4.6. Примеры правовых систем и форм права (сравнительное изучение)
Большое разнообразие правовых систем, их форм, а также сближение народов дают толчок их сравнительному изучению - выделению в праве разных государств общих черт и различий с целью установления в них рационального и сближения правовых систем, сделать право более простым в употреблении. Ученые компаративисты (от лат. comparativus - сравнительный) решающее внимание в изучении права уделяют использованию сравнительного метода, что со временем привело к становлению компаративистики - сравнительного правоведения.
Начало созданию компаративистики, как самостоятельной научной дисциплины, было положено основанием в Париже общества сравнительного законодательства (1869 г.). В 1900 г. Париже состоялся I международный конгресс сравнительного права. А в 1949 г. был основан Международный институт сравнительного права. Использование сравнений для выделения наиболее целесообразных форм права имеет, однако, большую историю - наиболее яркий пример - jus gentium (право народов) в Древнем Риме. В нашей стране сравнительный метод широко использовался еще при Петре I в составлении Воинских артикулов.
Вестернизация
Во многих странах мира, в том числе и в России, созданы институты сравнительного права. Сравнительное правоведение, устанавливая общее и особенное в правовых системах мира, не только способствует углублению правовой теории, но и активно служит совершенствованию национального права разных государств. Сравнительное правоведение, имеет на своем счету и примеры ошибочного использования - вестернизация, когда чужое, может быть, и более высокое состояние права бездумно переносится на иную почву, не учитывает особенности народа, его потребности, традиции, предшествующий опыт.
Так, Япония конца XIX - начала XX вв. дает нам ярким образец вестернизации иностранного права. И. Нода, автор статьи о японском праве, пишет, что японцы "жадно поглощали все, что считали полезным для себя". В тех условиях они "не могли позволить себе роскошь спокойного изучения иностранного права с тем, чтобы найти то, что наиболее соответствовало существующей ситуации". Также и в силу ложнорационалистического подхода к праву первоначально не сомневались "в практической эффективности перенесения без каких-либо изменений законодательного опыта иностранных государств в социальные условия Японии". И вот, люди, не имевшие достаточной сравнительно-правовой подготовки, "стали создавать по своему усмотрению законы путем произвольного импорта западных моделей и их некритичного копирования"1. Первоначально за образец брали право Франции. Большое влияние на развитие правовой мысли оказал перевод на японский язык Кодекса Наполеона. Воспринимались термины и представления французской правовой школы. Позже главенствующая роль в качестве образца переходит к немецкому праву, под влиянием которого разрабатывается и принимается в (1908 г.) новый гражданский кодекс Японии, чем закладываются основы принадлежности японского права к романо-германской правовой семье.
На начальном этапе вестернизации влияние собственных старинных обычаев и правовых традиций было минимальным. Позже все более очевидным становилось то, что заимствование - лишь одна сторона в формировании японского права. Положения западноевропейских нормативных актов либо модифицировались в соответствии с японским обычным правом, либо сокращались или упрощались в соответствии с их пониманием японскими юристами.
Необходимо обратить внимание и на применение права: если в конце XIX - начале XX вв. японские судьи широко пользовались лишь логическим толкованием нормативных актов, то позднее они все чаще стали соотносить нормы права с условиями реальной жизни2.
Движение, изменения форм права
Целостная правовая система той или иной страны может менять свои формы, что прослеживается на примере римского права. В Риме наблюдалось интенсивное развитие права, позволившее раскрыться всем его внутренне присущим возможностям, а могущество империи оградило право от катаклизмов, способных исказить нормальный его ход. Вот почему римское право можно считать "идеальной моделью" жизни и смены форм отдельно взятой интенсивно развивающейся правовой системы.
Ранняя, традиционная форма права, следуя стадиальности развития, соответствовала ранней монархии, традиционному обществу и характеризовалась аморфностью (слитость права с религией, обычаями, простыми нормами нравственности); недифференцированностью (неразвитость отраслей, институтов права, его основных понятий); экзотичностью (этническая самобытность); а также резко выраженными сословными различиями, коллективизмом общинных отношений и форм собственности, формализмом, консерватизмом, замкнутостью права, казуальностью его норм. Раннее состояние права в той или иной вариации, определяемой также и этнической самобытностью народа, достаточно четко представлено, например, в Законнике Хаммурапи, Законах Ману, Законах XII таблиц, в Салической правде, в Русской правде.
Зрелая, классическая форма права в Риме лишь отчасти совпадает со временем республики. Ее высшие проявления наблюдаются и в ранней империи. Классическая форма определялась рационализмом и универсализмом права, светским характером, мобильностью, нивелированием прав сословий, высокой развитостью структуры, отраслей, институтов права, его основных понятий, а также индивидуализмом, наиболее полным правом частной собственности и силы договора, четкостью, лаконизмом изложения правовых норм. Более ярко "классическое" право представлено также в Кодексе Наполеона.
Наконец, поздняя, постклассическая форма права (в поздней Римской империи) характеризуется двумя противоположными тенденциями: первая - повышение теоретического и юридико-технического уровня, усиление "социальных мотивов" с проявлением ограничения права частной собственности; вторая - падает действенность права, возникают новые сословные различия, также и усложнение общественных отношений приводит к появлению значительного числа юридически расплывчатых определений, расширяющих усмотрение судей. Развитие права идет по очень высокой по ниспадающей линии.
Выделение форм римского права в качестве идеальной модели или общей схемы движения правовых систем, не исключает более дробных делений, в частности переходных состояний и форм. Теория имеет своей целью выделение общих черт, регулярностей, закономерностей. Но и особенности составляют предмет теории, если они имеют общее значение. Такие особенности выделяются, например, при характеристике различий права Востока и Запада.
И в каждой стране ввиду своеобразия их условий имеют место вариации, разновидности форм права. Так, на развитие права Китая, его формы, сильное воздействие оказало конфуцианство (этико-религиозное учение). Индусское право окрашивается учением буддизма и длительным сохранением сословных различий (варны, касты). Вместе с тем, в настоящее время в названных государствах форма права определяется, прежде всего, чертами не традиционного, но развитого состояния. Традиционная форма, характеризуемая слитностью с древними обычаями и традициями, на сегодня более полно представлена в праве некоторых африканских государств, в мусульманском праве.
Романо-германская и англосаксонская формы права1
Название "семьи правовых систем", с объединяющими каждую из них формами права рассматриваются не порознь, а совместно и при широком использовании сравнительного
метода. Такой подход позволяет показать не только индивидуализирующие черты и различия "семей", но и выделить повторяемость, преемственность - закономерности развития права, а вместе с тем и возможности использования сравнительного метода в анализе историко-правового материала. В частности, сравнительный метод при ознакомлении с англосаксонской и романо-германской "семьями" ставит вопросы о мере конкретности правовой нормы, о значении кодификации и систематизации права, роли судебной практики и законодательства в их развитии.
Различия - заметное явление в праве двух групп государств. Они не исчерпывают содержание права, систем права отдельных государств и могут быть охарактеризованы как формы, как "формы правовых систем".
Романо-германская форма выделяется восприятием конечных результатов развития римского права, в частности, делением права на частное и публичное, а также преобладающей ролью ученых-юристов, университетов, теории и законодательства в развитии права; его нормы имеют широкий обобщающий смысл. Выделяются нормы материального права, больше внимания уделяется систематизации и кодификации права (Французский гражданский кодекс 1804 г., Германское гражданское уложение 1900 г.).
Выделяя различия, следует обратить внимание на то, что характерное и типичное для романо-германской формы права в странах континентальной Европы - во многом результат широкого влияния римского права, его рецепции (преемственности). Здесь феодальное, позже буржуазное право перенимает некоторые конечные результаты развития римского права, его классическую форму. Общее в праве на континенте с римским правом позволяет праву континентальных стран как бы переступить свои ранние, упрощенные состояния.
Отправным событием в образовании романо-германской формы права было изучение в XI-XII вв. в итальянских, позже французских и германских университетах Свода законов императора Юстиниана. Феодальная Европа узнает, а затем и перенимает, приспосабливает к своим условиям римское право.
Университеты, будучи частью культуры Возрождения, выражали требования нарождавшегося капиталистического производства. Это обстоятельство находит выражение и в рецепции римского права, и в формировании романо-германской формы, что вполне соответствовало потребностям регулирования отношений товарного производства и обмена. С деятельностью университетов связана важная роль как ученых-юристов, так и теории, доктрины в развитии права континентальных государств.
Профессора университетов систематически излагали действующее право, приводили его в систему. В монографиях и учебниках они раскрывали смысл понятий и норм права, анализировали судебную практику, учили тому, как применять право. В деятельности профессоров университетов складываются те общие принципы, которые ложатся в основу романо-германской формы права, отличают ее от англосаксонской формы. Значение ученых-юристов определялось также их ролью в подготовке кадров юристов. В XII-XVI вв. устанавливается практика, в соответствии с которой судебные должности занимают лица, прошедшие курс университетского обучения, знакомые с римским правом. Деятельностью профессоров университетов в право феодальных, позже буржуазных государств континентальной Европы переносится структура римского права, в частности, его деление на публичное и частное. Терминологическое единство в праве континентальных государств, а также и общие черты центральных институтов частного права - права собственности, обязательственного права - объясняются тем, что они разработаны на римской основе одними и теми же научными школами, при одной и той же системе подготовки юристов.
С ролью ученых-юристов в правовом развитии на континенте связан более широкий, обобщающий смысл правовой нормы. В отличие от Англии здесь казуальность норм преодолевается быстрее. Такое положение может быть лишь отчасти объяснено восприятием опыта Древнего Рима, ибо казуальный и эмпирический характер правовой нормы не был вполне преодолен и в Своде законов Юстиниана. Более существенным представляется то обстоятельство, что на континенте опыт юристов-практиков в разработке правовых норм широко дополнялся теоретической работой ученых-юристов.
Под их влиянием правовая норма стала рассматриваться на континенте не только как средство для разрешения в суде узкой группы судебных дел, но и как общее правило поведения. Утверждается до некоторой степени пренебрежительное отношение к простому собиранию судебных казусов, что, как известно, тоже полезно для судебной практики. Задача юриста виделась в извлечении из беспорядочной массы казусов общих норм, а затем и принципов, в том, чтобы "освободить решение вопроса от случайности и дать практикам общее руководство по решению конкретных дел"1. Норма права приобретает значительную степень обобщения конкретного жизненного материала, она регулирует определенный вид отношений, а частности и детали оказываются отброшенными. Такая правовая норма упрощает пользование правовым материалом, позволяет сравнительно легко систематизировать и кодифицировать право.
С той ролью, какую в образовании правовой нормы играли ученые-юристы, а в какой-то степени, видимо, и с позднеримской традицией, рассматривающей право как результат творчества верховной власти, связано выделяющееся значение закона в развитии права на континенте. Уже в позднефеодальной Европе закон выдвигается на первое место в качестве источника права. Во Франции, в частности, развитие права все более последовательно и активно начинает определяться ордонансами короля.
Естественно, что нормы права, формулируемые в законах, приобретают широкий обобщающий характер.
Те же обстоятельства, которые определяли важную роль закона как источника права, обусловили здесь и возможность, необходимость кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, не отдельные правовые положения, а все право пронизывается определенными принципами, выражающими его содержание и целостность формы. Так, в период абсолютизма тенденция к унификации права, стремление единообразно решать вопросы правового регулирования общественных отношений привели к кодификации отдельных отраслей права. Кодификация придает праву большую ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением такого понимания правовой нормы и права в целом, которое сложилось на континенте. Идущей к власти буржуазии кодификация помогает преодолеть архаизмы в праве, в частности, его дробность, партикуляризм.
В период абсолютизма с выделением роли закона в качестве решающего источника права и определившейся тенденцией к кодификации права, видимо, и происходит складывание романо-германской формы как целостного явления. Следует, однако, особенно подчеркнуть, что названная форма, во многом приспособленная к регулированию развивающихся товарно-денежных, буржуазных отношений, и форма феодального права никак не тождественны. Во Франции, например, даже накануне буржуазной революции состояние права в своих основных чертах характеризовалось широкой сферой действия норм обычного права, тесной связью права с религией (каноническое право), неразвитостью ряда правовых институтов, казуальностью норм, наличием многих феодальных пережитков, в частности, сословного неравноправия, и в целом хаосом и партикуляризмом. Романо-германская форма и форма феодального права пронизывали друг друга, но несли во многом различающееся содержание. Лишь с приходом к власти буржуазии не только отдельные элементы, стороны романо-германской формы, но и вся целиком она становится господствующей и объединяющей правовые системы континентальных государств в "семью правовых систем". Наиболее яркое выражение романо-германская форма права получает во Французском гражданском кодексе и в Германском гражданском уложении.
Иная картина становления права, его формы наблюдалась в Англии. Влияние римского права в Англии имело меньшее значение. Ранняя форма права претерпевала медленные и постепенные изменения. Здесь общее с римским правом состояло в самом ходе развития: ни в Риме, ни в Англии этот процесс не был серьезно искажен преемственностью форм более развитой правовой системы.
Англосаксонская форма права характеризуется следующими чертами: большей самостоятельностью развития, бережным отношением к традиции и своеобразию как своего построения, так и ряда правовых институтов; большей ролью в развитии права судебного прецедента и деятельности судей-практиков; нормы права имеют более конкретный, казуальный характер; сужена сфера систематизации и кодификации права, большее значение придается нормам процессуального права.
Характерные черты англосаксонской формы права закладываются в недрах средневекового, феодального общества и ведут свое начало с XI-XII вв., когда в Англии образуется так называемое общее право (common law). Общее право вырастает на почве древних обычаев и обычного права непосредственно в процессе правотворческой деятельности судей, из судебных решений - прецедентов. Специфические черты общего права в значительной степени и определили лицо англосаксонского права. Даже применительно к Англии середины XIX в. справедливо сказать: "если устранить обязательную силу обычая и прецедента в Англии, то от всей ее судебной системы остались бы ничтожные, жалкие обломки".
Переработка правовых обычаев и прецедентов в общее право осуществлялась, в частности, в процессе формирования основных типов исков-приказов. Постепенно в рамках общего права складываются унифицированные исковые формулы-приказы для тех видов притязаний, которые признавались законными. Так, приказ "о праве" выдавался лицу, когда он требовал возвращения собственного имущества из чужого неправомерного владения; приказ "о долге" - для возвращения данного взаймы. В Англии, как и в Риме, складывается такое своеобразное положение, когда не из права выводили иск, а, наоборот, из наличия иска делали заключение о существовании права.
Несмотря на значительную приспособляемость общего права к новым условиям и требованиям, его основа все же сложилась на сравнительно низком уровне феодального развития. Поэтому общее право характеризовалось формализмом, упрощенностью своих институтов, ограниченностью сферы действия. Регулирование, в частности, договорных отношений осуществлялось общим правом лишь в ограниченной мере. Нормы общего права также и потому, что они складывались в судебной деятельности по разрешению конкретных споров, имели казуальный характер. Здесь же мы наблюдаем и принижение значения систематизации права, роли теории. Общее право, будучи связанным с некоторыми обычаями старины, преподносилось как "естественное", священное право, оно было пронизано определенными общими принципами. Все это ограничивало возможности совершенствования общего права, определяло его консервативность, делало "закрытой системой".
Общее право в силу своей сравнительной неразвитости, ограниченности сферы действия, формализма оказалось малопригодным для регулирования новых отношений, возникающих по мере развития в недрах феодального строя товарного производства и торговли. Но и приспосабливаемость общего права к развивающимся товарно-денежным отношениям ввиду его замкнутости (как и квиритского права в Древнем Риме) была ограниченной. Вот почему развитие права здесь пошло по пути создания рядом со старой также и новой подсистемы феодального права. Рождается "право справедливости" (equity law).
В Англии издавна признавалось, что лицо, не получившее удовлетворения своих требований по общему праву, могло в виде исключения обратиться с жалобой к королю или иначе к его духовному наставнику - канцлеру. С середины XIV в. такие обращения приобретают характер правила. Первоначально канцлер принимал решения по таким жалобам в рамках общего права. Как и претор в Древнем Риме, канцлер путем толкования старого права вносил в него уточнения, изменения, восполняя пробелы. Позже канцлер и суды канцлера не считали себя скованными нормами старого права. Руководствуясь "справедливым для данного случая", делались все более существенные отступления от прецедентов и правил процедуры, применявшихся в судах общего права. Поступающие в суды канцлера дела решались не на основе права (общего права), а "по совести и справедливости", которые достаточно полно отражали новые отношения, возникавшие в связи с развитием товарно-денежных отношений.
Право справедливости характеризовалось, прежде всего, закреплением в нем отношений торгового оборота, было весьма гибким и подвижным в регулировании этих отношений, более совершенным с юридико-технической стороны, и в частности, лишено формализма общего права. В то же время оно было тесно связано с некоторыми типичными сторонами формы общего права. Вот почему право справедливости иногда именуют "дополнительной системой английского права". Общие черты в праве справедливости и в общем праве выражались, например, в том, что и та и другая форма права выросли из судебной практики. Кадры английских юристов тоже в основном формировались судебной практикой. Сложность судебной процедуры в Англии толкала желающего стать юристом не к изучению в университетах вопросов теории и принципов права, которые не были нужны в повседневной работе, но к овладению техникой судебной процедуры и доказательств, что давалось лишь опытом практической деятельности. Соответственно, роль теории в развитии и применении английского права, в частности права справедливости, была меньшей, чем на континенте.
В праве справедливости нашли отражение исторические традиции, специфика английской правовой терминологии, необычные для юристов континентальных стран юридические институты. Например, не сложились понятия узуфрукта, юридического лица. Зато здесь имелся такой важный для английского права и неизвестный на континенте институт, как траст. Термины английского права весьма трудно переводимы на другие языки. Но даже и аналогичные термины, например, "договор", "справедливость" в праве Франции, континентальных стран и Англии получили весьма различающееся содержание.
В XVIII в. процедура рассмотрения дел в судах общего права была упрощена, осовременена. А в 1873 г. актом парламента о реорганизации судебной системы было осуществлено слияние судов общего права и права справедливости. Истоки, питавшие самостоятельное и обособленное существование двух ответвлений англосаксонского права, были исчерпаны.
Происходит как бы поглощение общего права правом справедливости. Следует, однако, учитывать и известную ограниченность характеристики данного явления как поглощение. Дело в том, что еще раннее общее право передало праву справедливости некоторые характерные особенности своей формы, которые и стали определять своеобразие англосаксонской формы буржуазного права.
В новом праве, возникшем после слияния, право справедливости стало определять многие важные стороны его содержания, а общее право - преимущественно своеобразные черты формы. Необходимо иметь в виду, что и в настоящее время общее право и право справедливости сохраняются в английском праве в качестве его важнейших структурных подразделений.
Наполнение права буржуазным содержанием происходило в Англии также в результате развития статутного права (statute law). В принимаемых парламентом и утверждаемых королем статутах уже в период феодализма начинают получать отражение интересы горожан и буржуазии.
Статуты - законы, однако, не определяли своеобразия англосаксонской формы права. Характерно для Англии и англосаксонского права то, что статуты в его создании играли менее значительную роль, чем на континенте. В судебной практике статуты по отношению к общему праву и прецедентам рассматривались как второстепенный источник права. Считалось, что "норма права, установленная прецедентом, основа права, а статут - род дополнения"1.
В последующее время статут-закон сохраняет и расширяет свое значение как акта высшей юридической силы. Парламент может отменить любой правовой акт или прецедент. Роль закона возрастает и в связи с расширением практики издания консолидированных актов. В новейшее время эта тенденция продолжается.
Характеризуя современное положение в английском праве, Р. Давид пишет, что судьи в Англии, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, окончательно включается в право лишь после того как "она будет неоднократно применена и истолкована судами... В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон"2. В настоящее время можно говорить об увеличении удельного веса решений, связанных с интерпретацией законодательных актов.
Колониальная экспансия и колониальное господство Англии в ряде стран мира способствовали укоренению и здесь англосаксонского права, его формы. Черты англосаксонского права в той или иной мере были восприняты в США, Канаде, Австралии, Индии, некоторых государствах Африки - складывается англосаксонская семья правовых систем.
Различия романс-германской и англосаксонской форм права очевидны. Научный интерес, представляет, однако, не только констатация факта или уточнение его деталей, но прежде всего то, чем они вызваны к жизни. Каковы причины, обусловившие различие путей правового развития в Англии и на континенте? Многое в объяснении особенностей романо-германской и англосаксонской форм права уже выяснено. Здесь и своеобразие географического положения Англии, особенности ее политического развития и классовой структуры общества, роль рецепции римского права в становлении романо-германской формы. И все же остается в познании романо-германской и англосаксонской форм нечто такое, что не дает возможности считать вопрос исчерпанным.
Вот почему в качестве фактора образования англосаксонской формы права представляется необходимым выделить психический склад английской нации. На прямую связь этого фактора с приверженностью правящих классов Англии к эмпирическим методам строительства своей конституции и права указывал Ф. Энгельс: "Английский национальный характер существенно отличен как от немецкого, так и от французского; ему свойственно неверие в свою способность уничтожить противоположность и вытекающее отсюда полное подчинение эмпирии"1. Влияние психического склада нации на историческое, в частности, правовое, развитие еще сравнительно слабо освещено в нашей литературе. Однако это направление в изучении права, в частности, романо-германской и англосаксонской форм буржуазного права, представляется весьма интересным и актуальным.
В Новейшей истории наблюдается тенденция к стиранию исторически сложившихся различий "семей правовых систем". Романо-герман-ская и англосаксонская формы права активнее приспосабливаются к потребностям регулирования усложняющихся общественных отношений в связи с обострением противоречий и условиями технического прогресса. Изменения в той или иной степени затрагивают все основные их стороны: обобщающий характер правовой нормы, роль теории, закона, прецедента как источников права; значение систематизации и кодификации права и др.
Длительный спор между английскими юристами, которые считают норму континентального права не более чем общим предписанием, правовым принципом, и юристами, например, Франции, осуждающими крайнюю казуальность норм права в Англии за невозможность упорядочения, кодификации такого правового материала, разрешается. В Англии правовая норма получает более широкий обобщающий характер, в частности, в статусном праве, а английские судьи на практике пришли к разумным решениям, очень похожими на те, которые характерны для континентальной Европы. В то же время во Франции, в ФРГ большее значение, чем прежде, приобретает детализация правовой нормы в законодательной деятельности.
Параллельно в Англии и на континенте наблюдается изменение роли теории, закона и прецедента как источников права. В континентальных странах закон сохраняет ведущую роль в развитии права. Однако, например, во Франции, большее значение в качестве источника права приобрела судебная практика:
Мы все более открыто признаем ведущую роль доктрины и судебной практики в формировании и эволюции права..., - пишет Рене Давид, - позитивизм теперь приобретает новый смысл; ни один юрист Франции или Германии не считает, что лишь законодательные тексты важны для знания права. Даже в области уголовного права... все более широкие полномочия предоставляются судьям или администрации по определению меры наказания и урегулированию его применения, что фактически ставит право в значительную зависимость от идей тех, кто призван его осуществлять1.
Если во Франции судебной практике удалось в какой-то степени потеснить закон и занять более заметное место среди источников права, то в Англии, наоборот, роль закона в качестве источника права возрастает. Иногда даже говорят о "законодательной лавине, потеснившей прецедентное право". Как уже отмечалось, норма закона в Англии подвергается уточнению, конкретизации, даже изменениям в судебной практике. Однако "в настоящее время законодательство... благодаря своей тенденции к кодификации становится самым важным источником английского права"2.
В тесной связи с изменениями в обобщающем характере правовой нормы и источников права в Англии и на континенте находится меняющееся значение систематизации и кодификации права. В Англии прецедентное право с чрезвычайным обилием казуальных норм стало сложным даже для использования специалистами. Теперь парламент все чаще вводит в действие консолидированные акты, систематизирующие правовой материал в той или иной узкой области.
Встречные изменения происходят в систематизации и кодификации права континентальных стран. Правотворческая деятельность французских юристов идет в направлении издания законодательных актов, обновляющих и систематизирующих законодательный материал в сравнительно узких областях правового регулирования. Например, в 1958 г. издан закон об авторском праве; за период с 1951 по 1956 гг. введено в действие 19 новых кодексов. Новые французские кодексы по характеру обобщения законодательного материала, конечно, значительно отличаются от консолидированных актов в Англии. Однако и здесь наблюдается тенденция к сближению.
Российская правовая система, ее форма
Российская правовая система, ее форма вобрали в себя черты романо-германской (континентальной) семьи правовых систем: норма права рассматривается как общее правило поведения, сохраняются юридическая терминология и структурные элементы, имеющие своим истоком развитое римское право.
В России проходившая в течение длительного времени и по разным каналам рецепция римского права, подобно эпохе Петра I, была прорывом западной цивилизации на просторы российской государственности. Бесспорно, как и на Западе, в России рецепция не отрицала национальной самобытности права.
Российское право есть целое со своим прошлым и мировым процессом поступательного движения права, оно сохраняет в себе ряд черт правовой традиции, общих принципов, структуры и институтов римского права.
Уже в то далекое от нас время трудами юристов было возведено здание юриспруденции (jurisprudentia) с центральной частью цивилистики (jus civile), в которых решались сложнейшие вопросы науки и практики применения права, гражданского права, без которых невозможно функционирование любой сложной правовой системы. Универсальное в римском праве составляет остов и российского права - частное и публичное, в гражданском праве - вещное и обязательственное, в обязательственном праве - обязательства из договоров и из деликтов (правонарушений).
Термины и понятия, которые мы привыкли считать своими, непременной принадлежностью современного (например, "республика", "конституция", "кодекс", "юриспруденция", "контракт" или "компенсация", "виндикация" и т.д.), сложились в Древнем Риме. Конечно, за многие века прошлое в них обогащено и превзойдено новым содержанием.
В настоящее время из российского права уходят или ослабевают черты, привнесенные прошлым: узконормативное понимание права с преобладанием императивных норм, приниженное положение личности, ограниченное действие частного права и др. Наблюдается сближение российского права с правом западных стран. Вместе с тем, нельзя не согласиться с Г.В. Назаренко:
Реформа российской правовой системы показывает, что формальное заимствование западных правовых моделей без учета культурно-исторических, национальных и духовных особенностей России не дает ожидаемых результатов, а напротив, губительно сказывается на состоянии общества и государства1.
Характерные черты мусульманского права
В феодальном праве стран Азии и Африки, частности, в мусульманском праве, хорошо различимы основные черты раннего правого состояния, а также замедленный, застойный характер развития.
Мусульманское право - шариат, пожалуй, наиболее яркий пример слитности права с религией (исламом). И право, и религия имели одни и те же источники - коран, сунна, иджма. Мусульманское право непосредственно вытекало из религии, составляло с ней единое целое. Разделение шариата на право и религию искусственно1. Шариат охватывал своим регулирующим воздействием все стороны жизни мусульман - обязанности перед богом и людьми в нем не различались, а правонарушения отождествлялись с нарушениями веры. В соблюдении норм шариата государственное принуждение не являлось главным. Кроме земных наказаний нарушение норм права по представлениям исламских законоведов каралось также "потусторонними" санкциями, которые представлялись "правоверному" не менее, а зачастую и более ощутимыми. Вместе с тем существенное значение приобрело санкционирование норм государством. Необходимо при этом учитывать, что специфика права - наличие государственных санкций - лишь его сердцевина, эпицентр, имеющий обширную периферию в качестве непременной и существенной части права в целом. Подмена права его спецификой может привести к неоправданному ограничению сферы права в регулировании общественных отношений.
Другие характерные черты мусульманского права: архаичность, сохранение многих пережитков родового строя, в целом преобладание веры и традиций над рациональным; а также противоречивость, казуальность норм с отказом от широких обобщений и определений, расплывчатость его установлений, сохранение оригинальности структуры и многих норм, закрепленных в шариате с того времени, когда проходило становление ислама; наконец, мусульманское право - закрытая система, религией в принципе не признавалась возможность существования для верующих какого-либо другого права, недопустимы заимствования из иных правовых систем.
Примечательными сторонами "мусульманского образа жизни", закрепленного в отдельных институтах мусульманского права, было равенство всех верующих в аллаха, неразвитость частной собственности, запрещение ростовщичества ("бог позволил получать прибыль в торговле, а лихву запретил").
Характерные черты мусульманского права напоминают о квиритском праве в Риме. В частности, парадоксальность соединения в римском квиритском праве застойности и ригоризма с гибкостью, пластичностью и высокой способностью к изменениям наблюдается и в мусульманском праве. Р. Давид в работе "Основные правовые системы современности" пишет, что мусульманское право неизменно, и подчеркивание этой его черты имеет основание. Но в то же время оно полно возможностей. Наряду с неизменностью следует отметить и его гибкость"1.
Позже догматы ислама и отправление религиозных обязанностей стали отграничиваться от правовых норм, регулировавших поведение людей в отношениях между собой. С развитием торгового оборота и усложнением общественных отношений мусульманское право подвергается преобразованиям, приспосабливается к меняющимся условиям. Отход от священных норм (корана и сунны) осуществлялся, как и в Риме, посредством их толкования с использованием юридических фикций. Здесь роль муджтахидов - ученых и судей, достигших наивысшей степени звания мусульманского права и получивших признаваемое право на самостоятельное формулирование новых правил поведения, во многом сходна с деятельностью видных римских юристов.
Важное значение в преобразовании мусульманского права приобретает регламентирующая деятельность правителя. Формально, как и претор в Риме, он не имел власти изменять либо отменять пережиточные нормы, но его административная регламентация устанавливала настоящие правовые нормы, что не считалось противоречащим шариату. Следует заметить, что сходным образом осуществлялось и становление развитого римского права. В мусульманских странах этот процесс, однако, растянут во времени, он имел место не только в средневековой, но и в новой, новейшей истории.
Тогда в мусульманских странах с помощью законодательства осуществлялось восприятие западного права. В условиях развивающихся капиталистических отношений и экспансии иностранного капитала были приняты гражданские кодексы западных образцов. Коренная перестройка права происходит во второй половине XIX в. в Египте, Ираке, Сирии. Даже в сфере личного статуса, прежде всего в регулировании брачно-семейных отношений, наблюдались преобразования. Так, в Турции издается кодекс личного статуса, что неизбежно повлекло за собой устранение изживших себя норм, внесло существенные изменения в ортодоксальные принципы мусульманского права. В ряде арабских государств традиционное мусульманское право теряет самостоятельное значение. Здесь оно представлено не столько целостным мусульманским правом, сколько отдельными нормами, институтами, отчасти - отраслями права, которые ведут свое происхождение от традиционного мусульманского права.
Возникает правовой дуализм. Стали, в частности, различать "мусульманское право" и право мусульманских государств. "С использованием также и законодательства" осуществлялась рационализация и консолидация старых и новых норм мусульманского права. Такая работа была призвана преодолеть правовой дуализм. Новое право было высоко подвижно в отражении требований жизни, но рядом с ним авторитет веры освящал сохранение традиционного, религиозного права. Последнее уступало позиции не прямо и открыто, а на основе компромисса - при непременном признании священности шариата, в котором выделяются некоторые наиболее общие "нормы-принципы", "идеи-принципы", определяющие действие правовых норм. Самый общий характер этих принципов делал их пригодными к новым условиям и требованиям. Новые нормы и даже отрасли права, не противоречащие установленным принципам, признавались согласными с духом шариата и допускались к применению. В результате в Новейшей истории арабских государств заметна тенденция постепенного преодоления дуализма права, чему, в частности, способствовала ликвидация в ряде стран специальных судов, применявших традиционное мусульманское право.
В движении права мусульманских государств не представляется возможным выделение этапов, аналогичных римским. Тем не менее, как мусульманское, так и римское право имеют некоторые общие черты развития: 1) длительность сохранения "исторических норм"; 2) преобразование права во многом с помощью юридических фикций и регламентирующей деятельности должностных лиц при относительной ограниченности в этом роли законодательства; 3) возникающий дуализм в праве преодолевается медленно и постепенно; 4) новое право сохраняет "окрашенность" некоторыми общими принципами традиционного права.
Специфика мусульманского права не исключает, но предполагает его сравнительное изучение с иными правовыми системами, что только и делает возможным видеть общее и особенное в их развитии.