§ 1. Инвестиционные процедуры: понятие, нормативное регулирование и значение
Термин "процедура" *(204) давно и прочно вошел в словарь юридических терминов. В целом в юриспруденции "процедура" понимается так же, как в иных отраслях знаний, а именно как последовательность действий, порядок осуществления деятельности и т.д. По мнению Д.В. Винницкого, "процедура - это любой установленный правом порядок применения норм органами государственной власти и местного самоуправления" [97. С. 95]. "Процедура эмиссии", "патентная процедура", "процедура третейского разбирательства", "процедура банкротства" - это далеко не полный перечень использования термина в нормативных актах. Широко используется и понятие "правовая процедура" *(205). При этом в праве выделяются различного рода процедуры. Так, например, в конституционном праве предусмотрена согласительная процедура, понимаемая как совместные поиски общего решения при разногласиях между государственными органами. Согласительные процедуры применяются и в других отраслях права: гражданско-процессуальном - мировое соглашение (ст. 173 ГПК РФ), в трудовом при разрешении трудовых конфликтов - примирительная процедура (ст. 401 ТК РФ), в международном праве - переговоры и т.д. В гражданском праве процедурам также отводится значительное место: заключение и расторжение договоров, банкротство, патентная процедура и многие другие.
Любая процедура, установленная нормативным актом, преследует своей целью реализацию и охрану интересов определенных субъектов, и не случайно среди правовых средств выражения и обеспечения интереса личности, таких как правовой статус и субъективное право, И.А. Шайкеновым называются также и установленные процедуры реализации интереса [367. С. 12], не являются исключением и интересы инвесторов. Дело в том, что с позиции анализа субъективной, волевой стороны действий инвестора, само инвестирование может быть представлено как последовательные этапы возникновения (формирования) инвестиционного интереса, его выражения и закрепления, а потом и его реализации:
- стадия формирования интереса;
- стадия выражения или конкретизация интереса;
- стадия реализации интереса.
На стадии формирования интереса инвестора происходит принятие решения об участии в инвестировании. Такое состояние в литературе характеризуется как "интерес к приобретению права" [360. С. 117]. Конечно, первоначально те или иные потребности, интерес, как правило, имеют смутные очертания, не сформировались еще как реальная потребность, удовлетворяемая при помощи конкретных действий, определенного способа реализации. Как отмечает В.А. Ойгензихт, "если мотив - это то, что побуждает человека к действию, то цель - это то, чего человек стремится достичь в результате этого действия" [253. С. 37]. Мотив, как известно, является нейтральным элементом при решении вопроса о действительности сделки, в том числе направленной на возникновение инвестиционных отношений. Будущий акционер может принять решение о приобретении акций, имея четко выраженную цель стать руководителем общества, в то же время такое решение может быть принято и под воздействием романов Драйзера и желания попробовать себя в роли акционера. В равной мере это относится, например, к долевому участию в строительстве: для одного инвестора остро стоит жилищный вопрос, а другой думает о получении дополнительного дохода за счет последующего отчуждения полученной квартиры или иной недвижимости. Мотивы участия в инвестировании могут быть различны, однако цель инвесторов одна - получение и обладание предметом (объектом) интереса.
На стадии выражения или конкретизации интереса происходит вступление инвестора в правоотношения "как систему юридически возможного и юридически необходимого" [196. С. 22], происходит приобретение субъективного права через заключение соответствующих договоров. В зависимости от доминанты интереса (имущественные или организационные) юридически закрепляются в определенные инвестиционные отношения - членские (корпоративные) или обязательственные.
В науке совершенно не случайно существуют различные точки зрения относительно соотношения таких категорий, как "интерес" и "субъективное право". Некоторые ученые считают, что интерес как системообразующий элемент составляет сущность субъективного права, например, такого мнения придерживаются Ю.К. Толстой [341. С. 193], а также М.Я. Кириллова [178. С. 75-76]. Представляется, что это не так, интерес и субъективное право не тождественны друг другу и не являются частью друг друга, поскольку "субъективное право... является основным средством выражения и обеспечения интереса" [367. С. 5]. Иными словами, субъективное право является юридико-служебным средством реализации социально-экономических интересов. Если интерес находит свое выражение в субъективном праве, что происходит далеко не всегда, это означает, что "субъекту интереса может быть предоставлена конкретная мера возможного поведения с формально-юридической позиции" [74. С. 39].
Последняя стадия - реализация интереса ("интерес и реализация права" [360. С. 117]). Сама реализация интереса состоит в получении (обладании) тем благом, которое являлось предметом интереса. Последнее возможно прежде всего через исполнение ранее заключенных договоров: передача квартиры на основании договора долевого участия, выплата процентов по договору займа и т.д., поскольку, как точно подметила Л.В. Щенникова, "интерес кредитора собственно и удовлетворяется исполнением должника" [387. С. 11]. Реализация интереса происходит и при исполнении обязательств, возникших вследствие односторонних сделок, прежде всего решения о выплате дивидендов акционерам. К фактам реализации организационного интереса следует отнести случаи участия акционера в собрании, получение информации от общества, заключение договора о приобретении акций преимущественно перед другими лицами и т.д.
При этом в инвестировании, с одной стороны, наблюдается единство целей его участников. Желание получить выгоду есть у инвесторов, организаторов инвестирования, профессиональных участников рынка. Значит, все они заинтересованы друг в друге, и здесь наблюдается определенная гармонизация, взаимосвязанность интересов. С другой стороны, присутствует и антагонизм, конфликт интересов. Поскольку конфликт интересов - это "несовпадение, столкновение интересов в хозяйственном обществе", ситуация выбора, в том числе "между интересами корпорации и интересами отдельной группы субъектов, участвующих в акционерных отношениях" [51. С. 134; 347. С. 19], то, как справедливо замечено, конфликт интересов имманентно присущ инвестированию *(206), и этому есть конкретные причины.
Во-первых, различны объекты интереса участников инвестирования. Объект интереса организатора инвестирования - инвестиции, в то время как объект интереса инвестора - доход от использования инвестиций. Организатор строительства многоквартирного дома заинтересован в получении максимальной прибыли, которая представляет собой разницу между средствами, полученными от инвесторов, и средствами, затраченными на строительство. В то же время инвестор заинтересован в получении права собственности на квартиру по возможно низкой цене. Акционер желает получить прибыль от деятельности общества, а совет директоров, однако, принимает решение не выплачивать дивиденды, так как считает необходимым использовать полученные инвестиции в хозяйственной деятельности и т.д. *(207)
Во-вторых, различны сроки реализации интересов участников. Организатор удовлетворяет свой интерес раньше, чем инвестор, когда получает инвестиции от инвестора на основании договора, например, в виде оплаты эмиссионных ценных бумаг при размещении, тогда как инвестор сможет реализовать свой интерес только через определенный промежуток времени: получение в собственность построенной квартиры, процентов по облигациям, части прибыли и т.д.
В-третьих, конфликт интересов может быть вызван и иными причинами, такими как желание реализовать свой интерес ранее чем интерес другого лица при наличии равной возможности для реализации интересов обеих сторон. Это один из источников конфликтов между интересами профессиональных участников и их клиентами. В частности, специфика брокерской деятельности такова, что брокер всегда имеет возможность приобрести ценные бумаги для себя ранее чем для своего клиента, хотя закон требует, чтобы приоритетными были интересы клиента. Поэтому в Законе о рынке ценных бумаг содержатся охранительные нормы, которые, во-первых, говорят о приоритете интересов клиента, а во-вторых, устанавливают, что в случае, если конфликт интересов брокера и его клиента привел к причинению клиенту убытков, брокер обязан возместить их. Аналогичная обязанность возлагается и на управляющего, в том случае если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента.
Очевидно, что наличие конфликта интересов необходимо учитывать как в законодательной, так и в правоприменительной деятельности, хотя, как справедливо отмечается в литературе, сам термин "конфликт интересов" "мало известен как российскому законодательству, так и научным кругам" [126. Предисловие]. Достичь гармонии в инвестиционных отношениях, как это полагают отдельные авторы [93. С. 11], невозможно, так как без конфликта интересов инвестирование и сам инвестиционный процесс не представимы, поскольку именно борьба противоположных интересов есть источник всякого развития [313. С. 208]. Но свести к минимуму возможные последствия негативного развития потенциального конфликта интересов участников инвестиционного процесса - эта задача законодателю по силам. Как верно отмечено Т.И. Илларионовой, "само право возникло как инструмент сочетания и охраны общего и частного интереса", когда "применение публично-правовых мер, ограничивающих корпоративные или частные интересы одних субъектов, гарантируют частные интересы других субъектов" [155. С. 19; 83. С. 57]. Последнее представляется возможным, во-первых, через уяснение существующих интересов участников *(208) и, во-вторых, через создание соответствующих процедурных норм и правил формирования и реализации инвестиционных интересов, которыми определяются требования к инвестиционным процедурам, учитывающих особенности таких интересов *(209). Иными словами выражение и реализация интереса, а в известной мере и формирование интереса, происходят в рамках стандартных инвестиционных процедур, установленных инвестиционным законодательством.
Значение процедуры трудно переоценить, поскольку, как было точно отмечено Т.И. Илларионовой, "основная функция процедуры - обслуживать главное правоотношение" [156. С. 10]. По существу, через процедуру законодатель реализует один из важнейших принципов гражданского права, который закреплен в ст. 1 ГК РФ, - юридическое равенство участников, поскольку только при строжайшем соблюдении процедуры можно надеяться, что все участники отношений получат возможность реализовать свои интересы наиболее полным и надлежащим образом.
При этом большинство процедурных "сложностей", которые сопровождают инвестирование, оправданы, поскольку позволяют учитывать интересы не только организаторов инвестирования, но и иных субъектов, прежде всего, инвесторов. Это такие процедуры, как раскрытие информации, удостоверение прав инвесторов, признание эмиссии недобросовестной, проведение общих собраний акционеров и другие. Соответственно, инвестиционную процедуру можно обозначить как установленную последовательность действий участников рынка инвестиций, осуществляемых с целью возникновения, изменения или прекращения инвестиционных правоотношений.
Нормативное закрепление процедур содержится в целом ряде законодательных и подзаконных актов, таких как законы о рынке ценных бумаг, об акционерных обществах и т.д. При этом в литературе уже давно утвердилось мнение о существовании самостоятельного вида норм права, а именно - процедурно-правовых норм. Подчеркивается, что "поскольку такие процедурно-правовые нормы способствуют реализации регулятивных материальных норм, то, соответственно, они являются регулятивными", - таково, в частности, мнение В.С. Аракчеева [52. С. 10]. Эти нормы регламентируют порядок проведения, осуществления в том числе и инвестиционных процедур, как составной части конструкции инвестирования. Таковы, например, нормы ст. 52-54, 57 Закона об акционерных обществах, регламентирующие процедуры проведения общего собрания акционеров.
В.С. Аракчеев отмечает одну важную особенность, относящуюся к процедурно-правовым нормам, которая заключается в том, что они опосредуют не только стадию реализации субъективных прав и обязанностей, но и порядок разработки и принятия актов локального нормотворчества [52. С. 10]. Последние являются средствами поднормативного регулирования инвестиционных отношений, "обеспечивающими индивидуальное и локальное опосредование социальных связей..." [157. С. 47]. Известно, что среди таковых в гражданском праве могут выступать сделки, учредительные акты, а также средства административно-индивидуального воздействия (ордера, лимиты и т.д.) [156. С. 4]. При этом, как отмечается в литературе, при разрешении споров суды руководствуются не только законодательством, но и документами, принятыми органами организаций [384. С. 13].
Правовые средства поднормативного уровня в инвестировании представлены достаточно широко: уставы хозяйственных обществ, различного рода положения - о совете директоров, ревизионной комиссии; правила проведения биржевых торгов; при этом некоторые из них достаточно специфичны, например, условия осуществления деятельности - депозитарной и т.д. Значительная часть нормативного массива в такого рода документах отводится именно процедурным вопросам.
Инвестиционные процедуры можно подразделить на несколько типов в зависимости от того, на какой стадии становления и реализации интереса они будут использованы участниками отношений.
Во-первых, это процедуры, проводимые на стадии становления инвестиционных правоотношений. Таковы, к примеру, процедуры раскрытия информации организатором инвестирования и профессиональным участником рынка, заключения инвестиционных договоров - на размещение ценных бумаг, проведение биржевых торгов и т.д. Это организационные процедуры.
Во-вторых, процедуры реализации, цель которых - способствовать надлежащей реализации субъективных прав инвесторов. Среди последних - процедуры проведения общего собрания акционеров и совета директоров акционерного общества, удостоверение прав инвесторов через выдачу ценной бумаги или внесение записи в реестр и др.
И, наконец, в-третьих, процедуры, непосредственно не влияющие на реализацию прав, однако проводимые с целью охраны имущественного или организационного интереса инвесторов. К таковым относятся охранительные процедуры: оценка предмета крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, раскрытие информации об аффилированности лиц, признание эмиссии недействительной или несостоявшейся и другие.
Далее будут рассмотрены следующие инвестиционные процедуры: раскрытие информации, признание эмиссии недобросовестной, удостоверение прав инвесторов, поскольку на их примере можно наиболее полно показать значение процедуры для инвестирования, выявить наиболее характерные особенности инвестиционных процедур.