§ 12. ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
НОРМАТИВНЫЙ АКТ
1. Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу. Законы и другие нормативные акты не должны противоречить Конституции (п. 1 ст. 15 Конституции РФ).
Конституция устанавливает основные принципы и ряд основных норм гражданского права:
- гражданское законодательство отнесено к ведению Российской Федерации (ст. 71);
- "Все равны перед законом и судом" (п: 1 ст. 19) - принцип равной правоспособности;
- "Каждый имеет право на... защиту своей чести и доброго имени" (п. 1 ст. 23) - гражданское право, наряду с уголовным, защищает честь, достоинство, деловую репутацию гражданина, организации;
- "Право частной собственности охраняется законом" (п. 1 ст. 35). "Никто не может быть лишен своего имущества иначе, как по решению суда" (п. 3 ст. 35) - регулирование права частной собственности, его защита является важнейшим предметом гражданского права и т.д.
2. Законы - законодательство РФ состоит из Гражданского кодекса (части первая, вторая и третья, далее - ГК) и иных федеральных (специальных) законов (п. 2 ст. 3 ГК РФ).
ГК имеет приоритет перед остальными законами: нормы, содержащиеся в законах, не могут противоречить нормам ГК.
3. Подзаконные акты составляют указы Президента и административные акты.
Указы Президента принимаются во исполнение и в дополнение ГК и специальных законов и не могут им противоречить (п. 3 ст. 3 ГК).
Административные акты - постановления, распоряжения Правительства РФ; распоряжения, инструкции, приказы министерств и иных федеральных органов исполнительной власти.
Постановления Правительства Российской Федерации принимаются на основании и во исполнение законов и Указов Президента и не должны им противоречить.
Если Указ Президента или постановление Правительства не соответствует ГК или другому закону, применяется ГК или соответствующий закон.
Распоряжения, инструкции, приказы министерств и других органов исполнительной власти принимаются во исполнение на основании и в соответствии с источниками права, принятыми вышестоящими органами власти, и должны им подчиняться.
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
В советском праве отрицалось какое-либо значение судебной практики в качестве источника права, хотя постановления, разъяснения Верховного суда являлись обязательными к применению всеми судами, т.е. носили характер источников правовых норм.
ГК в ст. 6 фактически признает наличие пробелов в законодательстве и предлагает решать в таких случаях гражданские споры:
1) по "аналогии закона" -применяя законодательство, регулирующее сходные отношения;
2_) по "аналогии права"- - при отсутствии законных норм, регулирующих сходные отношения, судья должен руководствоваться "общими началами и смыслом" гражданского законодательства и требованиями "добросовестности, разумности и справедливости".
Помимо "добросовестности", "разумности", "справедливости" новый ГК содержит множество традиционных для классического гражданского законодательства "каучуковых" (неопределенных) выражений: "заботливость", "осмотрительность", "неосторожность", "разумный срок", "злоупотребление правом" и т.д., что дает судам весьма широкие возможности для проявления самостоятельности при решении споров и в конечном счете для формирования новых или более конкретных норм в рамках действующего законодательства.
Наша судебная практика только начинает складываться, поэтому рано говорить о том, что в судах уже сформировались какие-либо нормы права.
Постановления, разъяснения Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ являются источниками права.
ОБЫЧАЙ
Статья 5 ГК признает источником права "обычаи делового оборота" и дает такое определение: "Обычаем делового оборота признается сложившееся: и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения..."-
Обычай делового оборота применяется субсидиарно и не может противоречить императивным нормам закона или договору.
Кодекс не санкционирует прямо и в общей формулировке применение обычая в иных, кроме предпринимательства, гражданских отношениях. Тем не менее отдельные статьи его либо непосредственно ссылаются на обычай (ст. 309), либо подразумевают его применение (ст. 314, 401).