§ 4. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

В основе всех современных, иногда весьма сложных средств обеспечения исполнения обязательств лежат разработанные еще римским правом способы: неустойка, поручительство, залог. В большинстве стран признаются сейчас следующие основные способы.

 

♦ Все способы обеспечения исполнения обязательств, за исключением банковской гарантии (гарантии), носят акцессорный характер и разделяют судьбу обязательства, которое они обеспечивают (так, признание главного обязательства недействительным влечет за собой прекращение и обеспечивающих его обязательств).

ЗАДАТОК

Задаток

- денежная сумма или иная имущественная ценность, которую одна сторона передает другой и выполняет

 

Задаток применяется в любых возмездных договорах.

Форма соглашения о задатке не влияет на его действительность. Так, в России согласно ст. 380, п. 2, ГК РФ оно выполняется в письменной форме. Несоблюдение формы ведет к последствиям, предусмотренным ст. 162, п. 1, ГК РФ, т.е. лишает стороны права в случае возникновения спора ссылаться на свидетельские показания.

НЕУСТОЙКА

Неустойка

- денежная сумма или иная имущественная ценность, которую сторона в договоре обязуется уплатить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В Российской Федерации неустойка (и ее размер) может быть установлена также законом.

♦ Неустойка является одним из наиболее распространенных способов

обеспечения торговых сделок.

♦ Назначение неустойки:

1) возмещение убытков;

2) освобождение кредитора от обязанности доказывать наличие и размер убытков. Для взыскания неустойки достаточно факта нарушения договора.

Неустойка и убытки

 

Если законом или договором не установлено иное, в большинстве стран (§ 340(2) ГГУ, ст. 394. п. 1 ГК РФ, § 161 ШОЗ) неустойка предполагается зачетной, т.е. допускает довзыскание убытков в размере, превышающем неустойку.

Право Франции, Испании признает за кредитором право требовать от должника либо выплаты неустойки, либо исполнения обязательства (ст. 1228 ФГК, ст. 56 Исп. ТК) - альтернативная неустойка.

162

На практике неустойка может быть меньше или больше убытков.

 

В большинстве стран суд вправе уменьшить размер неустойки, если она несоразмерно велика по сравнению с убытками (ст. 333 ГК РФ, § 343 ГГУ, § 163 ШОЗ).

Это правило обычно не применяется к торговым сделкам (§ 348 ГТУ).

В англо-американском праве неустойка рассматривается как заранее оцененные убытки (advanced and liquidated domages), и если она существенно превышает все возможные убытки, то ее называют штрафом (penalty) и признают недействительной (§ 324, 326 САГП, ст. 2-718 ЕТК США). В этом случае допускается взыскание убытков.

 

Как отмечалось, в большинстве стран допускается довзыскание убытков в части, превышающей неустойку (зачетная неустойка) - ФРГ, Швейцария, Италия, англо-американское право, Россия (п. 1 ст. 394 ГК РФ).

Французское право (ст. 1152) считает неустойку заранее оцененными убытками и не допускает возмещение убытков в части, не покрытой неустойкой - исключительная неустойка. Возможно изменение (судом) размера неустойки, если он слишком занижен (завышен) (Закон от 9 июля 1975 г.)

 

Кумулятивная, или штрафная, неустойка допускается но соглашению сторон в праве РФ (ст. 394, п. 1 ГК РФ), ФРГ, Швейцарии и др.

4. Неустойка может быть взыскана, если кредитор не понес никаких потерь (§ 161 ШОЗ).

Убытки = 0

Соглашение о неустойке выполняется в письменной форме.

По российскому законодательству несоблюдение письменной формы делает недействительным соглашение о неустойке (ст. 331 ГК).

Залог

"Залог есть договор, в силу которого должник предоставляет кредитору вещь для обеспечения долга" (ст. 2071 ФГК).

 

Залог - является вещно-правовым способом обеспечения обязательств, самым надежным, потому широко распространенным в торговых, особенно банковских, операциях.

Подробно регулируется законодательствами всех стран, как общими законами (ФГК, ГГУ, ГК РФ, ШГК и др.), так и специальными законами о залоге в целом и залоге отдельных видов имуществ.

Варианты залога

1) Залог может быть предоставлен третьим лицом.

 

2) Перезалог (последующий залог): одна и та же ведь может быть заложена несколько раз разным кредиторам, если стоимость вещи превышает суммарную стоимость всех требований (долгов).

 

1По российскому праву залогодатель может иметь на вещь право хозяйственного ведения.

3) Двойной залог (взаимный): в двустороннем договоре каждая сторона предоставляет залог в обеспечение своего долга.

 

Виды залога

Основания возникновения залога

 

Форма договора о залоге

В большинстве стран:

 

Несоблюдение требуемой законом формы делает договор о залоге недействительным (ст. 339, п. 2, 3, 4 ГК РФ).

Права и обязанности сторон Залогодержатель    Залогодатель

1 . Имеет право владения (при закладе).  1 . Имеет право владения (при ипотеке).

2. Не имеет права пользования.     2. Имеет право пользования (при ипотеке, иногда при закладе).

3. Нет права собственности1.        3. Сохраняет право собственности.

4. Обязан обеспечить надлежащее хранение (при закладе).      4. Обязан обеспечить надлежащее хранение (при ипотеке).

5. Обязан страховать (при закладе) за счет залогодателя.          5. Обязан страховать (при ипотеке) за свой счет.

6. Сохраняет залоговое право при переходе права собственности к третьему лицу.           6. Может отчуждать (продавать) заложенное имущество.

7. Имеет право истребовать имущество из незаконного владения третьего лица.    7. Имеет право истребовать имущество из незаконного владения третьего лица.

8. Имеет право проверять наличие и сохранность имущества (при ипотеке).           8. Имеет право проверять наличие и сохранность имущества (при закладе).

9. Может запрещать последующие залоги.          9. Имеет право закладывать заложенное имущество, если это не запрещено договором.

10. •При неисполнении залогодателем обязательства в срок имеет право реализовать имущество по установленным в законе правилам2 и удовлетворить свое требование из полученной суммы преимущественно перед обязательственными кредиторами залогодателя.

• В случае просрочки исполнения имеет право на проценты.  10. Обязан своевременно возвратить полученную под залог сумму денег. При просрочке платежа обязан платить проценты.

11 . Обязан возвратить залогодателю часть вырученной от реализации имущества суммы, превышающую размер долга. 1 1 . Имеет право требовать оставшуюся после уплаты долга часть вырученной от реализации имущества суммы.

12. Обязан возвратить вещь (при закладе) после исполнения обязательства залогодателем.          1 2. Имеет право требовать возврата вещи после надлежащего исполнения обязательства.

ПОРУЧИТЕЛЬСТВО

Поручительство -

договор между поручителем и кредитором другого лица - должника, по которому поручитель берет на себя ответственность за исполнение

обязательства должником полностью или в части.

"По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части" (ст. 361 ГК РФ).

Договор между поручителем и должником может быть, может и не быть.

 

Поручителей (П) может быть несколько: П1; П2, Пn

а) каждый ручается за определенную часть обязательства:

Од ≥ O П1 + П2 + Пт

б) каждый ручается за все обязательства (двойное поручительство),

Од = O П1 = П2

в) второй поручитель отвечает за первого - поручитель за поручителя (§ 498 ШОЗ)

1. Обязательство поручителя в большинстве стран рассматривается как дополнительное (простое поручительство): кредитор вначале обязан предъявить требование к должнику, и если он не исполнит обязательство- к поручителю (ст. 2021 ФГК, § 771 ГГУ, § 671 САГП, ст. 446 ЯГК).

2. В договоре может быть установлена солидарная ответственность поручителя и главного должника. В этом случае действуют нормы, регулирующие солидарные обязательства (см., например, ст. 458, 434-440 ЯГК, ст. 2021 ФГК):

♦ При наступлении срока исполнения обязательства кредитор может предъявить требование порознь к должнику или к поручителю, в полном объеме или части, или к обоим одновременно.

 

♦ Солидарная ответственность поручителя и главного должника обычно презюмируется в торговых отношениях

♦В России ГК (ст. 363) предусматривает солидарную ответственность поручителя и должника, а также сопоручителей. Договором может быть предусмотрено иное.

В любом случае:

♦ поручитель может и обязан противопоставить кредитору все возражения, которые принадлежат главному должнику (§ 768 ГГУ, ст. 2036 ФГК и др.);

♦ поручитель, исполнивший Од, становится на место кредитора и получает право обратного - регрессного требования к должнику в объеме произведенного им исполнения (ст. 2029 ФГК, § 505 ШОЗ, § 774 ГГУ);

♦ с другой стороны, должник может предъявить ему возражения, которые он имел в отношении кредитора.

Форма договора поручительства в большинстве стран (ФРГ, Швейцария, Япония, Англия, США, Россия и др.) - письменная (§ 766 ГГУ, § 493 ШОЗ, ст. 362 ГК РФ). Во Франции действуют общие нормы о форме договора (см. гл. VIII, § 5).

В России, Германии и других странах несоблюдение письменной формы делает договор недействительным (ст. 362 ГК).

Объем поручительства - поручительством обычно (если иное не установлено договором) покрываются, кроме главного, и все дополнительные требования: неустойка, проценты за просрочку исполнения, убытки и другие расходы, связанные с неисполнением и взысканием долга.

ГАРАНТИЯ

Гарантия -

письменное обязательство гаранта (поручителя) уплатить бенефицианту (кредитору) принципала (должника) определенную денежную сумму в течение определенного срока.

В качестве гаранта, как правило, выступают банки и иные кредитные учреждения - банковская гарантия.

Сравнительная характеристика гарантии и обычного поручительства ГАРАНТИЯ            ПОРУЧИТЕЛЬСТВО

Гарант ↔ поручитель

принципал ↔ должник

бенефициант ↔ кредитор

Гарант - банк или иное кредитное учреждение  ↔        Поручитель - любое лицо

Договор заключается между гарантом и должником -принципалом  ↔        Договор между поручителем и кредитором

Предмет обязательства - денежная сумма            ↔        Предмет обязательства - любая имущественная ценность

Объем обязательства - сумма, на которую выдана гарантия     ↔        Объем обязательства - основной долг + неустойка и убытки, вызванные неисполнением (судебные издержки и проч.)

За выдачу гарантии выплачивается вознаграждение     ↔        За выдачу поручительства вознаграждение может быть, может не быть уплачено

Гарантия - самостоятельное обязательство и не зависит от действия основного обязательства     ↔            Поручительство является дополнительным к основному обязательству

Гарантия выдается на любой срок ↔        Поручительство выдается на срок исполнения обязательства

Право бенефицианта-кредитора не подлежит передаче            ↔        Нет ограничений по передаче права кредитора

Право гаранта на регрессное требование зависит от условий договора         ↔        Всегда имеется регрессное требование к должнику

Гарантия не может быть отозвана ↔        Поручительство может быть отозвано

Гарантия является абстрактным обязательством ↔        Поручительство - каузальное обязательство

Гарантия - ценная бумага   ↔        Документ, оформляющий договор поручительства, не является ценной бумагой

УДЕРЖАНИЕ

ГК Российской Федерации предусматривает новый способ обеспечения исполнения обязательств, не известный ранее действовавшему советскому праву, - удержание (ст. 359).

1. Кредитор может удерживать вещь должника в обеспечение:

- обязательства должника по оплате вещи, включая убытки, издержки на содержание;

- любого обязательства по коммерческой сделке.

2. Право кредитора действует и против третьих лиц, получивших право на вещь, после поступления ее во владение кредитора.

3. Требования кредитора удовлетворяются в объеме и порядке, установленном для залогодержателя.

Законодательство большинства стран не рассматривает удержание в качестве самостоятельного способа обеспечения обязательств, но допускает его использование применительно к определенным видам договоров (купли-продажи, комиссии, агентским договорам и др.) (см., например, ст. 2-703 ЕТК США). При этом удерживаемое имущество рассматривается как бы заложенным на основании закона в обеспечение требований владельца к лицу, которому оно должно перейти во владение на основании договора.