1.1. Инвестирование: признаки, понятие и юридическая конструкция
Сегодня термин "юридическая конструкция" широко используется как в нормативных и судебных актах *(1), так и в юридической литературе *(2), что, конечно же, не случайно. Говоря о значении юридической конструкции как правовой категории, С.С. Алексеев указывает: "юридическая конструкция является ключевым, определяющим элементом содержания права" [43. С. 280], и с этим трудно не согласиться, поскольку, как отмечается в литературе, "объективное общезначимое выражение идеи способны получить... в соответствующих юридических конструкциях" [183. С. 13]. Не случайно в качестве таковых С.С. Алексеевым называются конструкции виндикационного и негаторных исков, реституции и т.д. [43. С. 279]. Другие авторы справедливо называют в качестве юридической конструкции, например, модель регулирования, закрепленную в ГК РФ, когда при уступке денежного требования, совершаемой как в рамках договора финансирования под уступку денежного требования, так и в рамках иных договоров, право требования переходит к цессионарию в момент совершения уступки, а не после нарушения цедентом его обязательства перед цессионарием [291. С. 27]. В свою очередь, в налоговом праве юридическая конструкция налога, по мнению В.Н. Ивановой, - это система законодательно закрепленных элементов модели налога, четко определяющая обязанность налогоплательщика по исчислению и внесению налогового платежа в бюджет или во внебюджетный фонд. При этом "системообразующим элементом для "системы налогообложения" и "налоговой системы", - продолжает автор, - является элемент "юридическая конструкция налога" [152. С. 69]. Таким образом, юридическая конструкция налога рассматривается как часть более сложной системы налогового права.
Д.В. Винницкий небезосновательно пишет, что юридические конструкции представляют собой своего рода структурные схемы, модели построения нормативного материала [96. С. 55]. Значит, юридическая конструкция - это не только система правоотношений *(3). Юридическая конструкция - это типовая модель взаимоотношений, взаимодействия различных субъектов, определяемая как нормами права, так и поднормативными источниками, прежде всего сделками, и "в этой связи юридические конструкции становятся особым способом связи, обеспечивающим соответствие предписаний позитивного права природе регулируемых отношений" [334. С. 245].
Д.Е. Пономаревым предложена классификация научных взглядов относительно юридических конструкций. Автор отмечает, что в области научного познания сформировались четыре подхода к пониманию юридических конструкций. В рамках одного подхода юридические конструкции рассматриваются как разновидности средств оформления, внутреннего структурирования и внешней организации правового материала в нормативных актах. В другом подходе они рассматриваются как научные модели. Сторонники третьего присваивают конструкциям статус первичных структурных элементов права. И, наконец, предлагается рассматривать конструкции как специфичные средства юридического мышления. В этом пособии юридическая конструкция понимается прежде всего как типовое построение юридических правомочий, обязанностей, оснований их возникновения, ответственности и процедур, как типовая комбинация указанных элементов, системная соорганизация правовых средств, нашедшие свое закрепление в нормах позитивного права [266. С. 8, 16].
При этом очевидно, что типизация, присущая юридическим конструкциям, - это всегда результат отражения в праве часто повторяющихся жизненных ситуаций, поскольку, как верно замечает В.А. Белов, "любая юридическая конструкция носит вторичный, производный от конкретных общественных отношений, характер". По этой причине, продолжает он, "предваряя анализ юридической конструкции, необходимо изучить конкретные жизненные отношения, оформляемые ею..." [64. С. 25]. Не случайно, рассматривая способы создания юридических конструкций, Д.Е. Пономарев указывает, что возможен такой способ создания юридической конструкции, при котором сначала фиксируется идеальная модель конкретных общественных отношений, затем из общего принципа, на котором базируется видение указанной требуемой модели, выводится и фиксируется в понятии система правовых средств и затем понятие выражается в системе норм позитивного права и получает регулятивное значение [266. С. 17]. Поэтому следует определить, обозначить те конкретные жизненные ситуации, случаи и отношения, которые будут являться исходными для настоящего исследования. В качестве такой жизненной ситуации, экономического явления, а значит совокупности, системы общественных отношений выступает инвестирование, имеющее давнюю историю и нуждающееся в обеспечении адекватными правовыми средствами, поскольку, как отмечает в одной из последних работ С.С. Алексеев, "именно правовые ситуации, которые объективно, по своей сути требуют правового решения, и есть исходный пункт права в реальной жизни общества" [43. С. 260].
Переходя к анализу инвестирования и определения его признаков как экономического явления, важно подчеркнуть, что социально-экономические причины возникновения и функционирования инвестирования, а в более широком смысле - инвестиционного процесса *(4), лежат в общественном разделении труда *(5). В условиях свободного рынка одни субъекты имеют имущество - как правило, деньги, - но не имеют возможности либо желания приобрести на них дополнительное имущество, у других, наоборот, есть такая возможность, однако их финансы ограничены. Соответственно, в инвестировании, так же, как при торговле, происходит товарообмен, но своеобразный: субъект, имеющий средства, т.е. инвестор, меняет принадлежащее ему имущество, но не на другой товар, а на обещание (обязательство) лица, получившего средства, передать (выплатить) в будущем имущество, как правило, деньги, в объеме, превосходящем переданное, и тем самым получить доход (выгоду).
В литературе нет единства взглядов на понятие инвестирования, его способы и формы в литературе определяются, как правило, достаточно широко. Так, Д. Кристи и Д. Клендер указывают на 18 способов инвестирования, которые можно объединить в несколько групп:
- заключение договоров банковского вклада и приобретение депозитных сертификатов (инвестирование в банковскую деятельность);
- заключение договоров страхования;
- участие в инвестиционных фондах;
- вложение в недвижимость (приобретение и аренда недвижимости);
- вложение в пенсионные фонды;
- вложение в собственное образование;
- приобретение золота, серебра и других драгоценных металлов;
- вложение в иностранные валюты;
- заключение опционных и фьючерсных контрактов;
- вложение в акции, облигации, государственные ценные бумаги [6. Р. 3].
При этом под инвестированием в литературе понимается, как правило, непосредственный процесс вложения, передачи материальных благ с определенной целью. В частности, отмечается, что "инвестирование - это затраты на производство и накопление средств производства" [221. С. 10]. Авторы фундаментального труда "Инвестиции" пишут, что "в наиболее широком смысле слово "инвестировать" означает "расстаться с деньгами сегодня, чтобы получить большую сумму в будущем" [371. С. 1]. Таким образом, можно говорить о том, что инвестирование - это прежде всего процесс движения капитала, имущества. При этом для инвестирования характерно первоначальное уменьшение имущества (затраты) субъекта, который осуществляет инвестирование. Имущество или иные объекты (инвестиции) во исполнение принятого на себя обязательства передаются другому лицу - организатору инвестирования - как правило, в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление). Например, это может быть акционерное общество, которое увеличивает уставный капитал в результате проведенной эмиссии. Далее полученные инвестиции могут быть использованы организатором в следующих формах: для формирования имущества общества в виде уставного, складочного капитала, получения оборотных средств, необходимых для деятельности организатора инвестирования: строительства, недвижимости и т.д.
У.Ф. Шарп, Г.Д. Александр, Дж. Бейли, говоря об инвестировании, подчеркивают три существенных признака инвестирования:
- наличие временного промежутка (срока) между моментом передачи инвестиций и получением дохода, что выражается в формуле: "отдавать деньги приходится сейчас, а вознаграждение поступит позже";
- отсутствие гарантий "поступит ли вообще вознаграждение";
- величина вознаграждения заранее неизвестна [371. С. 1].
При изучении любой правовой категории нельзя игнорировать экономическое содержание, лежащее в его основе. Вместе с тем следует помнить, что экономические категории, в отличие от правовых, требуют более высокого уровня обобщения [307. С. 80]. Правовая же наука призвана изучать общественные отношения применительно к конкретным явлениям действительности. Соответственно, в юридической литературе инвестирование также трактуется по-разному. По мнению одних авторов, это "вложение капитала в сферу материального производства с последующим его возвратом в виде предпринимательской прибыли" [81. С. 11]. Другие авторы отмечают, что "инвестирование - это отчуждение имущества третьему лицу для последующего использования в целях развития производства ради получения прибавочного продукта" [138. С. 14]. Общим в приведенных высказываниях является то, что инвестирование понимается как некая процедура передачи, отчуждения имущества. Выделяется авторами и цель такого действия - получение прибавочного продукта, прибыли, при этом, в отличие от представителей экономической науки, юристы подчеркивают тот факт, что инвестирование - это вложение именно в деятельность, а не в недвижимое имущество или образование *(6).
Процесс определения признаков и элементов инвестирования в значительной мере может быть облегчен использованием метода сравнительного правоведения, поскольку инвестирование, как экономическое и правовое явление, имеет давнюю историю, что нашло отражение и в законодательной, и в судебной практике многих стран, и, прежде всего, это относится к англо-американской системе права *(7). Выработанные при этом критерии и признаки инвестирования, несомненно, носят универсальный характер, вне зависимости от конкретных экономических, социальных и иных условий, поскольку экономическая природа и сущность инвестирования одинаково применимы к любой экономической системе, соответственно, в целом и средства правового регулирования во многом идентичны, в том числе и на уровне юридических конструкций. Не случайно в решении американского суда по делу, связанному с исполнением инвестиционных обязательств, было указано, что "определение инвестиционного контракта является олицетворением принципа, который способен к адаптации с тем, чтобы соответствовать бесчисленным и разнообразным схемам, придумываемым теми, кто стремится к использованию чужих денег в обмен на обещание доходов" *(8). Сама жизнь и развитие экономических процессов то расширяют, то, наоборот, сужают эти рамки, однако выработанные критерии остаются неизменными.
В 1933 г. в США был принят закон "Об эмиссионных ценных бумагах" (Securities Act of 1933) *(9). Цель принятия Securities Act заключается в следующем: уменьшение для инвесторов риска возможных потерь, защита прав и интересов инвесторов от недобросовестных эмитентов. Были определены и основные правовые средства для этого: регистрация инвестиционного предложения в государственном органе, раскрытие организатором инвестирования максимально полной информации о себе и о своей деятельности и иные. После принятия закона судебная практика столкнулась с необходимостью дать юридическую квалификацию отдельным понятиям, содержащимся в нормативном акте, поскольку Securities Act содержит только перечисление возможных видов инвестиционных ценных бумаг - security *(10), не выделяя существенных признаков, которые присущи им как объекту регулирования *(11). Отсутствие четкого определения предмета регулирования имеет исторические корни, поскольку к моменту создания нормативного акта все основные виды securities, такие как акции, облигации, уже реально существовали в экономике, и Сенат, принимая закон, ограничился только их перечислением.
Вместе с тем, как не раз отмечалось в американской юридической литературе, слишком широкое определение securities порой все же вызывает серьезные проблемы в правоприменительной, и прежде всего - в судебной деятельности *(12). Наряду с инструментами, традиционно понимаемыми как security, такими как акции, облигации и некоторые другие, Securities Act дает указание на инструменты, характеристика которых на предмет отнесения их к категории securities связана со сложностями (к ним, в частности, относятся ноут, инвестиционный контракт, депозитный сертификат). При анализе инструментов, правовая природа которых является неочевидной, принимается во внимание не только их наименование, наличие или отсутствие такого наименования в легальном определении, но, прежде всего, рассматривается экономическая природа, сущность предлагаемых инвесторам инструментов или, точнее, вариантов инвестирования. Соответственно, важное значение в правоприменительной деятельности стало придаваться определениям securities, содержащимся в решениях Верховного суда США, а также федеральных и местных судов *(13). Такие решения, именуемые обычно тестами *(14), содержат указания на основные признаки, присущие тому или иному виду securities. Одним из таких терминов был "инвестиционный контракт", толкование которого возникло в рамках рассмотрения судом дела W.J. Howey *(15), в результате чего было выработано понятие "инвестиционный контракт" и указаны основные элементы инвестирования.
В соответствии с решением суда "под инвестиционным контрактом следует понимать договор, коммерческую операцию или схему, посредством которой одно лицо вкладывает деньги в общее предприятие, руководствуясь ожиданием доходов исключительно от усилий организатора или третьего лица" *(16). Поэтому речь идет об инвестировании как типовой схеме взаимодействия участников инвестирования, соотношении прав и обязанностей, возникающих и реализуемых в рамках установленных процедур. Прежде всего обращает на себя внимание тот факт, что под инвестиционным контрактом понимается не только договор. Критерии инвестиционного контракта могут быть применены и к совокупности действий, направленных на получение средств инвесторов, что определяется как "коммерческая операция" или "схема". Так, по выражению Е. Вуммирша, например, в бельгийском праве под securities понимаются "операции, в которых прямо или косвенно реализуется право инвестора получить имущество (прибыль), при этом такая операция (схема) организована на принципах ассоциации или общего имущества и юридически или фактически находится в управлении одним лицом" [34. Р. 6]. Очевидно, что системообразующим элементом здесь выступает термин "операция" (схема).
Всего можно выделить пять основных элементов инвестиционного контракта.
1. В результате заключения инвестиционного контракта происходит передача (инвестирование) инвестором имущества другому лицу, как правило, в собственность. Иными словами, можно говорить об обязанности инвестора передать денежные средства или иное имущество организатору инвестирования, при отсутствии обязанности другой стороны по встречной передаче имущества сразу после получения указанных средств. Как точно подмечено уже в отечественной литературе, "реализуя инвестирование имущества, инвестор осуществляет акт отчуждения имущества" [311. С. 30]. Однако это не всегда отчуждение имущества именно в собственность иного лица. В качестве модели инвестирования, когда имущество не передается в собственность организатора инвестирования, может быть рассмотрено приобретение инвестиционного пая, удостоверяющего, согласно ст. 14 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" *(17) (далее - Закон об инвестиционных фондах), долю в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд *(18).
2. Инвестирование всегда осуществляется в так называемое общее предприятие *(19). Под общим предприятием в американской судебной практике понимается любое дело в сфере бизнеса, предпринимательской деятельности. Значит, иным субъектом инвестиционных отношений, кроме инвесторов, может быть только лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную деятельность, направленную на получение дохода.
3. На стороне инвестора в той или иной степени участвуют несколько физических или юридических лиц. При этом:
- вложение средств осуществляет не один инвестор, а несколько;
- вложение средств производится на основании общих для всех инвесторов условий;
- инвестиционный договор (контракт) не является результатом персональной договоренности инвестора и организатора выпуска - эмитента. Тем самым юридическая конструкция инвестирования предполагает возникновение множественности лиц на стороне кредитора или, в широком смысле, управомоченного субъекта. При этом вступление в правоотношения для инвесторов происходит на условиях договора присоединения, когда все условия обязательства уже сформулированы организатором в виде единого документа. Например, в деле Вэйвера (Weaver) банковский депозитный сертификат не был признан security на основании того факта, что он был приобретен в результате персональной договоренности эмитента и лица, приобретшего сертификат. Как отмечается, контракт содержал в себе условия, оговоренные сторонами специально для данного инвестора [1. Р. 467].
4. Цель заключения инвестиционного контракта, а значит и инвестирования в целом, - получение инвестором дохода *(20) от вложения средств. Источником дохода является деятельность лица, получившего инвестиции. Причем это может быть как предпринимательская, так и иная деятельность, приносящая доход, например деятельность государства. О вложении в деятельность говорится и в российском законодательстве, где в ст. 2 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений) указано, что инвестирование - это вложение в предпринимательскую деятельность.
Иными словами, правовая цель вступления инвестора в инвестиционные правоотношения - получение в будущем от организатора инвестирования в собственность имущества в виде дивидендов, процентов по облигациям и т.д., так как "при нормальном развитии производства инвестор должен иметь основания предполагать возвратность инвестированных средств" [311. С. 30]. При этом большинство специалистов исходят из того, что в качестве дохода могут быть получены не только деньги, но и иного рода объекты *(21). Так, например, в качестве возможного дохода в решении суда было указано ожидание инвестором прибыли от произведенных вложений в виде оплаты стоимости монет и продажи их по более высокой цене *(22). При этом Верховный суд США понимает прибыль (доход) в широком смысле, имея в виду под прибылью либо повышение стоимости капитала, происходящее от роста первоначального вложения, либо участие в доходах, получаемых от использования вложенных инвестором средств [257. С. 103] *(23).
5. Пятый признак инвестиционного контракта ориентирует нас на необходимость исследования вопроса о содержании субъективного права инвестора в части возможности участия последнего в той деятельности, которая может принести доход. В решении суда подчеркивается, что инвестиционный контракт не предоставляет инвестору такого права, поскольку "доход должен быть получен усилием исключительно самого учредителя предприятия или третьих лиц". Иными словами, сам инвестор не принимает участия в той деятельности, которая приносит или может принести доход. Он вправе получать доход (часть дохода) не в силу факта участия в его создании, что происходит в случае с предпринимателем, а в силу наличия соответствующего правоотношения между ним и организатором инвестирования. Как отмечает тот же Е. Вуммирш, в данном случае "инвестор, отказываясь от прямого владения имуществом, вверяет его под управление лицу, которое управляет этим имуществом на профессиональной основе" [34. Р. 6]. Именно наличие правовой связи и обеспечивает возможность требовать соответствующих выплат (получать иные материальные блага). Как было указано в решении канадского суда по конкретному делу, "возможная прибыль может быть получена усилиями третьих лиц, поскольку "возможны действия третьих лиц по управлению, которые дают эффект успеха или неуспеха предприятия" *(24). В российской юридической литературе такое явление, при котором происходит "получение дохода или иной экономической выгоды с использованием другого лица", получило наименование "рыночная зависимость" [126. С. 65].
Значит, наличие цели получения дохода является для квалификации инвестирования условием необходимым, но, безусловно, недостаточным. Важно проанализировать, кто именно осуществляет деятельность по созданию дохода и каковы права лица, вложившего свои средства, по отношению к такому субъекту. Поэтому нельзя отнести к инвестированию экономические схемы, отношения, где возможный доход может быть получен усилиями заинтересованного лица, например, предпринимателя, вложившего средства в приобретение предприятия как имущественного комплекса *(25).
В основе инвестирования лежат соответствующие договоры и иные юридические факты, обеспечивая его жизнедеятельность, являясь той базой, вокруг которой выстраиваются иные элементы: процедуры, ответственность и др. Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина справедливо отмечают, что инвестирование средств может опосредоваться различными правовыми формами - договором займа, договором кредитования (включая банковское) и др., в том числе за счет привлечения средств неопределенного круга лиц путем выпуска таких ценных бумаг, как акции и облигации [274. С. 143]. При этом далеко не каждый договор может опосредовать процесс вложения инвестиций. Вряд ли можно согласиться с мнением тех авторов, кто, как Г.В. Цепов, утверждает, что "инвестирование может осуществляться посредством различных договорных типов, таких, как поставка, займ простого товарищества и т.п." [359. С. 44]. Аналогичный подход наблюдается и у других авторов [337. С. 31; 366. С. 10]. Исходя из ранее определенных критериев инвестирования, можно определить виды договоров, посредством которых инвестор реализует правомочие на инвестирование как элемент своей правоспособности. Причем перечень договоров и, как следствие, правоотношений, возникающих из договоров, не является безграничным. К числу таких инвестиционных договоров следует отнести:
- договоры на приобретение акций при учреждении и увеличении уставного капитала акционерного общества;
- договор облигационного займа - приобретение облигаций, в том числе государственных и муниципальных (ст. 816 ГК РФ);
- договор банковского вклада (ст. 834 ГК РФ);
- договор негосударственного пенсионного обеспечения (ст. 2 Федерального закона от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" *(26); далее - Закон о НПФ);
- договор участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома и иных объектов (ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" *(27); далее - Закон о долевом участии в строительстве);
- договор доверительного управления паевого инвестиционного фонда, права инвестора в котором удостоверяются инвестиционным паем (ст. 14 Закона об инвестиционных фондах). Кроме того, отдельные инвестиционные правоотношения возникают на основании иных, нежели договоры, юридических фактов. К ним относятся: правоотношения вкладчик - коммандитное товарищество и отношения членства в жилищном накопительном кооперативе.
Таким образом, в основе инвестирования могут лежать договоры, имеющие различную правовую природу. Более того, как справедливо отмечается в литературе, "возникновение все новых и новых финансовых инструментов неизбежно, именно из них и будет пополняться мир ценных бумаг... фантазия специалистов беспредельна" [87. С. 31]. Тем самым инвестирование не может быть раз и навсегда ограничено только теми договорами, которые обозначены здесь. Другое дело, что инвестирование посредством вступления в акционерные отношения в силу ряда причин является на сегодня наиболее распространенным, а нормативное регулирование наиболее полным, в том числе с точки зрения детальной регламентации этапов инвестирования.
Конечно, в разных вариантах инвестирования, предложенных российским законодателем, юридические факты, стадии и сроки инвестирования различны, однако можно выявить то типовое построение правомочий и обязанностей, процедур, позволяющее говорить о самостоятельной правовой конструкции, в рамках которой происходит реализация прав и исполнение обязанностей инвесторов и организаторов инвестирования. И такая типизация является результатом, отражающим реальные потребности участников оборота.
В качестве типовых обязанностей лица, которое принимает, получает инвестиции, выступают обязанности по выплате части полученного дохода: выплаты процентов, пенсии и т.д. Действия по раскрытию информации в той или иной мере прослеживаются во всех моделях инвестирования, предусмотренных действующим законодательством: эмиссия акций и облигаций, долевое участие в строительстве и др. К иным обязанностям относятся обязанности публичного правового характера: получение лицензии, регистрация инвестиционного предложения в органах государственной власти. Возлагает законодатель на такое лицо и обязанность по удостоверению прав инвесторов: внесение записи в реестр, выдача ценных бумаг, регистрация инвестиционных договоров. В качестве типовых правомочий инвестора выступают: право требовать выполнения обязательства со стороны организатора инвестирования о передаче (выплате) части дохода, полученного от использования инвестиций, предоставления информации и ряд иных *(28).
Нельзя не отметить и тот факт, что в состав инвестирования входят и соответствующие процедуры, например, процедуры раскрытия информации, удостоверения прав инвесторов и т.д., а в состав юридической конструкции - соответствующие процедурные нормы, регламентирующие эти процедуры. Такие процедурные действия не являются юридическими фактами и не порождают непосредственно правоотношений инвестор - организатор инвестирования, но вместе с тем являются важнейшими компонентами инвестирования. И, наконец, последнее - в случае нарушения участниками инвестирования своих обязанностей возможно наступление ответственности, как гражданско-правовой, так и административной: признание эмиссии недействительной, уплата неустойки, лишение лицензии и ряд иных неблагоприятных для нарушителей последствий.
Инвестиционные отношения в полной мере могут быть отнесены к тем отношениям, которые возникают между хотя и обладающими одинаковыми юридическими возможностями, но в то же время экономически неравными субъектами, когда один из участников отношений по своим фактическим возможностям значительно сильнее своего контрагента, т.е. присутствует фактическое неравенство. Право присущими ему методами должно пытаться "уравнять" субъектов отношений и их возможности, что и определяет режимные требования к процессу инвестирования. Более того, именно наличие фактического неравенства участников инвестирования, наличие инвестиционных рисков *(29), а значит, и потенциальной возможности потери вложенных ранее инвестиций, и повлекло за собой необходимость моделирования соответствующей юридической конструкции инвестирования. Поскольку риск потерь в разных видах инвестиционных отношений различен, отличаются и требования, предъявляемые законодателем к инвестированию в деятельность банка или, например, застройщика многоквартирного дома. Значит, в зависимости от степени воздействия норм права на процесс привлечения инвестиций, т.е. жесткости или мягкости предъявляемых требований, можно выделить три разновидности юридической конструкции инвестирования: информационную, регистрационную и разрешительную *(30).
В первом случае законодатель требует, чтобы организатор инвестирования раскрыл перед потенциальными инвесторами информацию о себе и своей деятельности в объеме, определяемом в нормативных актах. Информационная модель инвестирования используется законодателем при привлечении инвестиций в строительство многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости. Кроме того, в случае долевого инвестирования строительства осуществляется государственная регистрация договоров долевого участия.
Регистрационная конструкция инвестирования предполагает, что любое лицо вправе привлекать инвестиции при условии соблюдения требований государственной регистрации и раскрытия информации. Для данной модели возникновения инвестиционных отношений характерны следующие признаки:
- для привлечения инвестиций не требуется разрешения государственных органов;
- предложение со стороны организатора инвестирования, направленное на возникновение отношений, подлежит государственной регистрации;
- субъект, привлекающий инвестиции, должен раскрыть в отношении себя информацию по форме и в порядке, установленными законом;
- государство, как правило, не осуществляет контроль за использованием полученных инвестиций, однако предъявляется ряд дополнительных требований к субъектам, осуществляющим привлечение средств (например, требование относительно размера уставного капитала, собственных средств и т.д.);
- контроль со стороны государства за действиями эмитента осуществляется и после окончания процесса привлечения инвестиций, на так называемой стадии государственной регистрации отчета о размещении ценных бумаг. В некоторых странах, например в Германии, кроме государственного контроля используется такая форма контроля, как проведение аудиторских проверок.
Указанная модель используется российским законодателем в случае привлечения инвестиций посредством эмиссии эмиссионных ценных бумаг: акций и облигаций. В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" *(31) (далее - Закон о рынке ценных бумаг) "эмиссия ценных бумаг определяется как установленная законом последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг" *(32). В научной литературе многие авторы, вслед за законодателем, видят в эмиссии только последовательные действия самого эмитента, "направленные на введение ценных бумаг в обращение" [168. С. 16]. Соглашаясь в целом с определением эмиссии как системы действий юридического и фактического свойства, вместе с тем считаем необходимым несколько его уточнить.
Во-первых, при эмиссии значение имеют действия не только эмитента, но и иных лиц. К ним относятся инвесторы, государственные регистрирующие органы, а также профессиональные участники рынка ценных бумаг. Во-вторых, несмотря на то, что в судебной практике сама эмиссия иногда квалифицируется как сделка *(33), правы те авторы, которые говорят об эмиссии именно как о совокупности юридических фактов: сделок и административных актов [282. С. 15; 278. С. 21]. При этом в рамках эмиссии акций и облигаций осуществляются действия не только гражданско-правового, но и административного характера. Так, рассматривая элементы эмиссии применительно к акциям и облигациям, А.С. Рогов, правильно по нашему мнению, отмечает, что в состав эмиссии ценных бумаг помимо сделок входят два административных акта, а именно: государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг; размещение ценных бумаг; государственная регистрация отчета об итогах выпуска ценных бумаг [282. С. 15].
Разрешительная конструкция инвестирования означает прежде всего необходимость получения разрешения государственного органа на получение инвестиций - лицензии: на осуществление банковской деятельности, управляющей компании инвестиционного фонда. Так, в соответствии со ст. 835 ГК РФ установлено, что правом привлечения денежных средств юридических и физических лиц на основании договора банковского вклада обладают только банки, которым такое право предоставлено в соответствии с разрешением (лицензией), выданным в порядке, установленном в соответствии с законом. Аналогичное правило существует и в отношении пенсионных фондов *(34). Кроме того, для указанной модели инвестирования характерно нормативное закрепление возможности и, соответственно, обязанности со стороны государственных уполномоченных органов в части контроля за порядком использования полученных инвестиций, а также соблюдения так называемых обязательных нормативов резервирования средств, квотирование части расходов и т.д. Такой контроль осуществляется как за кредитными организациями, так и за негосударственными пенсионными фондовыми и некоторыми иными участниками рынка. Кроме того, правила доверительного управления паевым инвестиционным фондом подлежат государственной регистрации. Определено, что такая регистрация должна быть проведена до момента начала заключения договоров доверительного управления *(35).
Необходимость использования одного из вариантов юридической конструкции инвестирования не всегда очевидна для участников оборота и законодателя. В частности, такая ситуация долгое время была характерна для отношений в сфере привлечения инвестиций в долевое строительство, поскольку до принятия соответствующего закона привлечение средств осуществлялось без соблюдения требований, обычно предъявляемых в рамках юридической конструкции инвестирования: регистрации, раскрытия информации и т.д. При этом наличие инвестиционных рисков и проблемы обеспечения интересов инвесторов-дольщиков признавалось как в юридической литературе, так и в судебной практике *(36).
В качестве механизмов охраны интересов участников таких отношений в литературе предлагались различные варианты. Отдельные авторы видели решение проблем, связанных с долевым участием в строительстве жилых помещений, во введении учетной регистрации, регистра жилых домов, строящихся на территории субъекта РФ. Кроме того, предлагалось в рамках этого регистра осуществлять учет договоров инвестирования, заключенных на строительство конкретного объекта. В этом случае, как пишет А.Г. Щербинин, "инвестор получил тем самым некоторые гарантии того, что при составлении акта распределения квартир внесенные им по заключенному договору денежные средства будут учтены, квартира ему будет выделена и его интересы не будут нарушены" [389. С. 57].
Хотя такая регистрация уже была введена в ряде регионов, в том числе и в Москве *(37), следует в данном случае присоединиться к мнению тех авторов, которые, вслед за Е.Б. Козловой, считали: "Несмотря на то, что положения данного пункта действительно целесообразны с практической точки зрения, они (учетная регистрация не предусмотрена гражданским федеральным законодательством, и вопрос действительности договора не ставится в зависимость от проведенной учетной регистрации) могут быть расценены как вмешательство в хозяйственную деятельность участников гражданского оборота в нарушение ст. 421 ГК РФ, предоставляющей субъектам хозяйственной деятельности полную свободу выбора условий договоров и контрагентов" [180. С. 79]. Сегодня, думается, будет правильно говорить, что законодатель выбрал информационную модель привлечения инвестиций в строительство многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости.
Подводя итог сказанному, отметим, что существование инвестирования как экономического явления, жизненной ситуации предопределило и появление соответствующей юридической конструкции, которая была закреплена как "типовая схема построения прав и обязанностей" и иных элементов в законодательстве многих стран, в том числе и в России.