного, но предполагающего его использование по одному назначению. Имущество, которое было предметом сделок, имеет технологическую (функциональную) связанность;

 - взаимосвязанными сделками признаются основное обязательство и способ его обеспечения;

 - однотипность заключенных договоров подтверждает их взаимосвязанность;

 - сделки заключены с одним лицом непосредственно либо с аффилированными лицами одного лица, и это может рассматриваться как признак взаимосвязанности сделок;

 - договоры заключены одновременно и могут быть взаимосвязанными [211. С. 2].

 Само количество критериев, предложенных как судебной практикой, так и в литературе, таких, как предмет сделки, тип договора, субъектный состав участников, аксессорность обязательств и др., говорит о том, что выработать приемлемое понятие взаимосвязанности крайне сложно, если не сказать невозможно. Более того, представляется, что в таком понятии нет необходимости. Буквальное значение термина "взаимосвязанность" заключается в том, что под взаимной связью понимаются отношения зависимости одной сделки от другой, эта зависимость должна строиться на основе правовой связи сделок. Так, например, взаимозависимы основное обязательство и обязательство, обеспечивающее его исполнение, поскольку ст. 329 ГК РФ предусматривает, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обязательства, его обеспечивающего. Взаимозависимы основное обязательство и обязательство об отступном, поскольку последнее является способом прекращения первого и самостоятельно существовать не может.

 Вместе с тем наличие указанных факторов и условий никак не может повлиять на права участников, такая связь сама по себе не представляет угрозы для интересов инвесторов. Важно понимать, что для инвестора не имеет правового, а значит и практического значения, аффилированы ли покупатель и продавец в сделках или нет, есть ли общая правовая цель у сделок, или она отсутствует. Приобретение имущества одним лицом в большинстве своем еще не представляет угрозы для интересов акционеров. В то же время анализ той цели, которую преследовал законодатель при установлении режима совершения крупных сделок, а это охрана интереса инвесторов, дает основание говорить, что такой интерес состоит в сохранении имущества, необходимого для осуществления организатором инвестирования своей основной, уставной деятельности. Значит, опасность для инвесторов представляет не крупность сделок сама по себе, и тем более не взаимосвязанность сделок, а сделки (совокупность сделок), создающие угрозу имущественным интересам участников общества. Так, совершение сделок с однородным имуществом действительно может создавать угрозу для интересов инвесторов, но только в том случае, если в результате нарушается хозяйственная, производственная или иная уставная деятельность общества.

 При этом очевидно, что хозяйственное общество не может не совершать сделки, направленные на отчуждение имущества или создающие возможность такого отчуждения. Следует задать вопрос: когда инвесторы готовы согласиться с отчуждением имущества на сумму в 25 и более процентов активов? Последнее возможно только в том случае, если отчуждение имущества происходит в рамках предмета деятельности общества, иными словами, действия по отчуждению необходимы обществу для реализации цели его создания, реализации правоспособности. Значит, можно предположить, что признаками крупности обладает совокупность сделок, совершенных в определенный срок *(262), при условии, что все они не соответствуют основному предмету деятельности общества, а общая стоимость предметов сделок составила 25 и более процентов активов общества. Именно такая совокупность сделок (их совершение и исполнение) и представляет потенциальную угрозу для деятельности общества, а значит, и для интересов его участников *(263). Законодатель уже давно использует термин, который, если изменить его значение на противоположное через добавление отрицания "не", может быть использован для обозначения совокупности сделок, указанных выше. Речь идет о формулировке "сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности общества". Тем самым указанную выше совокупность сделок можно было бы именовать как сделки, совершенные не в процессе обычной хозяйственной деятельности общества.

 Понятие "обычная хозяйственная деятельность" в литературе и судебной практике далеко не всегда толкуется однозначно. Прежде всего необходимо отметить, что юридического определения термина "хозяйственная деятельность" нормативные акты не содержат. В литературе этот термин определяется различным образом. Как пишет В.С. Мартемьянов, хозяйственные правоотношения - это отношения, возникающие в процессе деятельности хозяйствующих субъектов, осуществления ими предпринимательской, а также тесно с нею связанной деятельности некоммерческого характера [232. С. 34]. По справедливому мнению И.В. Макарова, хозяйственная деятельность тождественна понятию "экономическая деятельность", т.е. это "профессиональная, самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, связанная с пользованием имуществом, продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг". При этом, как отмечает автор, хозяйственная деятельность может выражаться также в действиях организационно-имущественного характера по созданию и прекращению предприятий, получению лицензий, сертификатов, проведению экологической экспертизы и в ряде других случаев". В качестве примера отграничения указанной деятельности от предпринимательской указанный автор приводит деятельность некоммерческой организации по закупке товаров, необходимых ей для использования в уставных целях. Данные действия, по мнению автора, "не носят характера предпринимательских отношений, но являются экономическими" [220]. Тем самым не является хозяйственной благотворительная деятельность, деятельность по социальному обеспечению работников: приобретение жилья, оплата медицинских услуг и т.д.

 Применительно к термину "обычная хозяйственная деятельность" в Постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" (утратило силу. - Примеч. ред.) сделана попытка дать разъяснения. Относительно сделок, совершаемых обществом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, в частности, отмечается, что это "сделки, связанные с приобретением сырья, материалов, реализацией готовой продукции и т.п., независимо от стоимости имущества, приобретаемого или отчуждаемого по такой сделке". Как отмечает Д.В. Ломакин, "под сделками общества, совершаемыми в процессе обычной хозяйственной деятельности, понимаются: а) сделки, являющиеся неотъемлемым элементом содержания такой деятельности; б) иные сделки, сопутствующие им. Само осуществление того или иного вида хозяйственной деятельности предполагает необходимость заключения сделок первой группы. Что касается сделок второй группы, то их главное назначение состоит в создании необходимых предпосылок для заключения и исполнения сделок первой группы, посредством которых осуществляется их связь с обычной хозяйственной деятельностью общества". Прежде всего, речь идет о тех сделках, которые "обслуживают" деятельность общества: поставка продукции, сырья, оборудования, аренда, услуги и т.д. Автор именует сделки второй группы сопутствующими [213. С. 19]. Следовательно, важно проанализировать характер деятельности общества. Так, например, договор займа (кредита) может быть квалифицирован как сделка, совершенная в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности в отношении торговой организации (например оптовой базы), если юридическое лицо и ранее прибегало к займам для восполнения своих оборотных средств. В то же время для общества, предмет деятельности которого составляют услуги (юридические и т.д.), такая сделка уже не будет обладать вышеперечисленными признаками. Нельзя охарактеризовать как сделку, совершенную в процессе осуществления обществом обычной хозяйственной деятельности, учредительный договор (договор о создании хозяйственного общества), прежде всего потому, что такой договор совершается однократно и т.д. *(264)

 Соответственно, представляется необходимым исключить из закона термин "взаимосвязанные сделки", заменив его на понятие "совокупность сделок, совершенных в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности".

 Правила о совершении крупных сделок - это один из важнейших инструментов охраны прав акционеров и иных инвесторов. В то же время нельзя не согласиться с неоднократно высказанным мнением о том, что правила о крупных сделках часто используются в целях, не связанных с реальной защитой участников общества, а для реализации иных целей, как правило, речь идет о борьбе за власть в самом обществе, о возврате имущества, переданного в уставный капитал другого общества прежним руководителем, либо защита предоставляется лицу, зачастую не проявившему должной осмотрительности при назначении исполнительного органа [216. С. 69]. Другие авторы справедливо замечают, что "в настоящее время чаша весов, не колеблясь, склоняется в сторону участников общества, в результате чего контрагенты остаются без какой бы то ни было защиты. Такая ситуация представляется недопустимой", - пишут М.В. Телюкина и В.И. Тарасов [336. С. 30]. Поэтому не случайно существуют сегодня весьма радикальные предложения, цель которых - добиться отмены самого института крупных сделок, обоснование такой позиции строится через призму анализа интересов, прежде всего контрагентов общества.

 Следует согласиться с высказанным мнением в том, что "контрагент, заключая договор с обществом, не в состоянии получить гарантии того, что впоследствии сделка не будет признана недействительной как крупная, совершенная без необходимого согласования", значит, "единственным способом добиться цели защиты интересов контрагента", по мнению авторов, "является изъятие из корпоративного права положений о крупных сделках". "Интересы участников общества будут в этом случае обеспечены, во-первых, через ограничение полномочий руководителя, во-вторых, через возможность потребовать возмещения убытков, причиненных руководителем обществу", - заканчивают свою мысль авторы [336. С. 30]. Само по себе ограничение полномочий руководителя не обеспечивает в полной мере интерес инвесторов, и тем более не является мерой, направленной на восстановление материальных условий для реализации интереса. Возмещение убытков, даже если оно будет происходить в полном объеме, не всегда позволяет продолжить осуществление той деятельности, которую вело ранее общество с использованием имущества, ставшего предметом крупной сделки, поскольку общество в качестве возмещения может получить только денежные средства.

 Что же касается отсутствия гарантий того, что впоследствии сделка не будет признана недействительной, то ситуация в данном случае не является уникальной, например, аналогичным образом рискует контрагент, заключая сделку с недееспособным субъектом, находящимся в состоянии ремиссии, когда признаки наличия душевной болезни не ярко выражены. Сделка впоследствии может быть признана недействительной, если продавец не являлся собственником вещи или обладателем иного вещного права, позволяющего произвести отчуждение вещи и т.д., поэтому само по себе наличие потенциальной возможности признания сделки недействительной не может служить основанием для отмены такой возможности. Строго говоря, практически любой гражданско-правовой инструментарий может быть использован в том числе и с целью злоупотребления правом. Поэтому возможность манипулирования правилами о крупных сделках - еще не основание для их отмены. Следует признать, что конструкция совершения крупных сделок, когда приоритет признается за интересами инвесторов, в целом отвечает "общей концепции приоритетов законодателя" [149. С. 99] и является на сегодня наиболее действенным способом охраны их интересов.

 Установлено, что крупные сделки, совершенные с нарушением порядка, установленного ст. 79 Закона об акционерных обществах, являются оспоримыми, это прямо следует из п. 6 ст. 79 Закона об акционерных обществах, так как установлено, что крупная сделка, совершенная с нарушением действующих правил, может быть признана судом недействительной по иску общества или акционера. Г.Е. Авилов предлагает рассматривать иски общества или его участников о признании крупной сделки недействительной через призму ст. 10 ГК РФ. В этом случае необходимо будет доказать, что, совершая сделку, руководитель общества действовал во вред обществу и его участникам [36. С. 156]. Действие во вред - оценочная категория, и думается, что подавляющее большинство сделок будут в этом случае признаны действительными, поскольку руководитель общества всегда сможет доказать экономическую необходимость совершенной сделки. Кроме того, как отмечается в литературе, "для установления недействительности сделки не имеет значения, присутствует ли в действиях лица по совершению сделки состав правонарушения, то есть противоправное действие (бездействие), вред, причинная связь между действием (бездействием) и наступившими вредоносными последствиями, вина правонарушителя" [293], поскольку "недействительная сделка является правонарушением особого порядка... Субъект сделки не всегда стремится к совершению именно виновных действий, но объективно эти действия всегда противоправны..." [142. С. 298]. Думается, что в целом правы те, кто, как Д.В. Ломакин, в качестве основания признания крупной сделки недействительной, помимо несоблюдения процедуры ее заключения, предлагают предусмотреть причинение обществу убытков в размере, превышающем определенный процент от размера чистых активов общества [213. С. 25]. Последнее предложение заслуживает внимания, поскольку конечным результатом совершения крупной сделки с экономических позиций может оказаться прирост имущества и улучшение финансовых показателей, иная выгода для общества, в то время как формально на момент исполнения сделки имущество действительно уменьшилось на значительную сумму.