4.2. Особенности осуществления отдельных видов профессиональной деятельности

 В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом. В литературе приведены убедительные доводы в пользу отнесения договора брокерских услуг к самостоятельной разновидности агентского договора [91. С. 70]. Такая характеристика договора вытекает как из толкования нормы ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг, так и из анализа деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, оказывающих брокерские услуги.

 Профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся брокерской деятельностью, именуется брокером. Иногда в литературе, в том числе и специальной, брокерами ошибочно именуют физических лиц - работников (сотрудников), профессиональных участников рынка ценных бумаг, занимающихся от имени этих юридических лиц деятельностью, связанной с ценными бумагами, - заключающих сделки от имени юридических лиц на биржах и других местах, ведущих переговоры с клиентами и т.д.

 Установлено, что брокер вправе предоставлять клиенту взаем денежные средства и (или) ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения любым способом. Такие сделки, совершаемые с использованием денежных средств и (или) ценных бумаг, переданных брокером взаем, именуются в нормативных актах маржинальными. По мнению А. Назаренко, все маржинальные сделки, предметом которых является использование клиентом ценных бумаг, переданных брокером взаем, могут быть признаны недействительными, "поскольку Закон РФ "О защите прав и законных интересов инвесторов" устанавливает два независимых друг от друга условия, при наступлении которых владелец ограничивается в праве распоряжения акциями" [248. С. 4]. Действительно, в ст. 5 приведенного закона сказано: "...совершение владельцем ценных бумаг любых сделок с принадлежащими ему ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска запрещается". Думается, что эти условия работают только при эмиссии и их нельзя распространять на все сделки с эмиссионными ценными бумагами.

 Дилерская деятельность в ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг определяется как "совершение профессиональным участником сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по ценам, объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность".

 Права Л. Андреева, утверждающая, что "дилер является торговцем, торговым посредником только в экономическом смысле", так как дилер действует от своего имени и за свой счет [50. С. 15]. Исходя из определения дилера, получается, что если некий субъект публично не объявляет цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг, то его деятельность нельзя признать дилерской, и, как результат, такое лицо не обязано получать лицензию и придерживаться ограничений, налагаемых на дилера. В частности, это касается тех физических лиц, которые осуществляют совершение сделок на бирже через посредничество брокеров. Сегодня многие физические лица приобретают, а затем продают акции на бирже посредством электронной системы торгов, доступ к которой обеспечивает брокер - член биржи. В данном случае такое лицо, находясь в офисе брокера, фактически самостоятельно совершает сделки, давая соответствующие указания брокеру, получая в случае удачи определенную прибыль в виде разницы цены покупки и продажи. Последнее обстоятельство дает основание налоговым органам в ряде регионов ставить вопрос о возможности распространения на таких граждан статуса индивидуальных предпринимателей, осуществляющих дилерскую деятельность. Представляется, что это неверно, поскольку физическое лицо в данном случае не осуществляет дилерской деятельности, раз оно не заявляет публично о готовности приобрести акции у других лиц, а именно это и является важнейшим признаком дилерской деятельности, значит, гражданин не осуществляет профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и не является предпринимателем.

 Очевидно, что законодатель, указав на обязательность покупки и продажи ценных бумаг в качестве признака дилерской деятельности, тем самым необоснованно сузил понятие последней. В законе необходимо было определить дилерскую деятельность как любую деятельность, состоящую в периодическом совершении профессиональным участником договоров купли-продажи ценных бумаг, далее указав, что дилер обязан покупать и (или) продавать ценные бумаги по ценам, которые он заранее объявил.

 Деятельностью по управлению ценными бумагами признается осуществление юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем от своего имени, за вознаграждение, в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу, в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц, ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги, денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами. В ряде случаев заключение договоров доверительного управления обязательно в силу закона. Так, государственные и муниципальные служащие обязаны передать принадлежащие им акции и доли участия в доверительное управление профессиональным участникам рынка ценных бумаг (ч. 2 ст. 11 Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации"; ст. 11 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 8-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации") *(137).

 Положение о доверительном управлении определяет, что в качестве доверительного управляющего ценными бумагами может выступать также эмитент этих ценных бумаг *(138). При этом эмитент обязательно должен быть профессиональным участником рынка ценных бумаг. В качестве эмитента должна выступать коммерческая организация в виде акционерного общества открытого типа, акции которого обращаются на рынке ценных бумаг и включены в котировки организаторов торгов. Положение о доверительном управлении признает возможность считать средствами инвестирования и те денежные средства, которые доверительный управляющий получит в результате взыскания с должника (должников) учредителя управления, что представляется разумным.

 Поскольку доверительный управляющий может осуществлять управление эмиссионными ценными бумагами нескольких клиентов и при этом видны все признаки инвестирования как юридической конструкции, то в этом случае справедливо говорить об управляющем как об институциональном (коллективном) инвесторе *(139).

 Клиринговой деятельностью является деятельность профессионального участника по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним (ст. 6 Закона о рынке ценных бумаг). Клиринговая деятельность состоит в поиске и подборе обязательств, имеющих встречный характер, и в осуществлении зачета по таким обязательствам. Для того чтобы профессиональный участник мог осуществлять клиринговую деятельность, он должен иметь соответствующие полномочия на проведение зачета от своих клиентов. В связи с этим взаимоотношения между клиринговой организацией и клиентами строятся на основании договоров поручения или комиссии. В соответствии с договором клиент поручает клиринговой организации не только подыскать встречное обязательство, но и произвести зачет. Клиринговой деятельностью могут заниматься любые участники рынка ценных бумаг при наличии лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг (в том числе фондовые биржи), кроме тех, кто осуществляет функции реестродержателя. Закон о банках и банковской деятельности разрешает банкам и иным кредитным учреждениям осуществлять деятельность по определению взаимных обязательств, физические лица не вправе осуществлять такую деятельность.

 Деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг признается сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставление данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг. Ею имеют право заниматься только юридические лица. Лица, осуществляющие деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, именуются держателями реестра (регистраторами).

 Договор на ведение реестра заключается только с одним юридическим лицом, хотя регистратор может вести реестры владельцев ценных бумаг неограниченного числа эмитентов. Договор между эмитентом и реестродержателем о ведении реестра представляет собой договор оказания услуг (гл. 39 ГК РФ). Такой договор может быть рассмотрен не только как двусторонне обязывающий, но и одновременно как договор в пользу третьих лиц - акционеров (ст. 430 ГК РФ). Поскольку регистратор оказывает услугу не только эмитенту, но и акционерам, это дает им право требовать надлежащего исполнения обязательств по договору, в частности, они вправе требовать и возмещения вреда, причиненного некачественным оказанием услуг по правилам ст. 1095-1098 ГК РФ.

 Под депозитарной деятельностью в Законе о рынке ценных бумаг понимается деятельность по хранению ценных бумаг, учету прав инвесторов (акционеров и владельцев облигаций) и учету перехода прав. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием, коим является только юридическое лицо. Депозитарная деятельность может быть совмещена с любой другой деятельностью на рынке ценных бумаг, кроме ведения реестра и организации торговли ценными бумагами.

 В обязанности депозитария также входит регистрация фактов обременения прав депонента обязательствами, ведение отдельного от других счета депо депонента с указанием даты и основания каждой операции по счету, передача депоненту всей информации, полученной депозитарием от эмитента или держателя реестра владельцев ценных бумаг. Депозитарий обязан утвердить условия осуществления им депозитарной деятельности, являющиеся неотъемлемой составной частью заключенного депозитарного договора. Поскольку обязательной частью депозитарного договора является условие осуществления депозитарием своей деятельности, то его следует отнести к такому виду договоров, как договоры присоединения (ст. 428 ГК РФ).

 По мнению отдельных авторов, системы депозитария и реестра отличаются между собой только лишь документооборотом и проводками по счетам [218. С. 130; 151. С. 59]. Такое положение компрометирует саму идею депозитария и приводит к дублированию функций реестродержателя как лица, осуществляющего учет прав. "Основным назначением депозитария служит хранение ценных бумаг в физическом виде, учет прав по ним (исключительно по хранимым бумагам) и исполнение функций номинального держателя ценных бумаг" [151. С. 59]. Они правы в том, что сущность деятельности регистратора и депозитария одинакова, и она заключается в ведении системы учета прав инвесторов, а также изменения прав. По существу и та, и другая системы есть не что иное, как ведение реестра. В то же время наблюдаются и отличия депозитария от реестродержателя, носящие, впрочем, непринципиальный характер.

 Во-первых, депозитарий, как профессиональный участник рынка ценных бумаг, вправе вести учет прав инвесторов, состоящих в правоотношениях одновременно с разными эмитентами.

 Во-вторых, депозитарий вправе вести учет прав инвесторов, когда существует потребность в учете перехода прав инвесторов, если последние находятся не в месте расположения реестра, без обращения к реестру.

 Система ведения реестра прежде всего легитимирует инвесторов перед эмитентом. До того момента, пока депозитарий не передаст данные о переходе прав, эмитент считает своим кредитором то лицо, которое указано в реестре (ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг). Основной недостаток и реестра, и депозитария кроется в экономической основе их существования. Регистратор осуществляет свою деятельность на основании договора с эмитентом, в то время как депозитарий - на основе договора с инвестором (ст. 7, 8 Закона о рынке ценных бумаг). В условиях, когда деятельность по регистрации является источником прибыли, причем единственным, реестродержатель вынужден идти на определенные уступки своему кредитору, поскольку последний может расторгнуть договор или отказаться от перезаключения договора. Ряд авторов для исправления указанной ситуации предлагают передать функции регистраторов депозитариям [14. Р. 190]. Действительно, в этом случае депозитарий, осуществляя функции перерегистрации прав на ценные бумаги на основании договора с инвестором, будет независим от эмитента (ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг). Однако депозитарий может попасть в зависимость от инвесторов по тем же экономическим причинам.

 Представляется, что правы авторы, предлагающие передать функции по регистрации и перерегистрации прав инвесторов единому государственному регистрирующему органу [265. С. 51-54]. Возникла необходимость в создании единой системы регистрации прав инвесторов, которая соединяла бы в себе реестродержателя и депозитария. По своей организационной структуре она может соответствовать системе органов по регистрации прав на недвижимость и сделок с ней. Это позволит обеспечить независимость системы регистрации (удостоверения) прав от обеих сторон правоотношений. Основные аргументы в пользу такого решения могут быть сведены к следующему:

 - государственный регистрирующий орган не будет испытывать на себе влияния ни эмитента, ни инвестора;

 - достигается необходимая унификация документооборота, тарифов и т.д.;

 - возможно осуществление более полного контроля за деятельностью регистраторов.

 Опыт деятельности государственных органов по регистрации прав на недвижимое имущество подтверждает необходимость именно такого пути развития деятельности по регистрации прав инвесторов. Думается, что требование об обязательной регистрации договоров долевого участия в органах федеральной регистрационной службы можно рассматривать как первый шаг в этом направлении.