4.1. Признаки профессиональной деятельности участников рынка инвестиций

 Как и любая иная сфера экономических отношений, инвестиционный рынок не может функционировать без участия субъектов, создающих необходимую инфраструктуру рынка, содействующих совершению сделок и т.д. В экономической литературе отмечается, что именно "инвестиционные компании осуществляют связующие функции, создающие механизмы для перетока средств от инвесторов к компаниям, нуждающимся в инвестициях" *(133). К лицам, оказывающим содействие инвесторам, а в ряде случаев и организаторам инвестирования, относятся, прежде всего, профессиональные участники рынка ценных бумаг. Всего Закон о рынке ценных бумаг выделяет шесть видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а именно: брокерскую, дилерскую, деятельность по управлению ценными бумагами, по определению взаимных обязательств (клиринг), по ведению реестра владельцев ценных бумаг и по организации торговли на рынке ценных бумаг, а также деятельность финансового консультанта *(134).

 Профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг обладает рядом признаков, позволяющих отделить ее от смежных видов предпринимательской деятельности, в том числе и в сфере инвестирования.

 Первый квалифицирующий признак - данная деятельность является предпринимательской (ст. 2 ГК РФ). Это означает, что она носит, во-первых, систематический характер, и, следовательно, разовые сделки, направленные на приобретение акций и облигаций и их последующую продажу, а также передача акций, векселей в залог и т.д. не составляют предмета профессиональной деятельности.

 Во-вторых, деятельность профессионального участника должна быть направлена на извлечение прибыли от операций с эмиссионными ценными бумагами. При этом важно не наличие прибыли как таковой, а намерение получения прибыли именно от указанной деятельности, поскольку ст. 2 ГК РФ указывает, что предпринимательская деятельность должна быть направлена на извлечение прибыли.

 В качестве второго квалификационного признака профессиональной деятельности следует указать особый предмет сделок, совершаемых профессиональными участниками или с их участием. В качестве таковых выступают права инвесторов или, согласно терминологии ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг, "эмиссионные ценные бумаги". Исходя из норм Закона о рынке ценных бумаг не составляют предмета профессиональной деятельности услуги по содействию в создании, изменении и реализации страховых, пенсионных отношений, отношений, возникающих из договора банковского вклада и долевого участия, сделки с иностранной валютой, денежными средствами и т.д. В ряде случаев в качестве предмета сделок с участием профессиональных участников могут выступать денежные средства, при условии что они выполняют лишь вспомогательную роль, это становится возможным при осуществлении деятельности по управлению ценными бумагами (ст. 3, 5 Закона о рынке ценных бумаг).

 Вместе с тем потребность в услугах профессиональных участников, прежде всего брокеров, фондовой биржи существует в иных, кроме рынка акций и облигаций, сегментах инвестиционного процесса. Поэтому представляется необходимым расширение предмета деятельности профессиональных участников за счет предоставления услуг по содействию в создании, изменении и реализации пенсионных отношений, долевого участия в строительстве, инвестиционных фондах.

 Третий признак профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг заключается в том, что профессиональный участник осуществляет только те виды профессиональной деятельности, которые предусмотрены в гл. 2 Закона о рынке ценных бумаг. В качестве таковых в законе названы следующие виды профессиональной деятельности: брокерская деятельность, дилерская деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами, деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг), депозитарная деятельность, деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг. В связи с этим совершенно справедливо замечание А. Фисенко о том, что "не всякая предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг является профессиональной, а только та, которая указана в законе" [355. С. 127-130]. Осуществление иных видов деятельности с ценными бумагами не составляет предмет профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, например, изготовление сертификатов ценных бумаг, принятие ценных бумаг в залог с последующей их реализацией. По этому же признаку не относится к профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и деятельность инвестиционных фондов. При этом следует согласиться с мнением, что для того, чтобы деятельность считалась профессиональной, не имеет значения, осуществляется она на основании специального разрешения (лицензии) или без него, поскольку наличие специального разрешения (лицензии) не является признаком, служащим основанием для выделения профессиональной деятельности [123. С. 111-113].

 Вместе с тем вызывает возражение мнение относительно места и значения профессиональных участников, высказанное В. Грызуновым и Н. Подольным. По мнению указанных авторов, любая деятельность на рынке ценных бумаг может вестись лишь через профессиональных участников этого рынка. Авторы со ссылкой на ст. 38 Закона о рынке ценных бумаг добавляют: "всякая предпринимательская деятельность, которая не является при этом профессиональной и осуществляется без лицензии, запрещена, в том числе и деятельность по систематической скупке акций с целью получения от них в последующем прибыли" [123. С. 111-113]. Думается, что такое утверждение нуждается в определенном уточнении. Действительно, понятие "предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг" шире понятия "профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг", и при этом в законе установлено, что государственное регулирование на рынке ценных бумаг осуществляется в том числе и путем "запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг без соответствующей лицензии". Но при этом, говоря о соответствующей лицензии, законодатель, полагаем, имел в виду одну из тех лицензий, которая этим же законом и предусмотрена, поскольку лицензия должна быть "соответствующая", либо предусмотрена каким-то иным законом. Значит, если предпринимательская деятельность не подпадает под признаки одного из видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, то ее осуществление возможно и без лицензии. По справедливому мнению А.В. Каширина, в рамках правового регулирования профессиональной деятельности можно выделить несколько основных направлений, а именно: разработку требований к деятельности профессиональных участников; аттестацию специалистов, профессиональных участников; лицензирование профессиональных участников; сбор и анализ отчетности профессиональных участников; контроль за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг посредством осуществления плановых и внеплановых проверок [175. С. 109-116].

 Деятельность профессиональных участников с позиции анализа ее содержания является услуговой. Исключение составляет только деятельность дилеров, поскольку в своей основе она представляет собой систематическое совершение договоров купли-продажи. Не случайно в иностранном праве, прежде всего американском и английском, категории "инвестиционные услуги" и "финансовые услуги" в настоящее время применяются в качестве общего понятия для описания различных правовых форм, опосредующих трансформацию денежных средств в денежный капитал и его дальнейшее обращение на рынке активов, предназначенных для получения доходов [311. С. 33]. Отчасти такой подход справедлив и для нашей страны. Так, в соответствии с приказом МАП России от 21 июня 2000 г. N 467 "Об утверждении Перечня видов финансовых услуг, подлежащих антимонопольному регулированию, и состава активов финансовой организации, приобретаемых в порядке уступки прав требования, для расчета оборота финансовой услуги" *(135) определено, что "на рынке ценных бумаг к финансовым услугам относятся услуги, предусмотренные Законом "О рынке ценных бумаг" по управлению ценными бумагами или денежными средствами". Представляется, однако, что не стоит ставить знак равенства между понятиями "инвестиционные услуги" и "финансовые услуги", поскольку последние этимологически связаны исключительно со сферой денежного оборота, и прежде всего бюджетного. Кроме того, трансформация денежных средств в денежный капитал происходит, в том числе, через инвестиционные договоры, не являющиеся в большей части по своей природе услуговыми. Важно обратить внимание на тенденцию в правовом регулировании профессиональной деятельности на рынке инвестиций, когда иностранный законодатель делает усилия по объединению ранее самостоятельных видов деятельности: на рынке ценных бумаг, пенсионных вложений, вложений в строительство и т.д. в рамках одной, а именно деятельности лиц, оказывающих инвестиционные услуги или услуги на рынке инвестиций, т.е. той деятельности, которая в нашем законодательстве квалифицируется как профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг.

 В мировой практике сложилась устойчивая ситуация, при которой субъектами профессиональной деятельности могут выступать прежде всего юридические лица *(136). Не является исключением и российское законодательство, где в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг определено, что профессиональные участники - это юридические лица. При этом напрямую возможность осуществлять указанную деятельность физическим лицам, зарегистрированным в качестве предпринимателей, не определена. В то же время это вытекает из ст. 21 ГК РФ. Кроме того, косвенным подтверждением сказанному могут служить нормы Закона о рынке ценных бумаг, в которых определено, что дилерской, клиринговой деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг и депозитарной деятельностью имеют право заниматься только юридические лица, а также может быть организована только в форме юридического лица фондовая биржа. Значит, иные виды профессиональной активности могут осуществлять не только юридические лица, но и именно индивидуальные предприниматели. При этом полагаем, что Российская Федерация, субъекты Федерации и муниципальные образования не могут быть профессиональными участниками рынка ценных бумаг, что обусловлено их особым статусом как субъектов гражданского оборота.

 Объем правоспособности профессиональных участников с позиции участия в инвестиционном процессе различен. Среди профессиональных участников следует выделить, во-первых, инвестиционных субъектов, т.е. тех, кто вправе осуществлять инвестиционную деятельность, и, во-вторых, тех, кто не вправе этим заниматься. К первой категории относятся управляющие и в какой-то мере брокеры, ко второй, соответственно, иные профессиональные участники. Нормативными актами ФСФР России установлено, что деятельность в качестве профессионального участника не является исключительной и может быть совмещена с какой-либо иной деятельностью. Она возможна только на основании лицензии на право заниматься указанной деятельностью (ст. 49 ГК РФ). Известны три вида лицензии на право осуществления деятельности в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг: профессионального участника, регистратора и фондовой биржи.