Глава 18. Становление и развитие современных правовых систем
Революции XVII-XVIII вв. и их роль в формировании
права нового типа. Становление современного права - это
длительный исторический процесс, охватывающий несколько
столетий и начавшийся еще в раннем средневековье. Он
протекал эволюционно и более плавно, чем соответствую-
щие процессы в сфере политики и государства, где они
нередко принимали форму общественных катаклизмов.
Историко-культурные корни современного права склады-
вались на почве рецепированного римского права, городс-
кого права, международного торгового права и были дос-
таточно глубокими и прочными. Но вместе с тем правовые
системы эпохи средневековья были весьма несовершенны, а
многие их положения тормозили развитие политической де-
мократии и капиталистического предпринимательства. Эти
черты средневековых правовых систем, отличавшихся к то-
му же отсутствием внутреннего единства, препятствовали
прогрессивным изменениям в праве.
Важную роль в реформировании старого феодального
права на новой основе сыграли английская революция XVII
в. и французская революция XVIII в. Эти революции, осо-
бенно французская, были серьезным испытанием на проч-
ность оставшейся от средневековья правовой надстройки.
Как всякие общественно-политические катаклизмы, эти ре-
волюции не способствовали непосредственному укреплению
правовых начал в обществе. Наоборот, они привели во
многом к неоправданному разрушению правового здания,
создаваемого веками, к ломке традиционной правовой
культуры, к правовому нигилизму и волюнтаризму.
Как показал исторический опыт Франции и Англии, созда-
ние нового права происходило не только в годы революци-
онных потрясений, а, наоборот, в годы, характеризующие-
ся политической стабилизацией и духом консерватизма.
Тем не менее в широкой исторической перспективе эти ре-
волюции, положив начало перевороту в области экономики
и политико-государственных структур, в конечном счете
привели к значительным изменениям и в области права, к
формированию нового правового порядка, способствовавше-
го становлению и быстрому развитию капитализма.
Пределы вторжения революции в средневековое право,
темпы обновления и переустройства правовой системы во
многом зависели и от конкретных исторических условий
разных стран. Там, где конфликт между интересами предп-
ринимателей и всего общества с феодальным правом принял
наиболее острые формы, где в борьбу с архаичным фео-
дальным правопорядком активно включились плебейские
слои населения, смена средневековой правовой системы
новым правом (как показывает пример Франции) произошла
быстрее и в более радикальных формах. Там, где револю-
ция не привела непосредственно к политическому господс-
тву буржуазии, где последние шли к власти долгим путем
и через серии компромиссов с землевладельцами (особенно
показателен пример Англии), послереволюционное право в
большей степени было проникнуто духом традиций и сохра-
няло элементы средневековой правовой системы.
Таким образом, современное право в странах Запада (в
первую очередь в Англии и Франции) складывалось и раз-
вивалось как логическое продолжение сложившихся ранее
систем средневекового (например, "общего права") и даже
античного (римского) права. Новое право не могло быть
чем-то существенно иным, чем предшествующее право, пос-
кольку в своем саморазвитии оно вобрало в себя, сохра-
нило и использовало многие его конструктивные, общест-
венно-полезные элементы.
Степень правопреемства современного и предшествовав-
шего ему права (например, римского, обычного) была
столь велика, что, в сущности, нигде дореволюционные
правовые системы не исчезли бесследно. Значительная их
часть вошла в обновленном виде в современное право,
трансформировалась в его нормы, так как и средневековое
право функционировало в обществе, знавшем уже и частную
собствен-
ность, и рыночные отношения, и достаточно высокий уро-
вень юридической техники. Отрицание средневекового пра-
ва в ходе революций XVII-XVIII вв. и в последующие пе-
риоды происходило главным образом применительно к той
части его норм, которые игнорировали коренные интересы
частных собственников, затрудняли дальнейшую эволюцию и
внутреннее согласование самой правовой системы, прихо-
дили в противоречие с экономическими и политическими
потребностями капитализма.
Становление нового права означало большой прогресс в
истории человеческого общества. Оно проходило не только
путем отрицания и упразднения средневековых институтов
в экономике и политике. Право обнаружило огромный сози-
дательный потенциал, создавало необходимый простор для
роста производства и торговли, для проявления личной
инициативы, для всестороннего удовлетворения потребнос-
тей быстро развивающегося общества. На новой историчес-
кой ступени развития права в нем проявился ряд важных
свойств и качеств.
Право нового времени, в отличие от дореволюционного,
которое характеризовалось разобщенностью и правовым
партикуляризмом, повсеместно рождалось в виде интегри-
рованных национальных правовых систем. Именно капита-
лизм, ломающий всевозможные сословные, региональные,
таможенные и иные барьеры, привел к возникновению не
только национальных государств, но и национальных пра-
вовых систем. В новых правовых системах проявляется тот
уровень развития, когда государство начинает играть ре-
шающую роль в формировании самого облика правовой сис-
темы. Правовая система получает новое качество, новый
способ своего существования - систему законодательства
и систему права, которая практически лишь в зачаточном
виде присутствовала в древнем и средневековом общест-
вах.
Национальные правовые системы, в отличие от расщеп-
ленных правовых систем предшествующей эпохи, приобрета-
ют не только общегосударственную силу, но и новое со-
держание. Они вбирают в себя и правовой опыт предшест-
вующих поколений, и действующее право, и систему права,
и правовое сознание. Новые правовые системы порождали и
новые формы существования самого права, которое вырас-
тало в большинстве случаев не на обычаях и судебной
практике, а на законодательных и иных нормативных
актах. Доминирующим началом, своего рода ядром в право-
вых системах нового времени с самого начала становится
конституционное (государственное, публичное) право, на
базе которого строилось правовое здание любого общест-
ва.
Новые правовые системы сложились под воздействием
формирующегося капитализма, нуждающегося и в адекватной
правовой системе, и в едином правовом поле. Особое сис-
темообразующее значение в становлении нового права име-
ло законодательство. Условно мировую историю права мож-
но разделить на две большие эпохи. В древнем мире и в
средние века право рождалось в основном не из установ-
лении государства, а из реально существующих и призна-
ваемых самим обществом отношений.
В новое время право в своем саморазвитии по-прежнему
отражает внутренние потребности общества и меняющиеся
жизненные условия. Но в нем, особенно с развитием конс-
титуционных начал, законодательство становится уже ве-
дущим источником права. Именно оно, а не средства само-
регуляции, становится стержнем правовой системы, право-
образующим фактором. Законодательство выступает как
важнейший инструмент развития права, придавая ему сис-
темность, целостность.
В древнем мире и в средние века даже наиболее полные
законодательные акты (например, свод законов Юстиниана
и др.) никогда не создавали основной массы правовых
норм, отличаясь казуистичностью. Правовые нормы в эти
эпохи формировались через народные обычаи и через су-
дебную практику. Только в новое время и особенно в XX
в. право, сохраняя общечеловеческую ценность, находящую
выражение в доктрине "верховенства права", выступает в
значительной степени в качестве предписания государс-
твенных органов.
Сложившиеся после революции и получившие свое разви-
тие современные правовые системы наряду с принципом
"верховенства права", "верховенства закона" включают в
себя и другие принципы. В отличие от средневекового но-
вое право базировалось на принципах индивидуализма, от-
ражавшего в свою очередь раскрепощение личности, ее ос-
вобождение от корпоративных, сословных и иных феодаль-
ных уз. Это нашло свое выражение уже в первых конститу-
ционных и иных законодательных актах французской рево-
люции (Декларации прав человека и гражданина и др.). В
центр право-
вых систем нового времени был поставлен именно человек,
личность, а не сословно-корпоративные образования. От-
сюда и права человека в самих юридических документах
стали рассматриваться как естественные, священные и не-
отчуждаемые. В свою очередь они подкреплялись целой со-
вокупностью прав гражданина в публичной и частной сфе-
рах.
Важнейшим принципом новых правовых систем стала сво-
бода. Она была не только выражением общечеловеческого
гуманистического идеала, но и выступала как составной
элемент гражданского общества с присущими ему свободой
предпринимательства, свободой торговли, свободой конку-
ренции и иных экономических и социальных свобод, кото-
рые в свою очередь немыслимы без свободы политической.
Не менее важным принципом права в новое время становит-
ся равенство, которое отразило эгалитаристские настрое-
ния в обществе. В юридическом смысле равенство было не-
обходимым элементом самой системы предпринимательства,
ибо оно положено в основу всех договорных отношений, в
том числе трудовых.
Как показал сам процесс формирования послереволюци-
онного права, указанные выше принципы и устои права, в
том числе и политические свободы, не могли быть обеспе-
чены без прочного правопорядка. Предпринимательская де-
ятельность особенно нуждалась в упорядоченности и ста-
бильности, с чем связывались представления о разумном
строе. Поэтому другим основным принципом нового права
стала законность. Она явилась условием реализации поли-
тических и гражданских прав, гарантией демократических
институтов власти, а также стабильности всего экономи-
ческого оборота.
Становление англосаксонской и континентальной право-
вых систем (семей). В XVIII-XIX вв. в связи с образова-
нием ряда новых государств в Америке (США) и в Европе
(Бельгия, Италия и т. д.), с завершением территориаль-
ного раздела мира и образованием колониальных империй,
с распространением рыночных структур по всему земному
шару капитализм превратился в мировую систему, опреде-
ляющую последующий ход развития человеческой цивилиза-
ции. Интернационализация экономической и политической
жизни имела своим результатом растущее взаимодействие
правовых систем различных стран, преодоление их былой
самоизоляции.
Особенно заметным становится воздействие права ведущих
держав мира (прежде всего Англии и Франции) на правовую
жизнь стран, которые позднее вступили на путь создания
капиталистического общества. Взаимодействие правовых
систем в этих условиях принимает самые разнообразные
формы, а их сходство значительно увеличивается. Этому
содействовала широкая рецепция (заимствование) целых
национальных правовых систем, насильственное внедрение
чужеземного права а также более мягкая трансплантация
принципов права одних стран в правовые системы других
стран.1 В немалой степени на процессы растущего взаимо-
действия и взаимовлияния отдельных национальных право-
вых систем разных стран в конце XIX - начале XX вв.
сыграл)и и новые технические возможности капитализма -
современные средства транспорта, связи, информации и т.
д.
В связи с широкими процессами рецепции и трансплан-
тации права на базе английской и французской националь-
ной правовой системы сложились так называемые мировые
системы (семьи) права - англосаксонская и континенталь-
ная (романо-германская). Эти структурные общности
представляли собой две большие группы национальных пра-
вовых систем, различающихся по своей внутренней струк-
туре и внешним юридическим характеристикам.
Каждая из этих двух систем имеет свой "генетический
код", свои исторические корни. Несмотря на то, что
французская и английская правовые системы уходят своими
корнями в средние века, возникновение мировых систем
права связано именно с процессом утверждения господства
капитализма. Доминирующее положение этих стран в сфере
права определялось также и тем, что в XIX в. они были
наиболее богатыми и развитыми, превратившись к тому
времени в крупнейшие колониальные державы.
Особенно тесно связано с колониальной политикой об-
разование англосаксонской системы права. Большое значе-
ние колониального фактора в истории этой системы во
многом определяется тем, что английское право, уникаль-
ное по способам своего формирования, содержанию и фор-
ме, обладающее большим потенциалом саморазвития, было
тем не менее слишком традиционным, национальным, а по-
тому сложным и недоступным для рецепции, для более или
менее широкого восприятия в других странах мира. В итоге
англосаксонская правовая семья превратилась в мировую
систему не в результате рецепции трудных для понимания
английских правовых форм, а путем их трансплантации или
насильственного внедрения в процессе колониальной экс-
пансии.
На начальных этапах английской колониальной экспан-
сии были выработаны две судебные доктрины, способство-
вавшие именно трансплантации, а не рецепции английского
права. Согласно первой из этих доктрин, англичанин,
отправляющийся за границу, "берет с собой" английское
право. Тем самым, английский суд как бы гарантировал
англичанину, находящемуся в английских колониях ("за
морями"), сохранение всех свобод и демократических инс-
титутов, которые существовали в самой метрополии. Эта
доктрина стала следствием обобщения правового опыта,
накопленного в первых королевских колониальных хартиях.
Так, еще в королевской Хартии Виргинии от 1606 г. гово-
рилось, что "наши подданные, все вместе и каждый в от-
дельности... будут иметь и пользоваться всеми Свобода-
ми, Вольностями и Иммунитетами в любом из наших владе-
ний во всех их значениях и смыслах, как если бы они ро-
дились и жили в пределах нашего королевства Англии".
Согласно второй доктрине, сформулированной в 1693 г.
судьей Холтом, в случае освоения англичанами "незасе-
ленных" земель местное индейское и иное туземное насе-
ление не должно было приниматься во внимание как "неци-
вилизованное". В этих колониях считались действующими
все законы Англии. Термин "законы Англии" в колониаль-
ной практике подразумевал не только статуты, но и "об-
щее право" и "право справедливости", т. е. прецедентное
право, которое вводилось в судах, создаваемых английс-
кими колонистами.
Введение в действие положений английского права в
колониях переселенцев осуществлялось не только на осно-
ве указанных судебных доктрин, но и путем издания спе-
циальных королевских хартий, а также законов парламен-
та. Так, например, в хартии, выданной Карлом II
Ост-Индской компании в 1683 г., указывалось, что судьи
должны решать дела в соответствии с "правосудием, спра-
ведливостью и доброй совестью", то есть практически в
соответствии с английским прецедентным правом. Специ-
альными актами английское право было введено в североа-
мерикан-
ских колониях, позднее распространено на Канаду (кроме
Квебека, где сохранило свое действие французское пра-
во), Австралию, Новую Зеландию, Южную Африку, на базе
которых позднее оформились английские доминионы. Норма-
тивными актами королей английское право внедрялось
"сверху" и в новых колониях в Азии и в Океании.
В конце XIX в. в связи с окончательным разделом Аф-
рики английские законы, а также прецедентное право были
введены специальными правительственными актами в афри-
канских колониях (в 1874 г. - в Гане, в 1880 г. - в Сь-
ерра-Леоне, в 1897 г. - в Кении и т. д.).
В XIX в. законодательство, вводящее в колониях анг-
лийское право, довольно четко указывало и пределы при-
менения его источников. Так, например, Ордонанс 1874 г.
для Золотого Берега (Гана) постановил, что в колонии
действует "общее право, справедливость и статуты общего
характера, которые действовали в Англии на 24 июля 1874
г.", то есть на момент издания Ордонанса. Там же указы-
валось, что "во всех вопросах, в которых имеется конф-
ликт или расхождение между нормами справедливости и
нормами общего права, относящимися к одному и тому же
вопросу, предпочтение должно отдаваться нормам справед-
ливости". Подобные положения предусматривались в зако-
нодательстве, изданном для других колоний. В Либерии,
основанной неграми - переселенцами из США, английское
"общее право" первоначально было позаимствовано в его
американском варианте. В законе 1820 г. указывалось,
что в стране вводится "общее право в том виде, в каком
оно было преобразовано и действует в Соединенных Шта-
тах". Правда, в 1824 г. новый закон говорил уже о дейс-
твии "общего права и обычаев судов Великобритании и Со-
единенных Штатов", а в 1839 г. было постановлено, что в
Либерии действуют "те части общего права, которые уста-
новлены в "Комментариях" Блэкстона, и поскольку они мо-
гут быть применены к условиям данного народа".
Обычно англичане не уничтожали в колониях полностью
традиционное местное право (например, индусское, му-
сульманское, обычное и т. д.), что было просто невоз-
можно сделать, но это право действовало в пределах, ус-
тановленных английским законодательством или колониаль-
ными властями. В таких условиях возникали и своеобраз-
ные смешанные правовые системы, состоявшие из элементов
английского и
местного туземного права (например, англо-индусское
право). Традиционное право регулировало главным образом
семейные отношения и сохраняло свое подчиненное положе-
ние по отношению к английскому праву, которое определя-
ло развитие правовой системы в этих странах в целом. В
колониях и протекторатах Англии и Юго-Восточной Азии
(Малайя, Сингапур, Гонконг, Бруней) английское право
переплеталось часто с элементами индусского и китайско-
го права, которое действовало в индийских и китайских
поселениях и у торговцев, а также с нормами мусульманс-
кого права, которое утверждалось здесь по мере расп-
ространения ислама. В колониальных владениях Англии в
Африке в определенных пределах (особенно в области се-
мейных, наследственных и т. п. отношений) действовали
нормы обычного права, но воздействие английского права
в целом шло по возрастающей линии. В результате во вто-
рой половине XX в., когда прошел процесс деколонизации
британской империи, новые государства, возникшие на ба-
зе английских колоний, практически оказались в сфере
влияния и действия англосаксонской системы права.
***********************************
Своеобразно складывалась правовая система в английс-
ких колониях в Южной Африке. Эти колонии расширялись по
мере захвата бурских республик, в которых действовало
голландское (так называемое римско-голландское) право.
Основные черты этого права определились еще в XV- XVII
вв. В начале XIX в. в самой Голландии право было преоб-
разовано по французскому образцу (на основе кодексов
Наполеона), но в колониях (в Индонезии, в Южной Африке
и т. д.) оно действовало главным образом в первоначаль-
ном виде. Голландские власти в случае пробелов в коло-
ниальном законодательстве допускали ссылки даже на
римское право.
Англичане, утвердив свое господство в южноафриканс-
ких колониях, сохранили действие как некоторых местных
обычаев, так и римско-голландского права. В 1857 г.
специальная комиссия, обследовавшая состояние права в
Капской земле, писала в своем отчете, что "римско-гол-
ландское право... образует главную часть права коло-
нии". По конституционному Акту об образовании Южно-Аф-
риканского Союза (1909 г.), определялось, что право от-
дельных колоний, которое действовало к моменту создания
Союза, является действующим до тех пор, пока оно не бу-
дет пере-
смотрено парламентом Союза или провинциальными совета-
ми. Однако в течение всего XIX и в начале XX в. южноаф-
риканское право перерабатывалось в соответствии с духом
английской юриспруденции. В результате, по словам самих
южноафриканских юристов, сложилась "правовая система -
гибрид", где тесно переплелись элементы английского и
голландского права.
Это своеобразное право было распространено англича-
нами и на другие их владения на юге Африканского конти-
нента (Южная Родезия - 1898 г., Свазиленд - 1907 г. и
др.). Уже после окончания первой мировой войны, в 1919
г., право Южно-Африканского Союза было введено и в под-
мандатной территории - Юго-Западной Африке. Своеобраз-
ная гибридная система права, хотя и с более очевидным
влиянием английских доктрин, сложилась исторически и в
ряде других колониальных владений Англии: на Цейлоне
(англо-римско-голландское право), на острове Маврикий
(англо-французское право), в Вест-Индии (англо-испанс-
кое право).
С конца XIX в. английское право оказывает все боль-
шее воздействие на правовые системы и таких стран, ко-
торые официально сохраняли независимость, но фактически
попали под британское влияние - Египет, Афганистан и
др. Своеобразная смешанная система права возникла исто-
рически и на самих британских островах - в Шотландии.
Здесь еще в средние века применялись многие институты
римского права, дополненные практикой шотландских су-
дов, не воспринявших в целом систему "общего права". Но
после акта об Унии Англии и Шотландии 1707 г., хотя
шотландское право и сохранило свой обособленный статус,
оно постепенно начало все больше тяготеть к образцам
английского права. Укреплению мировых позиций английс-
кого права способствовало то обстоятельство, что дела
из высших колониальных судов можно было обжаловать в
судебном комитете Тайного совета в Лондоне.
Ориентация на английское право сохранилась в самоуп-
равляющихся колониях и после принятия в 1865 г. анг-
лийским парламентом "Акта о действительности колониаль-
ных законов". Формирующееся в доминионах национальное
законодательство базировалось на основных принципах
англосаксонской правовой системы, то есть на судебном
прецеденте и общем праве.
Английское право было положено в основу кодификации от-
дельных отраслей и институтов права, которая проводи-
лась в ряде колоний. Так, в Индии уже в 30-х гг. XIX в.
специальная комиссия под руководством известного анг-
лийского юриста Маколея составила проект уголовного ко-
декса. Он был утвержден Законодательным советом при ви-
це-короле Индии лишь в 1860 г., вскоре после подавления
национального восстания 1857 г., в связи со стремления-
ми англичан укрепить колониальный правопорядок. Этот
кодекс испытал на себе известное влияние и французского
законодательства, а также заимствовал ряд .положений из
индусского и мусульманского права, но в целом по своему
духу он соответствовал английской правовой системе. В
1859 г. был принят кодекс гражданского судопроизводс-
тва, а в 1861 г. - кодекс уголовного судопроизводства
Индии. В 60-х гг. в Индии был принят также ряд кодифи-
цированных актов в сфере гражданского права (Акт о нас-
ледовании 1863 г., Акт о договорах 1866 г.). На основе
английского права (проект Стифена) был принят в 1892 г.
уголовный кодекс Канады. В конце XIX - начале XX в. ин-
дийские колониальные кодексы были распространены Англи-
ей на ряд других колоний (Аден, колонии в Восточной Аф-
рике - Сомали, Кения и др.).
Несмотря на большое разнообразие правовых систем,
выросших на базе бывших колониальных британских владе-
ний, они имеют сходство в основных моментах внутренней
структуры и самого юридического мышления. В силу особой
системообразующей роли в англосаксонской правовой семье
общего права Англии эту систему часто называют "семьей
общего права". В этой семье преобладает прагматическая
концепция права, согласно которой юридическая норма
выступает не столько в виде общей и абстрактной нормы
поведения, сколько в способе разрешения судебных тяжб.
Естественно, что важное место при этом занимает преце-
дентное, судейское право, для которого процессуальные
моменты самого ведения судебных дел (предъявление и
оценка доказательств, заслушивание свидетельских пока-
заний и т. д.) имеют нередко большее значение, чем вы-
яснение истины. Таким образом, право в англосаксонской
семье приобретает процедурный и казуальный характер, а
не законодательный и системно-логический. Отказ от ши-
рокой рецепции римского права в этой семье имеет ре-
зуль-
татом множество юридических понятий, юридических конс-
трукций и терминов, имеющих корни лишь в английской
правовой истории. Под влиянием английской судебной
практики в англосаксонской правовой семье большое вни-
мание уделяется защите прав личности от произвола госу-
дарства и общества.
Континентальная система (семья) права складывалась в
отличие от англосаксонской системы под непосредственным
влиянием правовой системы Франции, и особенно наполео-
новской кодификации, осуществленной еще в начале XIX в.
Сам термин "континентальная система права" вошел в
оборот в науке сравнительного правоведения в конце XIX
в. Этот термин, как и англосаксонская система права,
оказался достаточно условным и неполно отражающим ре-
альное положение вещей. Первоначально эта система
(семья) включала в себя правовые системы ряда стран ев-
ропейского континента, унаследовавших основные понятия,
конструкции, а также общий дух римского права. К этой
семье относились правовые системы таких родственных
"романских" государств, как Франция, Голландия, Бель-
гия, Испания, Италия. К этой же группе также относилась
Германия, влияние права которой на континентальную сис-
тему становится особенно заметным с конца XIX и в пер-
вой половине XX в. Германский фактор, отразивший синтез
варварского (германского) и римского права, стал столь
существенным, что сама континентальная система стала
называться романо-германской правовой семьей.
Континентальная система права в своем развитии рано
вышла за рамки Европейского континента. В силу влияния
римско-испанских правовых традиций ее уже в XIX в.
восприняли практически все латиноамериканские республи-
ки, где рецепция французского и римского права была
особенно глубокой. Основные элементы структуры и от-
дельные положения континентальной системы были транс-
плантированы в XIX и в начале XX в. в многочисленные
африканские и азиатские колонии Франции, Бельгии, Гол-
ландии, Германии. Во второй половине XX в., когда эти
колонии получили независимость, их правовые системы
оказались "привязанными" к романо-германской правовой
семье.
Заметное влияние континентальной системы права можно
видеть также в японских кодификациях конца XIX - начала
XX в., в праве Оттоманской империи, Египта и т.д.
Таким образом, континентальная система права преврати-
лась к концу XIX - началу XX в. в одну из двух мировых
систем права.
Романо-германская (континентальная) правовая семья
имеет ряд структурных и технико-юридических особеннос-
тей, которые восходят еще к римскому праву и к средне-
вековым правовым традициям. В странах континента в от-
личие от Англии решающую роль в создании права играла
не судебная практика, а законодательные и иные норма-
тивные акты королей, в том числе основанные на римском
праве. Революции, прокатившиеся в конце XVIII - начале
XIX в. по Европейскому и Американскому континентам, со-
действовали дальнейшему росту авторитета закона. Он
превратился в главный источник права и стал при этом
основным системообразующим фактором в континентальной
правовой семье. Именно закон, а не судебная практика
выступил как инструмент в создании единого национально-
го правового порядка и единого режима законности.
В странах континентальной системы сложились специ-
альные юридические конструкции, обеспечивающие призна-
ние верховенства закона. Закон рассматривался здесь как
акт верховной власти, наделенный правом устанавливать
нормы, имеющие высшую юридическую силу. На законе
(конституции) основывалась и иерархия всех соподчинен-
ных и нижестоящих по своей правовой силе нормативных
актов. Во Франции в XIX в., как и в континентальной
системе в целом, сложилось положение, которое сами
французские юристы назвали "фетишизацией писаного зако-
на".
С формально юридической точки зрения в континенталь-
ной системе любое решение суда должно было основываться
на писаном праве, на законе, а не на предшествующих су-
дебных решениях. Судьи в рамках континентальной системы
могли лишь применять право, а не создавать его, как это
делали их английские коллеги. Так, например, в граж-
данском кодексе Франции статья 5 указывала: "Судьям
запрещается выносить решение по подлежащим их рассмот-
рению делам в виде общего распоряжения". О подзаконном
характере судебной деятельности свидетельствует и
статья 4: "Судья, который откажется судить под предло-
гом молчания, темноты или недостаточности закона, может
подлежать преследованию по обвинению в отказе правосу-
дия". Еще более четко принцип связанности судей при вы-
несении судебного решения законом сформулирован в ст. 3
гражданского кодекса Италии 1865 г.: "При применении
закона нельзя приписывать ему другого смысла, кроме то-
го, который явствует из собственного значения слов во
взаимной их связи и из намерения законодателя". Пример-
но такой же подход к пониманию соотношения закона и су-
дебной практики ("судейского права") был зафиксирован и
в латиноамериканском законодательстве. В Аргентине,
например, было четко установлено, что судебный преце-
дент и доктринальные работы являются вспомогательными в
процессе толкования закона, но по причине отсутствия
обязывающей силы не являются источником права.
Другая специфическая черта континентальной системы -
это кодификация, которая рассматривалась как необходи-
мое условие отраслевой организации правовых норм. В ко-
дификациях, осуществленных в XIX в. в рамках континен-
тальной системы права, было реализовано пожелание Воль-
тера, высказанное им еще в XVIII в.: "Давайте сделаем
все законы ясными, единообразными и точными". В кодифи-
кационных работах особенно ярко отразился присущий XIX
в. экономический и политический либерализм, который
предполагал сначала установление общих рамок правового
здания, а затем - минимальное государственное вмеша-
тельство в частную правовую сферу. Кодексы, по замыслу
юристов XIX в., должны были дать четкое определение
границ запрещенного и дозволенного.
Континентальная система права отличается от англо-
саксонской системы не только по своим источникам, но и
по внутренней структуре, по основным правовым институ-
там, конструкциям, по юридической технике. Сама право-
вая норма рассматривается как абстрактное предписание,
как высшее правило поведения для граждан и государс-
твенных органов. Многие структурные особенности права
континентальной системы проистекают еще из переработан-
ного применительно к новым условиям римского права.
Так, для стран континентальной системы, как и для римс-
кого права, характерно деление права на публичное и
частное. Первое связано с публичным, общественным инте-
ресом и соединяет частных лиц под эгидой государствен-
ной власти в единый коллектив "ради блага всего общест-
ва". Второе ориентировано на отдельных индивидов и свя-
зывает частных лиц в процессе защиты своих личных инте-
ресов, в том числе от
не требующегося в этой сфере государственного вмеша-
тельства.
Развитие права в современном обществе. Для новейшего
периода истории характерны не только существенные изме-
нения в политических системах, конституциях, государс-
твенном праве современного общества, но и заметная эво-
люция всей его правовой системы.
Обновление, которое произошло в праве стран Запада в
XX в., особенно во второй его половине, затронуло как
его форму, так и содержание. Оно придало ему новые
перспективы и возможности активно воздействовать на об-
щественную жизнь. Это обновление связано прежде всего с
глубинными процессами развития самого современного ка-
питализма, вступившего в постиндустриальную фазу. В
современную эпоху право в значительно больших масштабах
используется для решения новых общественных задач,
обусловленных ускоряющейся информационной и научно-тех-
нической революцией, усложнившейся и модернизирующейся
экономикой, поисками разрешения старых традиционных и
вновь возникающих социальных противоречий. Право стран
Запада на современном этапе его развития отражает также
меняющееся соотношение демократических и реакционных
сил на международной арене, региональную политику и на-
бирающие силу интеграционные процессы в сфере экономики
и политики.
В новейший период в праве западных стран отчетливо
проявился ряд новых черт, не свойственных ранним этапам
развития капитализма. В то же время происходит посте-
пенное видоизменение некоторых классических правовых
принципов и постулатов, которые в XVII-XIX вв. казались
естественными, единственно возможными и непоколебимыми,
а в настоящее время они стали не в полной мере удовлет-
ворять потребности общественной жизни, соответствовать
возникающим в ней новым явлениям. Так, характерный для
права в XVIII в. индивидуализм сменяется сильной соци-
ально-правовой политикой.
Основное назначение права в современных условиях
состоит не только в защите той социополитической струк-
туры, которая в своей основе сложилась на предшествую-
щих ступенях саморазвития капиталистического общества.
Оно заключается также в том, чтобы, сохраняя это об-
щество и сложившиеся в нем демократические традиции,
транс-
формировать его, приспосабливая к новым общественным
потребностям. Именно поэтому изменения в праве западных
стран в новейший период проявляются не столько в клас-
совых, сколько, прежде всего, в общесоциальных и обще-
регулятивных функциях права, связанных с объективным
отражением в нем более высоких форм общественного соз-
нания и производства, с необходимостью охраны окружаю-
щей среды и борьбы с болезнями и преступностью, с ра-
зумным осуществлением демографической политики и т. д.
Обновляющееся (особенно во второй половине XX в.)
право промышленно развитых стран демонстрирует большую,
чем ранее, способность к целенаправленной социальной
политике. При этом оно сохраняет приверженность к собс-
твенному опыту и достижениям мировой цивилизации, осо-
бенно в сфере отношений собственности и регулирования
рыночной экономики.
Процесс развития права в одних странах характеризо-
вался высокой степенью правовой преемственности, в дру-
гих он ознаменовался крупными реформами законодательст-
ва. Но в целом всем правовым системам современного за-
падного мира присущ резкий рост самой сферы обществен-
ных отношений, требующих правового регулирования, уве-
личение правотворческой активности государственных ор-
ганов, возрастание роли юридической формы общественных
отношений, ориентация на право как на общепризнанную и
самостоятельную ценность (идея правового государства).
Демонстрируя более высокую (по сравнению с полити-
ческими системами и государством) степень стабильности
и преемственности, право в странах Запада в XX в. отли-
чается большой приспособляемостью, гибкостью, способ-
ностью регулировать общественные отношения при разных
государственных режимах и при крутых поворотах в поли-
тике правящих кругов отдельных государств.
Изменения в источниках современного права. Резкое
увеличение нормативного правового материала, новые тен-
денции в развитии правовых систем привели к изменениям
и в источниках права. Старые кодексы, особенно принятые
в XIX в., обросли многочисленными поправками. В ряде
стран им на смену пришли кодексы нового поколения, ко-
торые в большей степени соответствовали потребностям
современного капитализма.
Значительный рост и усложнение законодательства, появ-
ление большого числа новых правовых актов потребовали
проведения крупных кодификационных работ. Но во многих
странах произошла своеобразная "декодификация", проя-
вившаяся в том, что значительная часть положений кодек-
са начинает подменяться или же вытесняться текущим за-
конодательством.
Существенные изменения произошли в самой внутренней
структуре источников права. В XX в., несмотря на значи-
тельный рост законодательства, в общей массе правового
материала увеличился удельный вес актов исполнительной
власти. Этому изменению в соотношении закона и актов
исполнительной власти способствовали в ряде стран и
конституции, которые ограничили законодательные право-
мочия парламента определенными предметными рамками
(например, статья 34 Конституции Франции 1958 г.). Сами
законы нередко принимаются парламентами в довольно
обобщенном виде и требуют последующей нормативной конк-
ретизации.
Президентские и правительственные декреты, приказы и
регламенты министерств, как и другие виды администра-
тивных актов, во всех без исключения государствах Запа-
да стали важным инструментом практического приспособле-
ния содержания права к быстро меняющимся общественным
условиям. Процесс возрастания роли правительственных и
иных административных актов (специализированных комис-
сий, "независимых" агентств и т. п.) ускорялся в случа-
ях ослабления парламентской системы, выхода исполни-
тельного аппарата из-под фактического контроля предста-
вительных органов. В фашистских государствах (в Герма-
нии при Гитлере, в Италии при Муссолини, в Чили при Пи-
ночете и т. п.), а также при иных авторитарных режимах
правительства открыто узурпировали законодательные пол-
номочия, отменяя или подменяя своими актами не только
парламентские акты, но и конституционные нормы.
Правительственное нормотворчество получило развитие
в виде так называемого делегированного законодательст-
ва, принятие которого осуществлялось по уполномочию
парламента и при его официальном контроле. В последние
десятилетия в ряде стран в связи с возрастанием роли
правительственной власти и бюрократии правотворческий
характер наряду с нормативными административными акта-
ми приобретает и сама административная практика. Адми-
нистративные решения правительственных и иных исполни-
тельных органов власти привели в целом ряде случаев к
созданию административных прецедентов, за которыми фак-
тически признается нормативная сила.
В ряду других источников права возрастает также и
значение судебной практики. Все большее воздействие су-
дебная практика начинает оказывать на развитие отдель-
ных правовых институтов и в тех странах континентальной
системы, где исторически судебный прецедент не призна-
вался источником права, но решения высших судов по сво-
ему фактическому значению все больше приобретали свойс-
тва прецедента. Наибольшую правотворческую роль играет
судебное решение, выносимое в связи с толкованием зако-
нов.
Особое место среди источников права заняли решения
конституционных судов, созданных под влиянием США после
второй мировой войны во многих странах Европы и Азии
(Италия, Япония, ФРГ, Индия и др.). Несмотря на ряд ан-
тидемократических решений, вынесенных под давлением
консервативных сил в 40-50-х гг., в целом институт су-
дебного конституционного контроля и созданные в процес-
се его осуществления конституционные доктрины способс-
твовали развитию права и укреплению демократических
принципов политической жизни.
Эволюция системы современного права. Развитие госу-
дарственного регулирования экономики, особенно усилив-
шееся с 30-40-х гг. и повлекшее за собой расширение
правительственного вмешательства в различные сферы об-
щественной жизни, привело к дальнейшей дифференциации
системы законодательства и к дроблению ряда основных
отраслей права (гражданского, административного и др.).
В результате отпочкования ряда традиционных институтов
появились новые отрасли законодательства: семейное, па-
тентное, авторское, банковское, страховое и т. д.
Одновременно наметилась и другая тенденция - тесное
переплетение гражданско-правовых (диспозитивных) и ад-
министративных (императивных) методов правового регули-
рования. Это означало стирание четких граней между ад-
министративным и гражданским правом, а следовательно,
ослабление различий между публичным и частным правом. В
ряде стран исчезает и дуализм частного права, вы-
ражавшийся в самостоятельном развитии гражданского и
торгового права (например, в Италии с 1942 г. действует
единый гражданский кодекс, охватывающий все частное
право).
Необходимость единообразного регулирования всей со-
вокупности сложных экономических отношений привела к
появлению комплексных отраслей права (атомное право,
транспортное и т. д.). В юридической литературе входят
в употребление такие правовые конструкции, как предпри-
нимательское право, хозяйственное право, деловое право,
экономическое право, право торгового оборота и т. д.
Активное развитие законодательства, связанного с ре-
гулированием хозяйственной жизни, повлияло не только на
усложнение национальных правовых систем, но и на усиле-
ние взаимодействия правовых систем различных госу-
дарств, особенно в сфере экономического законодательст-
ва и отдельных его видов (инвестиционное, валютно-де-
нежное, налоговое и т. д.). Эта тенденция к сближению
разных правовых систем отражает объективные потребности
развития мирового хозяйства, и особенно интересы транс-
национальных компаний (ТНК). Такие компании осуществля-
ют свой бизнес одновременно во многих странах мира и
заинтересованы в единых правовых подходах при регулиро-
вании аналогичных экономических отношений. Интеграцион-
ные процессы в экономике неизбежно влекут за собой уси-
ление единообразия в праве разных стран, ведут к ослаб-
лению былых различий и контрастов между континентальной
и англосаксонской правовыми системами.
Одной из характерных особенностей эволюции права
после второй мировой войны является значительное воз-
растание (по сравнению с предшествующей эпохой) воз-
действия норм международного права на внутреннее право
отдельных государств. Это воздействие охватывает как
конституционное законодательство, так и всю правовую
систему в целом. Особенно заметно в последнее десятиле-
тие увеличение числа норм международного права, затра-
гивающих торговые и иные экономические отношения между
различными государствами. В результате возникает сво-
еобразное международное экономическое право. Спецификой
норм международного права является то, что они в про-
цессе трансформации реализуются в нормы внутригосударс-
твенные.
Реализация (имплементация) норм международного права
осуществляется различными путями. Это может быть рати-
фикация и официальная публикация соответствующего меж-
дународного договора, как это, например, происходит во
Франции и некоторых других странах. Но, например, в Ве-
ликобритании имплементация достигается путем издания
специального нормативного акта. Конституции ряда запад-
ноевропейских стран, принятые в послевоенный период,
исходят из принципа верховенства ратифицированного меж-
дународного договора над внутренним законодательством.
Поскольку эти государства являются участниками многих
международных конвенций, регулирующих морские, воздуш-
ные, железнодорожные и автомобильные перевозки, кредит-
но-расчетные отношения, патентные права и т. д., это
потребовало от них внесения изменений во внутреннее за-
конодательство.
Особенно важную роль в процессе унификации и гармо-
низации законодательства играют международные экономи-
ческие и политические сообщества европейских государств
(Общий рынок и т. п.), в рамках которых вырабатываются
многосторонние договоры, например, конвенции о взаимном
признании компаний (1968 г.), о патенте для Общего рын-
ка (1975 г.) и др., на основе которых в свою очередь
государства - участники договора принимают или коррек-
тируют соответствующее национальное законодательство
(акционерное, патентное, антимонопольное и т. д.). Уч-
редительные нормы международных политических и экономи-
ческих сообществ нередко входят в национальное право
государств-участников и без принятия соответствующих
нормативных актов, в силу самой ратификации договора
(например, Римского договора 1957 г. о создании ЕЭС).