1.2. Инвестиции как объект интереса организатора инвестирования
Экономикой движет интерес, интерес в конечном итоге определяет и характер всех взаимоотношений в обществе. Значение интереса трудно переоценить, поскольку интерес, будучи субъективно-объективной категорией, пронизывает все сферы деятельности субъектов, является "доминантой, детерминатой и индикатором социальной и экономической активности, способными выявлять и характеризовать отношения людей, действующих в сложных комплексах, входящих в систему рынка" [83. С. 12]. Отсюда следует, что для того, чтобы обеспечить свой интерес, субъекты должны стремиться к получению благ, к определенной цели, т.е. к реализации своего интереса. Не случайно Ю. Фогельсон связывает напрямую наличие интереса с возможностью его реализации, отмечая, что "лицо имеет интерес, если у него есть фактическая возможность своим поведением извлечь для себя пользу" [356. С. 25].
Таким образом, категория интереса важна, в первую очередь, для определения (конкретизации) поведенческой мотивации участников гражданского оборота. На это обратил внимание И.А. Шайкенов, указав, что "интерес выступает той причиной, которая побуждает вступать во взаимоотношения, в том числе и правовые" [367. С. 5], при этом "интересы предшествуют возникновению гражданско-правовых отношений и лежат в их основе" [308. С. 11]. Следует признать справедливой мысль А. Малиновой о том, что "правовые интересы являются конкретно-жизненными предпосылками тех правоотношений, в которые вступает социальный субъект для достижения благополучия" [227. С. 51]. Последнее означает, что действия любых участников гражданского права не являются случайными - они обусловлены конкретными интересами, и задача всей правовой системы - обеспечивать удовлетворение (реализацию) интересов через моделирование и претворение в жизнь соответствующих правовых механизмов. Все вышесказанное в полной мере относится и к инвестированию, где именно интерес играет ведущую роль в возникновении, изменении и прекращении соответствующих правоотношений. Обращает на себя внимание тот факт, что Закон об инвестиционной деятельности 1991 г. в данном случае прямо указывает, что "инвестирование (вложения) осуществляется в целях получения прибыли и (или) достижения иного положительного социального эффекта".
Проблема интереса неоднократно исследовалась в литературе как по общей теории права, так и по отдельным его отраслям. При этом сам интерес как правовая категория в юридической литературе определяется по-разному. По мнению Б.Н. Мезрина, "интерес - это вероятное благо (польза) независимо от причин образования этой вероятности". Сходную позицию занимает и Л.А. Чеговадзе, отмечая, что "интерес - это выгода, польза, позитивный результат человеческой деятельности". Однако в данном случае следует согласиться с авторами, которые считают, что отождествление категорий "благо" и "интерес" недопустимо, потому что благо (материальное или нематериальное) является только объектом интереса - соответственно материального или нематериального. На такой позиции, в частности, стоит Ф.О. Богатырев [234. С. 43; 360. С. 115; 74. С. 34].
Многие авторы, так или иначе, определяют интерес через потребность, при этом, как замечает В.П. Грибанов, "потребность и интерес - не одно и то же", поскольку интерес - это "потребность, принявшая форму социального побуждения" [120. С. 239]. В указанном подходе важно то, что интерес связывается с потенциальной возможностью, с будущей реализацией своей потребности. А.В. Малько и К.В. Шундиков рассматривают потребность как первопричину интереса, отмечая, что "непосредственной объективной предпосылкой и основополагающей причиной возникновения цели является потребность". Далее авторы подчеркивают, что "осознанная потребность трансформируется в интерес и одновременно выступает мотивом, побудительной причиной к формированию мысленного образа желательного результата (цели)" [230. С. 12]. Г.А. Свердлык, так же как и указанные авторы, при анализе интереса исходит прежде всего из волевого характера интереса, определяя его как "общесоциологическую категорию, характеризующую результат отражения в сознании субъектов гражданского права, объективных условий их существования и развития, а также намерения, стремления и мотивы участия в гражданских правоотношениях в целях наиболее полного удовлетворения имущественных, неимущественных и организационных потребностей" [308. С. 12]. Таким образом, речь идет прежде всего об осознании субъектом своих потребностей. Поэтому интерес, как гражданско-правовая категория, может быть рассмотрен как "потребность особого вида, социальная потребность, обусловленная социальными условиями жизни" [123. С. 9].
По мнению С.В. Михайлова, блага служат только целью, объектом интереса [240. С. 23], и в наиболее общем виде в качестве объектов интереса, т.е. благ, к обладанию которыми они стремятся, следует рассматривать те виды объектов гражданских прав, перечень которых определен ст. 128 ГК РФ. Интерес организатора инвестирования состоит в том, чтобы собрать и аккумулировать необходимое количество денежных средств, иного имущества, требуемых для развития производства, ведения предпринимательской или иной деятельности, пополнения бюджета государства за счет займов и т.д. Значит, объектом интереса организатора инвестирования, а соответственно, и объектом соответствующих инвестиционных отношений *(91), являются инвестиции, что предполагает необходимость анализа категории "инвестиции" с правовой точки зрения.
Российский законодатель достаточно часто оперирует терминами "инвестиции", "инвестиционная деятельность" и т.д., причем в некоторых нормативных актах указанные термины вынесены в название *(92). В других нормативных актах используются такие словосочетания, как "инвестиционные цели", "инвестиционные проекты" и т.д. *(93). Более того, сделана на законодательном уровне и попытка дать понятие "инвестиции". Так, в ст. 2 Закона об иностранных инвестициях 1999 г. дано понятие иностранной инвестиции, котрое обозначено как вложение иностранного капитала в объекты предпринимательской деятельности на территории России в виде денег, ценных бумаг, иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также услуг и информации *(94). В свою очередь, в Законе об инвестиционной деятельности 1991 г. обозначено, что "инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта" (ст. 2). Недостатки представленных определений видятся в следующем.
1. По существу, оба определения основаны на перечислении видов и предметов инвестирования, что не может удовлетворять принципу универсальности понятия. Можно говорить о том, что законодатель пошел по пути включения в понятие "инвестиции" как имущества, так и некоторых иных объектов, указанных в ст. 125 ГК РФ, при этом фактически ставя между понятиями "материальные ценности" и "инвестиции" знак равенства. За пределами обозначенного круга остались только такие объекты, как информация и нематериальные блага. Такое положение нельзя признать удовлетворительным. Не содержат нормативные акты и исчерпывающего перечня определений понятия инвестиций, в то время как совершенно очевидно, что "раскрыть содержание понятия можно путем перечисления характеризующих его признаков, либо способом непосредственного перечисления предметов, явлений, ситуаций, обозначенных данным понятием" [111. С. 19].
2. В определении, содержащемся в Законе об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, есть указание на цель "достижения положительного социального эффекта", что само по себе требует дополнительного пояснения, поскольку понятие эффекта в данном акте не раскрыто. Несмотря на то что само слово "инвестиции" произошло от простого латинского слова investio - одевать, в литературе так и не существует единства взглядов в вопросе о современном понятии инвестиций *(95).
Так, П.Х. Линдерт рассматривает инвестиции как финансовый поток или кредит, что отражает понимание инвестиций в наиболее широком, обобщенном виде, когда, по сути, происходит отождествление инвестиций с денежным оборотом [209. С. 473]. Ряд ученых понимают под инвестициями практически любые вложения, траты, осуществляемые субъектами экономических отношений. "Разновидностью реальных инвестиций являются расходы домашних хозяйств на приобретение товаров длительного пользования или строительства собственного жилья" - таково мнение группы авторов учебника экономики [105. С. 64-65]. В данном случае сложно провести различие между имущественными ценностями вообще и инвестициями как таковыми. Другие авторы, в свою очередь, также отмечают, что инвестиции - это вложения (затраты), осуществляемые в производство с целью его развития [238. С. 7; 297. С. 151]. Ряд авторов в той или иной мере выделяет для инвестиций некий общий признак, который можно обозначить как "целенаправленность", когда инвестиции выделяются из ряда иных объектов по признаку их целевого использования в производстве, бизнесе и т.д. Значит, в качестве важного составляющего элемента можно выделить целеполагание, т.е. ориентацию на конкретный результат.
Для развития обозначенной выше позиции можно привести мнение И.А. Бланка о том, что целью инвестиций "выступает либо возрастание капитала, либо получение текущей доходности, либо достижение социально значимых результатов" [71. С. 9]. Аналогичной точки зрения придерживаются М. Бурда и Ч. Виплош, трактуя "инвестиции как вложение капитала в приобретение нового производственного оборудования" *(96) [84. С. 87], другие авторы (П.А. Самуэльсон и В.Д. Нордхаус) подчеркивают: "Инвестиции - это отказ от сегодняшнего потребления с целью увеличения выпуска в будущем" [304. С. 783]. И с этим нельзя не согласиться. Общим в приведенных высказываниях является то, что под инвестициями в экономике понимаются материальные блага, принадлежащие субъекту, которые затем используются в некоем, чаще производственном или финансовом предприятии (бизнесе) с целью увеличения (наращивания) количества материальных благ, имущества *(97).
В правовой литературе под инвестициями также понимаются материальные блага, которые могут быть использованы в производстве иных материальных благ. Так, А.Г. Богатырев, анализируя инвестиционные отношения с общетеоретических позиций, ставит знак равенства между инвестициями и объектами права собственности, подчеркивая, что "инвестиции как объект права собственности и инвестиционных отношений вскрывают сущностную сторону этих общественно-правовых категорий" [72. С. 11]. По мнению В.А. Бублика, "инвестиции - это любой объект права собственности (включая интеллектуальную), а также интеллектуальные ценности, которые поддаются денежной оценке и имеют предпринимательскую значимость" [81. С. 11]. С этим определением нельзя согласиться в полной мере.
Возможность стоимостной, денежной оценки объектов - это, скорее, общий для всех объектов гражданского права признак, кроме нематериальных благ, конечно, поэтому вряд ли он может быть конструктивным признаком для выделения инвестиций в самостоятельную группу в ряде иных объектов. Что касается такого признака, как "предпринимательская значимость", следует заметить следующее: безусловно, предметы, предназначенные для личного, семейного, домашнего использования (ст. 506 ГК РФ) не могут быть предметом инвестирования, поскольку по своей природе, функциональным качествам они не могут быть использованы в производстве и вообще для создания прибавочного капитала. Поэтому определенная часть вещественных объектов остается вне сферы инвестирования. В то же время указанный признак, а именно "предпринимательская значимость", думается, не может служить критерием для выделения самостоятельной группы объектов (предметов) - инвестиции, поскольку в этом случае инвестиции будут совпадать в своем объеме с понятием вещи, кроме тех, что предназначены для личного, семейного, домашнего использования.
Ряд авторов при определении понятия инвестиций делает акцент на том факте, что инвестиции - это имущество, уже отчужденное от инвестора, и именно это является отличительным признаком инвестиций, выделяющим их из иного рода объектов. По мнению С. Фокина, "инвестиции - это капитал: денежные средства, ценные бумаги, имущественные и иные права, имеющие денежную оценку, уже вложенные в объекты предпринимательской или иной деятельности" [357. С. 119]. Поскольку имущество в этом случае уже перешло в собственность лица, осуществляющего соответствующую предпринимательскую деятельность, смешалось с иным имуществом, то выделение в его составе того, что было инвестициями, лишено как юридического, так и фактического смысла. По мысли другого автора, инвестиции "есть вложения капитала в предпринимательскую или иную деятельность, а не в ее объект" [93. С. 11]. Тем самым подчеркивается, что инвестиции должны использоваться в деятельности, как правило, предпринимательской. Таким образом, представляется, что в литературе и нормативных актах на сегодняшний день не выработано определение понятия инвестиций, которое отвечало бы требованиям, предъявляемым с позиции теории понятийного аппарата. Очевидно, что речь не идет о недостаточности проработки вопроса со стороны специалистов, равно и законодателя, дело, думается, в другом.
Как справедливо замечено в литературе, "понятия "инвестиции", "капитал", "денежный капитал" не являются собственно правовыми категориями" [138. С. 12]. И вот почему: известно, что законодатель определяет вещам (группе вещей) особый правовой режим в том случае, если такие вещи (группа вещей) обладают неким общим признаком, который позволяет отделить их от других. Для недвижимости это неразрывная связь с землей, для ценных бумаг - наличие связи с удостоверенным правом и т.д. В данном же случае такого общего, функционально объединяющего признака у объектов, которые являются или могут быть предметами инвестирования, т.е. инвестициями, нет. В качестве инвестиций в равной мере можно использовать и недвижимость, и ценные бумаги, и имущественные права. До момента передачи организатору предметы инвестирования подчиняются общим, режимным применительно к вещам, имущественным правам и т.д., после перехода инвестиций в собственность организатора инвестирования последние растворяются в общем объеме иного его имущества. Соответственно, для цели правового регулирования выделять такой самостоятельный объект, как инвестиции, нет необходимости, что, думается, и предопределило отношение российского законодателя к данной проблеме.
Относительно того, что может быть использовано в качестве предмета инвестирования, в нормативных актах содержатся различные указания. Так, в Законе об инвестиционной деятельности 1991 г. предметы инвестирования обозначены достаточно широко. Законодатель ставит только одно условие: инвестиции должны обладать таким качеством, как возможность быть использованными для получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта. В то же время в отдельных случаях законодатель устанавливает жесткие ограничения на возможность использования тех или иных объектов в качестве предмета инвестирования. Закон о долевом участии в строительстве определяет, что предметом долевого инвестирования в строительство недвижимости могут быть только денежные средства (ст. 3). В равной мере это касается денежных средств, передаваемых по договору негосударственного пенсионного обеспечения.
Поскольку, как отмечается в литературе, "основной интерес общества - своевременное составление уставного капитала, и лица, подписавшиеся на акции, вступают в определенные обязательственные отношения, имеющие своим предметом обеспечение интересов акционеров и третьих лиц, с одной стороны, и акционерного общества, с другой" [171. С. 235], то здесь критерием допустимости использования объектов в качестве средств инвестирования, кроме общих требований относительно оборотоспособности объектов гражданских прав, являются интересы акционеров и кредиторов общества (в том числе будущих). Соответственно, как пишет В. Оммерлэн применительно к иностранному опыту, в качестве оплаты может быть принято любое имущество, представляющее экономический интерес для компании [24. Р. 21]. При этом прав Е.А. Суханов, считающий, что "в уставной капитал коммерческой организации должно входить конкретное имущество, которое способно удовлетворить интересы потенциальных кредиторов, а не липовые "ноу-хау", которые никого не интересуют" [330. С. 108].
В связи со сказанным ясно, что не могут быть рассмотрены в качестве инвестиций нематериальные блага, личные права, в том числе имущественные. Не случайно во Франции, впрочем, как и во всей континентальной Европе, не допускается оплата акций интеллектуальным капиталом. Кроме того, в Европе не допускается внесение в качестве средства инвестирования услуг, как оказанных, так и тех, которые могут быть оказаны, индивидуального опыта, неотчуждаемого имущества. Именно поэтому в зарубежной практике не признается в качестве вклада обещание осуществить работу в будущем. Однако, как отмечается в литературе, в качестве средства инвестирования могут быть использованы вещественные результаты прошлого труда [24. Р. 22].
Как результат признания правовой возможности использования личного труда в качестве средства инвестирования в законодательстве ряда стран появились так называемые трудовые акции. К данной категории относят акции, распределяемые среди работников общества. В основе распределения может лежать коллективный договор, решение совета трудового коллектива и т.д. Говоря о стоимости вложения в виде личного труда, Верховный суд США определил: "работник не может получить больше, чем эквивалент ценности своего труда" [24. Р. 23]. Как правило, трудовые акции не могут передаваться иным лицам, кроме работников, в случае увольнения они передаются в доверительное управление самому обществу. В некоторых странах, например в Англии, трудовые акции запрещены. Заметим, что исходя из понимания ст. 99 ГК РФ и ст. 34 Закона об акционерных обществах можно говорить об аналогичном запрете и по законодательству РФ, что представляется разумным, поскольку ставит заслон на пути вовлечения в инвестирование ценностей, не являющихся инвестициями.
В странах общего права известны и так называемые учредительские акции, они даются за услуги при создании общества или в счет будущих услуг. Интересно, что в США в одних штатах запрещено выдавать акции в счет оплаты будущего труда, в то время как в других штатах судебные органы признают такую оплату, при этом права акционеров учредительских акций не везде одинаковы. Так, во Франции учредительские акции не дают, как правило, права голоса, это возможно только в специальных случаях. В Германии, наоборот, таким акционерам предоставляют все права [9. Р. 3]. На наш взгляд, "оплата" будущими услугами представляет собой не что иное, как зачет встречных требований, запрещенный в РФ Законом об акционерных обществах, в то же время если это услуги, оказанные при создании общества, то говорить о зачете здесь не приходится.
Как отмечают иностранные специалисты, наиболее серьезный риск как для акционеров, так и для кредиторов общества связан с оплатой натурой, т.е. имуществом (kind), поскольку считается, что в этом случае высока вероятность завышения цены (переоценка). При этом иностранное законодательство и судебная практика выработали несколько способов борьбы с некорректной оценкой.
1. Установлена гражданско-правовая ответственность учредителей и членов совета директоров. Предусмотрена и уголовная ответственность за завышение стоимости внесенного имущества.
2. Установлены специальные требования к раскрытию информации о такого рода вложениях. В Бельгии при публичном размещении ценных бумаг в проспекте эмиссии должны быть описаны все сделки с имуществом, полученным в качестве оплаты за акции за последние пять лет. В Англии проспект должен содержать полное описание такого имущества.
3. В некоторых странах (Франция, Бельгия) требуется наличие специального заключения эксперта относительно действительной стоимости внесенного имущества.
4. Возможны ограничения на обращение акций, приобретенных за имущество, последующая проверка стоимости имущества (последующий аудит в Германии), при этом не исключается и переоценка внесенного имущества после завершения эмиссии [9. Р. 3].
В связи с этим интересно проследить эволюцию английского законодательства. Стоимость (ценность) имущества, переданного в оплату акций, в соответствии с принципом свободы договора традиционно рассматривалась как элемент договора между учредителями (обществом) и акционером. Это предполагало и свободу в оценке стоимости такого имущества, однако в соответствии с принятым в 1985 г. законом "О корпорациях" стоимость имущества, передаваемого в качестве оплаты акций, должна определяться независимым оценщиком *(98).
Относительно возможности оплаты акций зачетом в правовых системах разных стран нет единого подхода. Законы одних стран запрещают использовать зачет как способ прекращения обязательства по внесению инвестиций (Германия, Дания), законы других, наоборот, разрешают (Франция, Бельгия, Англия, США). Полное освобождение от оплаты, в частности, известно законодательству Финляндии. Представляется, что наличие запрета на осуществление зачета отвечает интересам инвесторов, поскольку они должны быть уверены, что заявленный объем привлекаемых инвестиций будет собран и, соответственно, деятельность, в которую вкладывают инвестиции, будет осуществлена. Как известно, не допускается освобождение акционера от обязанности оплаты акций общества и по российскому закону, в том числе путем зачета требований к обществу (ст. 99 ГК РФ).
В ст. 36 Закона об акционерных обществах установлено, что размещение акций должно производиться по рыночной стоимости, но не ниже их номинальной стоимости (исключения установлены только для продажи акций через посредников и при осуществлении акционерами своего права преимущественной покупки), при этом судебные органы рекомендуют производить оценку по рыночным ценам. Установлено, что "при определении стоимости акций и иных ценных бумаг, цена покупки и продажи которых регулярно публикуется в печати, следует иметь в виду эту цену" *(99). Относительно необходимости соблюдения и эффективности правила об оплате по номинальной стоимости для защиты прав инвесторов и иных кредиторов существуют разные мнения.
Как отмечает В. Оммерлэн, "принцип полной оплаты акций в целях защиты интересов кредиторов есть один из фундаментов корпоративного права" [24. Р. 22], поэтому не случайно во многих странах существует запрет на размещение акций ниже номинальной стоимости. Это касается большинства европейских стран, более того, по законодательству Бельгии установлено, что, если заявленный размер уставного капитала не собран, учредители будут нести солидарную ответственность за ту часть капитала, которая не была оплачена. В Германии суд вообще может исключить компанию из реестра юридических лиц. В США совсем иная ситуация. Характерно, что сегодня законодательство большинства американских штатов разрешает продавать акции по той цене, по которой общество может их реально разместить. По мнению А. Мэнина, "полная оплата акций делает скорее ущерб, чем добро, для акционеров и кредиторов" [21. Р. 90]. Автор подчеркивает, что интересы акционера должны быть защищены через раскрытие финансовой информации в соответствии с законами США.
По нашему мнению, американское законодательство более полно отвечает интересам и акционеров, и кредиторов. Акционер должен сам решать, в состоянии ли компания, в которую он инвестирует, начать (продолжать) то дело, в которое вкладываются собранные средства. Так называемая продажа акций ниже номинала есть не что иное, как получение инвестиций в меньшем объеме по сравнению с тем, который был заявлен в проспекте эмиссии. Даже не собрав все необходимые инвестиции, можно осуществить часть проекта (запуск одной очереди, а не всего производства), либо реализовать его по истечении определенного промежутка времени и т.д. При этом интересы инвесторов могут войти в формальное противоречие с законом. Инвесторы готовы поверить в эмитента, однако продажа акций ниже номинала может не позволить собрать заявленный объем инвестиций, и, как результат, эмиссия будет аннулирована.
В то же время Закон о рынке ценных бумаг не воспрещает эмитенту разместить меньшее количество ценных бумаг по сравнению с указанным в решении о выпуске, т.е. собрать меньшее количество инвестиций по сравнению с заявленным в решении о выпуске и проспекте эмиссии. Стандартами эмиссии установлено, что в том случае, если эмитент указывает в решении о выпуске и проспекте эмиссии долю неразмещенных акций, при которой выпуск будет считаться несостоявшимся, то эта доля не может быть ниже 75% акций одного выпуска. Если же эмитент не укажет сам такую долю, то выпуск будет признан состоявшимся и при размещении 1% ценных бумаг. Таким образом, если инвесторы обладают полной информацией относительно предполагаемых объемов привлечения инвестиций и реально полученных, то только они должны решать вопрос о возможности расторжения акционерных договоров, для чего необходимо законодательно предусмотреть такую возможность.