2.4. Инвестор и потребитель: сходство и различия
Является ли инвестор потребителем и распространяются ли на него действие норм Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" *(114) (далее - Закон о защите прав потребителей) и в целом "потребительский" правовой режим *(115)? Такие вопросы неизбежно возникают всякий раз, когда споры с участием указанных лиц становятся предметом судебных разбирательств, кроме того, они представляют несомненный теоретический интерес.
В преамбуле Закона о защите прав потребителей сказано, что действия закона распространяются на отношения, связанные с продажей товаров, выполнением работ и оказанием услуг. Также определено, что потребитель - это гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести, либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли. Представляется, что законодатель не случайно четко обозначил круг потребительских отношений через указание на вид деятельности субъекта, который совершается в отношении потребителя, "противостоит" ему. Продавец, подрядчик, услугодатель что-то "делают" для потребителя и, соответственно, потребитель "потребляет" результаты их деятельности. Закон защищает потребителя тогда, когда результаты деятельности в пользу потребителя оказались не соответствующими договору.
Важно определить характер действий организатора инвестирования, прежде всего, выявить, являются ли его действия по получению и реализации инвестиций услугой для инвестора, продажей ему товара, либо действием иной правовой природы. Как известно, услуга - это совершение определенных действий или деятельности по заданию заказчика, не приводящее к созданию имущества (вещи) (ст. 779 ГК РФ). В литературе отмечается, что "основное отличие договора оказания услуг состоит в отсутствии вещественной формы результата работ" [169. С. 392]. Результат услуги "составляет объективно достижимое изменение во внешнем мире или состоянии (духовном, физическом или психологическом) субъекта" [299. С. 449]. Д. Степанов выделяет "еще одно свойство услуги - синхронность оказания и получения". Отмечается, что "получение (принятие) ее заказчиком и процесс оказания услуги исполнителем идут одновременно. При этом только эффект услуги может сохраняться какое-то, возможно непродолжительное, время" [326. С. 17].
Каков же результат инвестирования и имеет ли он общие черты с результатом услуги? Поскольку результатом инвестирования могут выступать вещи, как правило, в виде денег, то, соответственно, результат инвестирования материален *(116). Важно обратить внимание и на второе отличие результата инвестирования от результата услуг. Дело в том, что деятельность услугодателя, как и сама услуга, по своей правовой природе представляет собой выполнение гражданско-правовой обязанности. Как отмечает Е.Д. Шешенин: "Услуга - это деятельность во исполнение гражданской обязанности, не связанной с созданием вещественного блага", и в "услуговых отношениях потребителю гарантируется лишь осуществление определенного вида деятельности, направленного на достижение какого-либо полезного эффекта" [382. С. 40; 201. С. 10]. Таким образом, услуга - это всегда действия, обусловленные волей и волеизъявлением услугополучателя, закрепленные условиями сделки, а не произвольным выбором услугодателя. Последнее не всегда учитывается в правоприменительной деятельности, в частности, это касается толкования природы договора банковского вклада.
Так, в разъяснениях МАП России подчеркивается, что при заключении договора банковского вклада банк оказывает вкладчику услугу, что представляется несоответствующим истинной природе возникающих отношений *(117). Действительно, в силу прямого указания закона (ст. 779 ГК РФ), отношения, возникающие из договора банковского вклада, должны характеризоваться как услуговые, поскольку услуги банка, оказываемые по договору банковского вклада, перечислены в ГК РФ в ряду иных услуг. В то же время в специальной литературе договор банковского вклада относят к разновидности договора займа [38. С. 71; 165. С. 367]. В частности, подчеркивается, что "из гл. 44 ГК РФ вытекает генетическая связь банковского вклада и займа" [116. С. 446]. Это означает, что содержание данного договора и договора займа во многом совпадает, прежде всего, в отношении обязанности должника вернуть полученную сумму и выплатить проценты, что видно из анализа норм гл. 44 ГК РФ. Соответственно, такие отношения не являются услуговыми, поскольку заемщик не осуществляет какой-либо деятельности в пользу и по заданию займодавца *(118).
На кредитной организации, эмитенте ценных бумаг, равно как и на ином лице, получившем инвестиции, не лежит обязанность осуществлять деятельность (действия) по заданию вкладчика (инвестора). Лицо, принявшее инвестиции, свободно в выборе средств и способов реализации инвестиций, так как правовой режим использования полученных инвестиций не охватывается содержанием инвестиционного договора *(119). Действия организатора инвестирования - эмитента, застройщика и т.д. по использованию полученных инвестиций определяются не заданием инвестора (такого нет), а собственными представлениями эмитента о том, каким образом получить прибыль и выполнить свои обязательства перед инвесторами. В равной мере нельзя отнести к услуговым и действия, которые предшествуют моменту передачи инвестиций: раскрытие информации, реклама, оформление договора и т.д. Значит, и говорить о наличии услуги со стороны лица, получившего инвестиции, неправомерно.
Частичное подтверждение такой позиции можно найти в тех же разъяснениях МАП России. В них подчеркивается, что, приобретая государственные облигации или иные государственные ценные бумаги, гражданин предоставляет государству заем в виде денежных средств. "Таким образом, - подчеркивается в разъяснениях, - гражданину при этом не оказывается услуга, и, соответственно, нельзя рассматривать государство в качестве исполнителя услуг в понимании Закона "О защите прав потребителей" (п. II) *(120).
Именно поэтому не являются потребительскими отношения, возникающие на основании договора займа, поскольку заемщик не осуществляет какой-либо деятельности в "пользу" займодавца. Указанный критерий позволяет достаточно четко отделить от потребительских правоотношений членские отношения (акционер - акционерное общество и аналогичные ему), поскольку общество не осуществляет в отношении инвестора-акционера указанных выше действий, не оказывает ему услуги, что было показано в работе ранее. В то же время инвестиционные отношения обязательственного характера, и прежде всего связанные с долевым участием в строительстве, нуждаются в более тщательном анализе.
Большинство авторов едино во мнении относительно необходимости и возможности распространения действия норм Закона о защите прав потребителей на правоотношения, возникающие по поводу долевого участия в строительстве жилого дома. В частности, отмечается, что если дольщик, физическое лицо, имеет только потребительские цели, его следует считать потребителем и, соответственно, применять нормы Закона о защите прав потребителей *(121). Основной аргумент сторонников такого подхода сводится к тому, что дольщик, заключая договор долевого участия, преследует потребительские цели [316. С. 493], однако в чем именно в данном случае состоит потребительский характер заключенного договора, не поясняется.
Точка зрения о том, что дольщик является потребителем, неоднократно высказывалась многими авторами, в том числе Е.Б. Козловой. В основе ее мнения лежит тезис о том, что физическое лицо, сторона по договору долевого участия в строительстве, не является инвестором, так как в Законе об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений сказано, что инвестор должен обеспечивать целевое использование денежных средств. Именно это обстоятельство, по мнению автора, не дает возможность квалифицировать отношения как инвестиционные. Кроме того, указанный автор справедливо замечает, что в результате вложения средств физическое лицо может не получить прибыль, а понести убытки, а получение в результате инвестиционной деятельности доли в виде квартиры нельзя назвать социальным эффектом [180. С. 72, 78], поскольку, как уже отмечалось ранее, наличие рисков как раз и является отличительной чертой инвестиционного процесса. Сегодня законодатель однозначно оценивает физическое лицо, дольщика, при долевом строительстве как потребителя, если последний приобретает недвижимость исключительно для личных, семейных и иных, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности нужд. Позволим себе, однако, не согласиться с таким подходом.
Представляется, что сама по себе характеристика имущества, передаваемого на основании договора, не является абсолютным критерием. Бытовая техника может быть предметом как потребительского договора, так и договора, лежащего за рамками потребительских отношений. В равной мере это касается квартир и иной недвижимости. Критерием потребительского характера правоотношения, по нашему мнению, может быть только наличие или отсутствие инвестиционного риска. Потребитель не несет и не должен нести риски, связанные с деятельностью продавца, подрядчика и т.д., поскольку он оплачивает товар, услугу, работу. Инвестор же не покупает конкретный товар (услугу), а инвестирует средства в деятельность другого лица, при этом вложения, которые он осуществляет в деятельность другого лица, связаны с риском. Тем самым отсутствует эквивалентный обмен ценностями, но есть обещание передать в будущем больше. Иными словами, Закон о защите прав потребителей защищает потребителя, который осуществляет эквивалентный обмен принадлежащего ему имущества на товар, работу или услугу. В то же время инвестор на свой риск инвестирует средства в деятельность эмитента, надеясь получить выгоду (прибыль), что происходит и при долевом участии в строительстве многоквартирных жилых домов. Соответственно, правоотношения, возникающие между инвестором и организатором инвестирования, не являются потребительскими *(122). Интересна в этом отношении позиция, которую занял Свердловский областной суд по спорам, возникшим между владельцами жилищных облигаций муниципального займа г. Екатеринбурга и эмитентом этих облигаций - муниципальным образованием г. Екатеринбурга. В соответствии с условиями выпуска и обращения жилищных облигаций, зафиксированными в проспекте эмиссии, владелец жилищных облигаций вправе был заключить договор на приобретение квартиры, оплачивая ее стоимость облигациями.
После задержки сдачи дома и передачи права собственности на квартиру ряд инвесторов обратился в суд с требованием об уплате неустойки в размере, предусмотренном ст. 28 Закона о защите прав потребителей. В качестве основного аргумента в защиту такой квалификации возникших отношений было указано наличие самостоятельного договора на приобретение квартиры, который определялся как договор бытового подряда. Однако судебные органы не нашли оснований для применения норм указанного закона. В определении Свердловского областного суда от 27 ноября 1997 г. по иску М. к администрации г. Екатеринбурга указано следующее: "Единственным источником строительства жилых домов являются средства инвесторов. Администрация города как эмитент облигаций фактически управляет полученными средствами и направляет их по поручению инвесторов в строительство, то есть такая деятельность является инвестиционной. В связи с тем, что такая деятельность является рискованной, риск должен быть распределен между эмитентом и инвестором". В качестве вывода в определении Свердловского областного суда указано: "Закон РФ "О защите прав потребителей" на данные отношения не распространяется" *(123).
Как верно подмечено в литературе, "предпринимательская деятельность - это деятельность на будущий неизвестный спрос, таким образом, характерный момент ее - риск, неизбежно связанный с ее будущим спросом" [171. С. 60]. Значит, деятельность организатора инвестирования, как лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, также подвержена предпринимательскому риску. При этом легальное определение предпринимательского риска, содержащееся в ст. 929 ГК РФ, специалистами часто признается неудачным [281. С. 206]. Действительно, риск убытков вследствие нарушения своих обязательств контрагентами нельзя признать в качестве отличительного признака именно риска предпринимательского. В то же время данная норма (ст. 929 ГК РФ) содержит указание и на такую черту предпринимательского риска, как риск убытков вследствие изменения условий осуществления деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам. Прав А.Ю. Поваренков в том, что состояние неопределенности не является принадлежностью только предпринимательской деятельности, а значит, не может служить признаком, выделяющим предпринимательский риск среди иных. По мнению указанного автора, риском для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, является вероятность наступления для него негативных гражданско-правовых последствий вне зависимости от виновности данного субъекта [262. С. 38]. Возможные потери предпринимателя обуславливаются как внешними причинами, так и могут быть вызваны собственными действиями и являться результатом принятых им решений. Как отмечает В.А. Татьянников, "в классической экономической теории предпринимательский риск отождествляется с математическим ожиданием потерь, которые могут произойти в результате выбранного решения" [335. С. 54].
Российская правоприменительная практика не всегда учитывает тот факт, что деятельность организатора инвестирования подвержена риску. В качестве примера недостаточного учета факторов риска можно указать, во-первых, на ситуацию, возникшую в 90-х гг. XX в. в связи с деятельностью так называемых финансовых пирамид. Думается, что правоприменительные органы, а именно следственные и судебные, в должной мере не оценили степень риска в деятельности указанных компаний, хотя проблема распределения рисков "проходит через все гражданское право и вытекает из самой его природы" - писал в свое время М.М. Агарков [40. С. 121]. Всегда ли имела место вина организаторов так называемых финансовых пирамид в невозврате денежных средств? Представляется, что на этот вопрос следует ответить отрицательно, поскольку часто негативные последствия для инвесторов вызваны были внешними причинами, в том числе и действиями самих правоохранительных органов (аресты денежных средств и т.д.). Должны ли были инвесторы принять на себя часть таких "внешних" рисков? Думается, что да.
Можно привести еще один аргумент против применения конструкции потребительских отношений к инвестированию. Известно, что гражданское законодательство основывается на юридическом равенстве участников правоотношений (ст. 1 ГК РФ). В то же время в ряде случаев в целях защиты слабой стороны закон предоставляет ей несколько большие возможности для защиты своих интересов и возлагает на другую сторону больший объем обязанностей. В частности, таковым является Закон о защите прав потребителей, такую же роль выполняют Закон о рынке ценных бумаг, Закон РСФСР от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности в РСФСР" *(124) (далее - Закон о банках и банковской деятельности), Закон о долевом участии в строительстве и ряд иных, которые создают свой механизм защиты прав слабой стороны в правоотношениях. Если согласиться, что отношения, возникающие между организатором инвестирования и инвесторами, являются потребительскими, то, следовательно, они одновременно подпадают под действие двух законов, двух различных правовых режимов, защищающих слабую сторону, что нельзя признать удовлетворительным с точки зрения соблюдения принципа равенства сторон в гражданском праве. Говоря о режимном регулировании, Т.И. Илларионова отмечала, что под ним следует понимать "нормативное закрепление важнейших требований, предъявляемых с позиции общего интереса к социальным, в том числе экономическим, приемам и средствам воздействия, с целью обеспечения их юридической силой, к важнейшим фактам для признания их юридически значимыми, к материальным и нематериальным благам, при распространении на них режима объектов правоотношений, к участникам общественных отношений для признания их субъектами правоотношений и т.п." [156. С. 5]. Тем самым подчеркивается мысль, что цель установления соответствующего правового режима - реализация интересов через установление определенных требований, правил и т.д. В данном же случае, преследуя цель охраны интересов инвесторов, законодатель, с одной стороны, забыл об интересах организатора инвестирования, а с другой - не до конца учел тот факт, что, придавая повышенное значение интересам отдельного инвестора, он тем самым ставит под угрозу интересы остальных инвесторов. Это касается требований о выплате неустойки в повышенных размерах, особенностей залоговых отношений и ряда иных. Поэтому следует признать ошибкой со стороны законодателя распространение на дольщиков - участников инвестиционных отношений, возникающих из договоров долевого участия, - "потребительского" правового режима.
Применительно к инвесторам можно говорить о наличии у них льгот. В теории права льготы понимаются как элемент специального правового статуса лица, как механизм дополнения основных прав и свобод субъекта специальными возможностями юридического характера [230. С. 155]. Очевидно, что такой механизм существует в гражданском праве, хотя традиционно термин "льготы" широко применяется в праве социального обеспечения. Не является исключением и рынок инвестиций, где отдельные его участники имеют предоставленные законом льготы. Так, у государства как акционера есть так называемая золотая акция и право вето при принятии решений акционерным обществом. В ст. 15 Федерального закона от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении" *(125) определено, что во всех случаях, в том числе в случаях повторной эмиссии акций, не менее 35% общего количества обыкновенных акций организации - собственника Единой системы газоснабжения - находится в собственности Российской Федерации. Кроме того, Правительство РФ, органы государственной власти субъекта РФ, органы местного самоуправления, в отличие от иных субъектов - участников общества, вправе в любое время осуществить замену члена совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества. Есть установленные нормативными актами льготы и у иных категорий инвесторов. Например, акционер, обладающий 25% и более акций, имеет больший объем прав по отношению к обществу, нежели иные акционеры (право на знакомство с бухгалтерской документацией и т.д.).
Анализируя статус субъектов гражданского оборота с позиции оценки учета степени и особенности риска в их действиях, таковых следует расположить в следующем порядке.
1. Потребитель.
2. Физическое или юридическое лицо - "обычный участник".
3. Инвестор.
4. Лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность.
Таким образом, можно утверждать, что инвестор занимает среди субъектов гражданского права особое место, является субъектом со специальным правовым статусом. Он, с одной стороны, не является предпринимателем, но, с другой стороны, его статус отличается и от обычного, "рядового" субъекта гражданского оборота.