ГЛАВА III ОБЗОР И КРИТИКА ВАЖНЕЙШИХ СОВРЕМЕННЫХ ТЕОРИЙ ПРАВА ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

Как уже было отмечено во Введении, на решение проблемы о существе права было потрачено в течение прошлых столетий и в новое время весьма много труда; определений права было предложено необозримое множество, но ни одна из бесчисленных попыток решить проблему существа права не увенчалась научным успехом, так что в последнее время начал проявляться скептицизм насчет самой возможности ее решения.

Приводить и разбирать все предложенные теории здесь не представляется возможности и надобности. Изложение важнейших теорий прошлого времени, имевших в свое время значение, но отошедших в область истории, относится к области истории философии права. Здесь мы остановимся только на таких теориях, которые не лишены значения и играют известную роль в современной науке права.

Для сознательного и критического отношения к существующим формулам определения права и к современной литературе о праве вообще, кроме изложенного выше (§§ 14-16) о природе и тенденциях юриспруденции, о природе и составе права в смысле юридического словоупотребления и о неизбежных пороках всякой попытки определить это право как единый и особый класс явлений, необходимо иметь в виду еще следующее:

1. В основе работы мысли философов и юристов, направленной на установление понятия права, нет сознания того, что задача должна состоять в самостоятельном образовании класса и классового понятия, годного для творчества научных теорий, для адекватного познания и причинного объяснения явлений и т. д. Задача понимается на почве методологических недоразумений в том смысле, что дело идет об обозрении всего того, что относится к праву, т. е. того, что так в данной сфере, в сфере юристов привычно называется, для нахождения путем отвлечения общих всему этому признаков и о сравнении с другими, «сродными» явлениями, для отыскания отличительных признаков {ср.: Введение, § 4).

206

Традиционно принято относить к таким «сродным» явлениям, от которых необходимо отличать право: 1) нравственность, 2) общественные нравы, обычаи (Sitte, Herkommen в новейшей литературе, вместо этих выражений иногда применяется выражение «конвенциональные правила») и 3) религию.

По поводу традиционного сопоставления права, нравственности, нравов и религии следует отметить:

Нравы (Sitte) или, точнее, соответствующие правила поведения (их имеют в виду юристы, сопоставляя нравы с нормами права) представляют не что иное, как различные позитивные правила поведения, поскольку они опираются и ссылаются как на авторитетно-нормативные факты на массовое поведение других (на то, что так поступали предки или так поступают другие, таков обычай и т. д.). Сюда, в частности, относятся: 1) нравственные правила (соответствующие переживания чисто императивного характера со ссылкой на обычаи предков, священную традицию и т. д.) – обычная, на нравах, обычаях основанная нравственность. Само название «нравственности» (и другие соответствующие имена: мораль, mores – нравы, этика, ethos по-гречески – нравы, Sittlichkeit от Sitte – нравы и т. д.) произошло от слова «нравы» вследствие того, что на низших ступенях культуры народная нравственность имеет по преимуществу позитивный характер со ссылкой на обычаи предков. Так как к нравам относятся и нравственные нравы, обычная нравственность, то традиционное сопоставление «нравственности» и «нравов» как чего-то сродного, но отличного, следует признать неправильным. 2) Затем к нравам относятся и правовые нравы, обычное право – императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на нравы предков, установившиеся обычаи и т. д., так что и сопоставление права и нравов как чего-то сродного, но отличного, следует признать неправильным. 3) Нравы бывают и эстетические – обычная эстетика {могущая быть разделенной на традиционную и модную или новомодную, ср. выше, с. 40 и ел.)- Наряду с разными принципиальными практическими суждениями и правилами поведения, с нормами в нашем смысле (ср. выше, § 1) в области нравов имеются и оппортунистические, утилитарные переживания и правила поведения – утилитарные нравы. В особенности на низших ступенях культуры, при отсутствии сознательно-научной агрономии, техники и т. д. люди считают удачным, полезным, целесообразным поступать так, а не иначе, например, сеять так и в такое, а не иное время, воспитывать детей так-то и т. п., потому что «таков обычай», «так нас воспитывали» и проч.

Отсюда видно, что традиционный четырехчленный ряд – право, нравственность, нравы и религия, поскольку дело касается нравов, народных обычаев, – представляет весьма уродливое с научной точки зрения явление, а именно комбинацию двух классификационных ошибок: 1) противопоставление как отличного того,

207

что на самом деле тождественно, 2) сопоставление как сродного существенно разнородного (поскольку нравы содержат и утилитарные элементы – не нормы вообще)1.

Еще хуже традиционное сопоставление с правом, нравственностью и нравами религии как чего-то сродного, но специфически отличного. Религия обнимает всевозможные психические переживания: разные эмоции (мистического страха, уважения, любви и т. д.), разные эмоционально-интеллектуальные сочетания, в том числе суждения и убеждения не практического (касающегося надлежащего поведения), а чисто теоретического свойства («вера», например, относительно существования, происхождения богов, их отношений друг к другу и к людям, их свойств) и проч., поскольку эти разнороднейшие по природе и составу психические переживания связаны с представлениями известных высших существ, божеств как реальных. Среди прочих разнородных элементов религии имеются и разные практические суждения и правила поведения, в частности: 1) утилитарные, например, относительно наиболее выгодного и целесообразного отношения к божествам для достижения их помощи в чем-либо; в устранении болезни (первобытная медицина есть религиозная техника и состоит главным образом в искусстве изгонять из тела разные представляемые злые существа, причиняющие болезни, с помощью других существ, богов), в достижении удачи в сражении, обильного потомства, богатства, рая и проч.; 2) принципиальные, нормативные: а) эстетические (правила эстетики, благолепия культа, устройства и украшения храмов; первобытное искусство: музыка, танцы, архитектура и проч. имеет по преимуществу сакральный, религиозный характер); Ь) этические в общем смысле, в частности, нравственные (религиозная нравственность, например, христианская, буддистская, магометанская и проч.) и правовые (выше, § 5). К этому еще следует добавить, что разные религиозные правила покоятся в то же время на правах, традициях или, что то же, разные «нравы* могут иметь и имеют религиозный, сакральный характер, бывают религиозными нравами.

Отсюда видно, что традиционный ряд якобы сродных (к какому-то общему роду, как виды, относящихся), но специфически отличных явлений: нравственность, право, нравы, религия, поскольку дело касается религии, содержит те же классификационные несообразности, которые содержатся в сопоставлении нравов с тремя прочими членами ряда, только в еще худшем виде вследствие обилия разнороднейших элементов религии, относящихся совершенно к другим областям психики, чем право и нравствен-

1 <Нравы*, «обычаи» играют большую роль не только в правоведении, но и в разных других науках, в науке о нравственности, этнографии, социологии, истории и т. д., ко ясного и отчетливого понятия, что такое нравы, в этих науках не имеется, и потому отношение их к нравам заключает в себе много туманностей и недоразумений.

208

ность. Сопоставление нравственности и права с религией в смысле ходячего учения – столь же неудачная идея, как, например, сопоставление права и нравственности с отношениями детей к родителям, подчиненных к начальству и т. п. (эти отношения так же, как и отношения людей к божествам, могут быть и нравственными, и правовыми, и разными иными: любовными, корыстными и проч. и проч.).

Понятия нравов и религии могут и должны быть поставлены в связь с понятиями нравственности и права, но только не в традиционной, а совсем иной форме, соответствующей началам научной классификации. А именно: 1) разделив нравственность на интуитивную и позитивную, следует позитивную нравственность, в свою очередь, разделить на разные виды, соответственно разным категориям нормативных фактов, на которые опирается и ссылается позитивная нравственность, на а) законную, например, ссылающуюся на божеские веления, постановления вселенских соборов, б) обычную, основанную на правах, ссылающуюся на обычаи предков, и т. д. И то же относится к праву (и к другим правилам поведения, эстетическим и т. д.). 2) Независимо от предыдущего деления нравственность следует делить на а) светскую и б) религиозную, сакральную; точно так же право следует делить на а) светское и б) религиозное, сакральное; это деление, между прочим, было известно разным юриспруденция:* древних и современных теократических государств и играло большую роль в средневековой юриспруденции; в новом правоведении произошел регресс науки, состоящий в исчезновении этого деления и замене его указанным неудачным противопоставлением права и религии.

Что касается остальных двух членов традиционного четырехчленного ряда, то смысл и классификационная правильность или неправильность их сопоставления зависит от того, что подлежащие имена «нравственность» и «право» обозначают, какие классы (или эклектические группы явлений) они обнимают. Так как господствующее мнение под нравственностью, как видно уже из противопоставления ее нравам и религии, разумеет нечто иное, нежели установленное выше понятие нравственности, в частности, обозначает этим именем такую группу явлений (точного научного определения нравственности вообще в науке еще не имеется), которые нравственности в установленном выше смысле всех односторонне-императивных этических переживаний не исчерпывает, а под правом разумеет, в свою очередь, такую группу явлений, которая обнимает лишь некоторые элементы гораздо более обширного класса императивно-атрибутивных переживаний, то «право и нравственность» в смысле господствующих понятий (представлений) во всяком случае правильного и исчерпывающего деления соответствующего высшего рода на два вида не представляет. Различные элементы соответствующего высшего рода остаются, так сказать, висеть в воздухе, без пристанища в науке; они между существующими классами

209

и соответствующими классовыми науками не распределены и остаются без познания и изучения. Следует притом отметить, что господствующие теперь воззрения на природу права (как велений одних по адресу других, причем обыкновенно предполагаются соответствующие угрозы на случай неисполнения, ср. ниже) таковы, что приписывание ему сродства с нравственностью по меньшей мере научно необоснованно; приказы с угрозами и подлинная нравственность – две совершенно различные вещи и называть их сродными не следовало бы.

Какой классификацией психических явлений, определяющей отношение права и нравственности друг к другу (их общую природу и специфические различия), исчерпывающей соответствующий высший род и определяющей дальше положение этого высшего рода (стало быть и обоих видов) среди прочих психических явлений, следует заменить традиционные сопоставления, видно из изложенного выше в §§ 1, 2 и ел.

2. Не обладая сознательными критериями для классификации этических явлений, в частности, руководствуясь при отнесении или неотнесении к праву разных явлений своими привычками называния, юристы находятся при этом естественно и психологически неизбежно в умственной зависимости от того государственного и вообще правового строя, на почве которого вырабатываются эти привычки называния, привычки отнесения или неотнесения разных объектов по лингвистическим ассоциациям к «праву». Что по официальному праву на данной ступени культуры находится вне государственного вмешательства и нормирования, то и приноравливающиеся к этому привычки называния официальной юриспруденции проявляют тенденцию исключать из сферы права: соответствующие явления представляются юристам вообще не относящимися к праву, «несомненно» не правом и т. д. К отсутствию классификации по существу, соединения в одно и разделения явлений по их природе, составу и т. д. и замене этого случайным признаком наличия или отсутствия начальственного призвания известных положений и покровительства присоединяется новая случайность при определении того, какого рода явления следует относить или не относить к праву, зависимость от того, как к ним относится государство данного времени. Это – источник разных дальнейших ошибок и недоразумений при определении понятия права и вообще построении общих учений о праве, его элементах, субъектах и т. д.

Выше, между прочим, было упомянуто, что средневековая юриспруденция не только не противопоставляла права религии, но делила право на религиозное и светское (и придавала первому величайшее значение в правовой жизни вообще). Точно так же не может быть речи об исключении религиозного права из сферы права со стороны, например, магометанской юриспруденции. Теперешней же европейской юриспруденции кажется, что религиоз-

210

ные правила «несомненно» не право и т. д. Это недоразумение, недоразумение даже с точки зрения отнесения к праву только •таких явлений, которые бывают официальным правом, объясняется тем, что современные европейские государства (исключая, впрочем, Турцию) в отличие от средневекового теократического строя, от восточных государств и т. д, не включают в сферу официального нормирования подлежащих вопросов.

По правам известных ступеней культуры, и притом и по официальным правам правовые обязанности и права приписываются, между прочим, и животным, покойникам и т. д„ но современной юриспруденции такое право, право, регулирующее отношения между людьми и животными, между живыми и мертвыми и т. п., представляется «несомненно» не правом, и к числу аксиом современной теории права и тезисов, включаемых в определения права, относятся положения, что право касается только межчеловеческих отношений, регулирует только человеческое поведение, защищает, разграничивает и т. п. человеческие интересы и проч.

На известных низших ступенях культуры праву и государству, особенно теократическим государствам, чужд принцип свободы совести, свободы религиозных убеждений как таковых, свободы политических убеждений и т. п., и соответствующее право требует правоверия, политической благонадежности, постановляет наказания за следование еретическим учениям и проч. Современное официальное право культурных государств уже этих явлений не знает; и теперешние теоретики выставляют положение, что право регулирует только внешнее поведение, не касается внутреннего мира и т. п., что, впрочем, ошибочно, представляет прыгающее положение и относительно современного официального права (ср. выше, с. 138-139 и ел.).

Вообще суждения современной юриспруденции о всяком праве по содержанию современного официального права – обильный источник пороков прыгания определений права и разных других учений (например, о субъектах права и т. д.) современной юриспруденции.

3. О пороках хромоты и прыгания современных учений о праве можно говорить лишь в относительном смысле, в том смысле, что эти учения во всяком случае страдали бы пороком абсолютной ложности (ср. о понятии и причинах абсолютной ложности теорий: Введение, § 5). Уже во Введении (§ 2) было выяснено, что юристы находятся под влиянием «оптического обмана», скрывающего от их взора реальные и поддающиеся наблюдению феномены и заставляющего их усматривать наличие в разных сферах разных несуществующих вещей (что порождает соответствующие ошибочные, абсолютно ложные учения: наивно-реалистические, наивно-нигилистические и наивно-конструктивные). Ознакомление с природой правовых явлений затем выяснило, что причина этого коренится в эмоциональной природе права, с которой связано

211

переживание специфических эмоциональных фантазм, проекций (выше, §§ 2 и ел.). И здесь можно сказать, что сама природа права такова, что она сбивает юристов на ложный путь, не допускает познания себя, и что выяснение природы права доставляет вместе с тем объяснение бедствий, испытываемых наукой о праве в области попыток познания права.

Как бы то ни было, эа реальное в праве современное правоведение принимает эмоциональные фантазмы. Правовые проекции, сообразно мистически-авторитетному, императивному характеру подлежащих эмоций, происходят в двояком направлении: с одной стороны, так сказать, вверх, в пространство проецируются соответствующие высшие нормы, с другой стороны, в направлении представляемых субъектов проецируются обязанности-права, правоотношения. Таким образом, с наивно-проекционной точки зрения в праве имеется двойной ряд (мнимых) реальностей, двоякого вида право, два права. Так, современная наука и различает два права: так называемое объективное право или право в объективном смысле, разумея под этим нормы права, и субъективное право, право в субъективном смысле: правоотношения, права и обязанности (принимая притом правоотношения, права и правовые обязанности за три различных реальности, ср. ниже). Отношение этих двух прав в современной юриспруденции представляется в неясном и неопределенном виде; их называют двумя «сторонами» права или двумя «элементами» права; с другой стороны, объективному праву приписывается способность «порождать» субъективное право; обязанности, права создаются, порождаются нормами; как составные элементы чего-либо сложного или разные стороны чего-либо, имеющего две стороны, могут порождать друг друга, это остается невыясненным.

Если право, таким образом, сложное, состоящее из двух элементов, «объективного» и «субъективного», или двустороннее явление, причем нормы – одна сторона, право в субъективном смысле – другая сторона, то, казалось бы, определение природы права, понятие права просто должно было бы обнимать сложное целое, а не один из двух элементов, или обнимать обе стороны, а не быть односторонним. Тем не менее, в науке права установилась традиция при определении природы права, при образовании понятия права принимать во внимание только одну «сторону» права или один ♦элемент», а именно так называемое объективное право, нормы.

Таким образом, по установившейся традиции (рациональное оправдание ее отсутствует) проблема определения природы права сводится к вопросу, что такое юридические нормы (а затем, независимо от этого, в других частях системы делаются попытки решения не менее неразрешимой для современной юриспруденции проблемы о природе права в субъективном смысле).

Правовые нормы (под влиянием императивного характера эмоций) принимаются в современной науке права за веления. Интуи-

212

тивного права и разных таких видов позитивного права, где нет никаких велений свыше, современное правоведение не знает. Работает юриспруденция главным образом на почве официальных законов, и этим главным образом определяются ее учения о праве. Здесь, в области законного права, имеются веления, исходящие от государственной власти, и таким образом подыскана к нормам соответствующая реальная величина (на почве смешения норм с имеющимися в этой области права нормативными фактами – наивно-реалистическая теория, ср.: Введение, § 2). Но сверх законного права юриспруденция знает и признает и, особенно в международной области, разрабатывает еще обычное право. Нормы обычного права не представляют велений свыше, а суверенные государства не признают над собой вообще никакой власти, которая бы могла им повелевать. За неимением подлинных велений таковые конструируются современной наукой права от себя (наивно-конструктивная теория). Считается, что и обычные нормы – веления, выражения «общей воли» участников общения и т. п. Впрочем, и подведение всех законных норм под понятие велений встречает разные препятствия и затруднения. Но эти проблемы принято обсуждать в другой связи и части системы. При определении природы права нормы принимаются за веления, и вопрос определения права сводится к нахождению общих и отличительных признаков этих норм-велений.

Критиковать и опровергать теории, построенные на охарактеризованной выше почве, особенно если наперед известны разные источники неизбежных пороков и ошибок, нетрудно. Выдвигать против них весь аппарат соображений, которые можно было бы привести, хотя бы с помощью намеченных выше общих положений, не представляется уместным и необходимым, тем более что это отчасти нетрудно каждому самому исполнить. Нижеследующий краткий критический обзор главнейших теорий, ознакомление со смыслом и главнейшими недостатками которых необходимо для сознательного отношения к современной литературе нашей науки, ограничивается главнейшими такими возражениями, которые возникают с точки зрения этих же теорий (и правил элементарной логики); т. е. он ограничивается применением того же оружия, которым оперируют эти теории, исходит из тех же точек зрения, которыми они руководствуются, и поэтому имеет главным образом характер раскрытия их формально-логических пороков. В частности, применяемое существующими теориями общее понятие норм условно принимается за правильное, и дело идет только о проверке правильности приписываемых им разными теориями в качестве differentia specifica специфических свойств {например, принудительности и т. п.). Критика с точки зрения научной методологии и с точки зрения классификационной годности подлежащих классовых понятий уже доставлена в общем виде во Введении и в предыдущем изложении.

213

§ 18 ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ТЕОРИИ

Наиболее распространенным является воззрение на право как на принудительные нормы, пользующиеся признанием и защитой со стороны государства (или – исходящие от государства).

«Ходячее определение права, – говорит Иеринг1, – гласит: право есть совокупность действующих в государстве принудительных норм – {дальше на той же странице автор говорит: «государство есть единственный источник права»). – И это определение, по моему убеждению, вполне правильно».

Эта теория имеет наиболее важное значение в юриспруденции не только потому, что «ходячие» определения права приписывают принуждению и государству (или одному из этих двух элементов) существенное значение для понятия права, но и (в еще большей степени) потому, что преобладающая масса юристов, которые общей проблемой определения существа права не занимаются, а посвящают свои труды специальным вопросам разных областей права, эту теорию обыкновенно молчаливо подразумевают и из нее исходят в своих специальных выводах и построениях. Кроме того, существенная для понятия права роль государства или элемента принуждения (или и того, и другого) подразумевается или прямо утверждается и весьма многими авторами таких формул определения права, в которых выражения «государство» и «принуждение» отсутствуют. Например, те, которые определяют право как «защиту интересов», как «порядок свободы», «порядок мира» и т. п., обыкновенно предполагают или прямо указывают на то, что порядок этот или защита всходят от государства, что защита происходит путем применения силы, принуждения, так что, например, формулу «право есть защита интересов» можно было бы без искажения теории многих защитников этого воззрения превратить в формулу «право есть защита интересов путем принудительных норм, исходящих от государства» и т. п.

Многие теоретики права, впрочем, вместо комбинации двух элементов, государства и принуждения, защищают такие определения понятия права, которые исходят из одного только из этих двух элементов. Поэтому и мы рассмотрим отдельно определения существа права с точки зрения государства и определения с точки зрения принуждения.

Обе эти точки зрения, взятые отдельно, заключат в себе существенные недоразумения, а воззрение, комбинирующее оба элемента, представляет комбинацию заблуждений той и другой точки зрения.

1 Iherlng. Zweck im Recht. I В. 3-te Aufl. S. 320.

214

Понятие государства выступает в определениях права в различных смыслах, причем эти различия не всегда ясно сознаются1.

1. Некоторые определения сводятся к тому, что государство есть единственный источник права, единственный правопро-изводящий фактор (право есть нормы, исходящие от государства: нормы, установленные органами государственной власти; веления государства; веления органов государственной власти и т. п.).

Это – особенно неудачный вид определения права с точки зрения государства.

Теории эти не подходят не только к международному праву и вообще к тем видам права, которые не пользуются официальным признанием, но даже и к официальному праву, поскольку оно, как, например, народные юридические обычаи, создается не государственной властью. Они относятся только к государственным законам, а претендуют на определение права вообще.

2. Лучше те теории, которые критерием, отличающим право от не-права, считают не создание, а признание нормы со стороны государства2. Они обнимают по крайней мере и те юридические нормы, которые, не будучи созданы государством, признаются последним в качестве юридических норм, т. е. вообще все официальные нормы в нашем смысле.

Тем не менее и в такой улучшенной форме определения права с точки зрения понятия государства не могут быть приняты.

1. Ставя понятие права в зависимость от признания его со стороны государства, авторы этих теорий последовательно должны были бы отрицать существование общеобязательного международного права. Поскольку данное государство не признает никаких норм международного права или некоторых категорий его,

1 Так, например, Иеринг ставит рядом и признает правильными, по-видимому, как равнозначащие, два положения: 1) право есть действующие в государстве нормы; 2) государство есть единственный источник права.

а Особая формулировка, но по существу сходная теория понятия права предложена недавно Д. Гриммом (Журнал Министерства Юстиции, июнь 1896). Она гласит: «Юридическими нормами являются нормы, возникшие в признанной органами государственной власти (открыто или молчаливо, добровольно или по необходимости) форме образования обязательных норм». Ср. теперь того же автора: Курс римского права. Т. I, вып. 1, § 8 и ел.

Преимущество этой формулы состоит в том, что она ясно исключает недоразумение, будто требуется знание и особое признание (consensus specialis) каждой отдельной нормы со стороны органов государственной власти (каковое воззрение тоже не осталось без защитников). Недостатком ее является то, что она выдвигает форму образования норм, игнорируя содержание. Государство не признает обыкновенно норм, противных по содержанию добрым нравам, государственному порядку и т. д., хотя бы они отвечали условию «признанной органами государственной власти формы образования обязательных норм».

Более соответствует истинному смыслу теории формула, ссылающаяся просто на признание обязательности со стороны органов государственной власти, причем во избежание недоразумения можно особо прибавить, что дело идет не о специальном, а об общем признании (consensus generalis, т. е, о признании, относящемся не непременно к каждой норме отдельно, а к целым категориям или системам норм).

215

соответствующие нормы теряют юридический характер. Признавая международное право в обыденном смысле, авторы этих теорий вводят в них внутреннее противоречие1.

2. Вторая логическая ошибка теорий, исходящих при определении права из понятия государства, состоит в том, что они заключают в себе definitio per idem, определяют х путем ссылки на х.

Дело в том, что явления – государство, органы государственной власти, признание со стороны государства – предполагают уже наличие сложной системы юридических норм, а научное понятие государства предполагает научное определение понятия права.

Б приведенных определениях права скрывается безысходный логический circulus, который нетрудно обнаружить путем проверки юридического характера какой-либо нормы по предлагаемым формулам.

Для этого пришлось бы проверить: а) имеем ли мы дело с государством или с каким-либо иным явлением, например, лишенной государственной организации массой людей, частью другого государства, юридически подчиненной провинцией или т. п.; б) является ли данное лицо (или несколько лиц), признавшее данную норму, действительно органом государства или лишь незаконным самозванцем; в) если данное лицо {например, президент республики) действительно должен быть признан органом государства, то входит ли в его компетенцию возведение правил данного рода в юридические нормы, или это превышало бы предоставленную ему государственным правом власть; г) совершено ли признание в надлежащей, т. е. предписанной правом форме и т. д.; одним словом, для проверки, есть ли данное правило норма права, пришлось бы доказать более раннее существование массы других юридических норм, а для доказательства юридического характера этих норм нужно знать, что такое право.

Формулу: юридическая норма есть норма, признанная государством, – можно превратить в формулу: норма права (х) есть норма, признанная в предписанной правом (х) форме со стороны установленных правом (х) органов правового (х) союза – государства.

1 Гримм I.e. по поводу своего определения замечает: «Действительно, легко убедиться, что под эту формулу подходят все безусловно нормы, которые согласно установившейся терминологии причисляются к юридическим нормам, как то: нормы, издаваемые самими подлежащими органами государственной власти... нормы обычного права, так называемые статутарные нормы, выработанные в среде подчиненных государству союзов, наконец, и нормы международного права».

С последним положением именно нельзя согласиться, ибо «согласно установившейся терминологии» под международными нормами разумеются такие, которые не зависят от призвания или непризнания их со стороны отдельного участника международного общения, которые признаются обязательными для всех членов этого общения. Ср. также дальнейшие замечания в тексте о государственных теориях вообще.

216

3. Признанием со стороны государства пользуются не только нормы права, но и разные другие правила поведения: например, признание со стороны государства известной религии или возведение ее даже в государственную религию заключает в себе признание и соответствующей религиозной нравственности. В отдельных законах и кодексах встречаются разные изречения, не имеющие юридического значения, выражающие нравственные и разные иные правила поведения, и т. д. Теория государственного признания, при прочих своих недостатках, не содержит критерия для отличия норм права от прочих правил поведения, признанных органами государственной власти путем включения в законы или т. п.

Сказанное выше относится непосредственно или с соответствующими изменениями и к разным другим определениям права, приписывающим понятию государства существенное значекие для понятия права (нормы, охраняемые государством, действующие в государстве, нормы, которыми руководствуется в своей деятельности государство, etc. etc.)1.

В какую бы зависимость мы ни поставили понятие права от понятия государства, какую бы роль в понятии существа права мы ни приписали государству, всегда мы этим введем х в определение икса, так как государство есть само правовое явление, и внутреннее противоречие в теорию права, так как отношение государства к праву в разных сферах юридического мира различно.

Вводя в понятие существа права случайный признак того или иного отношения к нему государства и принимая этот признак за существенный, наука сбивается на ложный путь; исходя из сложного и производного комплекса юридических явлений (государства), как из первоначального данного, наука лишается возможности разложения мира правовых явлений па простейшие элементы и синтеза сложных правовых комплексов, в том числе и государства, из простейших юридических элементов; связывая понятие права с государством, наука далее лишается богатого и поучительного материала – тех правовых явлений, которые возникали и возникают вне государства, независимо от него и до появления государства, и сужает свой горизонт зрения до узкого, можно сказать, официально-канцелярского кругозора.

Поэтому нельзя не пожалеть, что в новейшее время теории рассмотренного типа получили особенное распространение и пользуются решительным одобрением со стороны весьма многих юристов как истинно «практические» и удовлетворяющие «потребностям» науки и жизни учения.

1 Между прочим, Leon hard, Der allgemeine Theil des Biirgeriiches Gesetzbuches, § 1, определяет нормы права как веления, подлежащие исполнению во внимание к известной государственной власти («Rechtsnorm ein Gebot 1st, das aus Riicksicht auf erne beetimmte Staatsgewalt befolgt werden soil»).

217

§ 19 ТЕОРИИ ПРИНУЖДЕНИЯ

Как указано выше, весьма многие юристы считают существенным признаком права принуждение. Нормам права, в отличие от иных норм, приписывается свойство принудительности (Zwangs-normen, Erzwingbarkeit), сила принуждения; или право рассматривается как явление, состоящее из двух элементов: норм и принуждения1.

Прежде чем приступить к критике теории принуждения по существу, необходимо устранить разные неясности и неточности, свойственные этой теории и обычным формулам, ее выражающим.

1. Прежде всего необходимо отметить, что слово «принуждение» есть двусмысленное выражение, а именно оно употребляется:

Во-первых, в смысле физического принуждения (vis absolute), т. е. принуждения, состоящего в применении физической силы, механических способов воздействия. Например, если кого-либо силой приводят в суд или выталкивают за дверь, если у не желающего выдать какую-либо вещь силой отнимают ее, рукой лица, не желающего подписаться, насильственно производят подпись и т. п., то в этих случаях имеется налицо принуждение в смысле физическом.

Во-вторых, в смысле так называемого психического принуждения (vis compulsiva), действия страхом, т. е. воздействия на человека для вызова с его стороны известного решения и соответствующего поступка путем угрозы причинить ему в противном случае известное зло. Например, если от кого-либо требуют выдачи известной суммы денег, подписи какого-либо документа, извинения и т. п. под угрозой в случае неповиновения убить, побить, опозорить неповинующегося разглашением какой-либо тайны и т. п., то успешное применение таких мер называется психическим принуждением.

Сторонники теории принуждения обыкновенно исходят из первого значения термина, но нередко они, не замечая логического скачка вследствие тождества слова, переходят в одном и том же изложении от одного смысла к другому или применяют это выражение вообще в неясном и неопределенном смысле, что затемняет аргументацию и скрывает ее ошибки.

2. Приписывать нормам права свойство принудительности, принудительную (в физическом, материальном смысле) силу или видеть во внешнем принуждении одну из «сторон» или «элементов» права и т. п.2 – по меньшей мере неточно. Право представляет во

1 Ср, например, Ihering. Zweck im Recht, S. 320 и ел., 329.

2 Ср.: Ihering в указанном выше месте. Ср. там же, с. 320, 322, 323, 326, 331, 332 и т. д.; Ренненкампф. Юридическая энциклопедия, изд. 1889 г., с. 21: «право есть выражение общественной мысли и власти, и потому обладает всегда силой исполнения и принуждения*; Merkel. Jur. Enc. § SO: «Право обладает материальной силой» («beaitzt das Recht eine raaterielle Macht... halt physische Machtmittel berelt, durch welche die Erfullung,,. erzwungen werden soil») и т. п.

218

всяком случае не нечто физическое; ни мускульными, ни иными физическими силами и свойствами оно не обладает и обладать не может. Здесь смешиваются физические силы и действия (телодвижения) людей (судебных приставов, чинов полиции, войска), применяющих физическое принуждение во исполнение норм права, со свойствами самого права.

Резонный смысл теорий, видящих в принуждении отличительный признак права, может состоять лишь в указании известной связи между нормами прав, с одной стороны, и действиями людей, состоящими в применении их физических свойств и сил, с другой стороны.

3. Для уяснения этой связи в смысле теорий принуждения (или в смысле наиболее благоприятном для подлежащих неясных формул) следует исходить из того, что эти теории не утверждают, будто критерием является фактическое осуществление или неосуществление физического принуждения для достижения исполнения известного требования. Напротив, фактическое применение физической силы для осуществления известного требования (а) не является само по себе достаточным критерием для призвания этого требования правовым, а с другой стороны, (б) оно и не требуется необходимо для того, чтобы известное требование получило или сохранило характер правового.

а.  Фактически принуждение может исходить от различнейших, в том числе и не призванных к тому лиц, и совершаться на почве различнейших, в том числе и не правовых требований и норм. Сторонники рассматриваемых теорий имеют в виду только действия определенных лиц, призванных к осуществлению правового принуждения, и притом не произвольные действия этих лиц, а совершаемые по определенным правилам во исполнение предоставленного им со стороны правопорядка полномочия или лежащей на них обязанности.

Обыкновенно это выражается указанием на то, что имеется ввиду организованное, упорядоченное принуждение, принуждение со стороны определенных органов государственной власти и т. п.

б. С другой стороны, это организованное принуждение вовсе не должно в смысле теорий принуждения необходимо осуществляться на деле всякий раз, когда имеется налицо правовое явление.

Такое возведение принуждения в явление, постоянно и неизменно, как бы по закону природы сопутствующее правовым явлениям, противоречило бы общеизвестным фактам и даже было бы совершенно нелепым.

Прежде всего, в громадном большинстве случаев принуждение не имеет места и для применения его нет никакого повода потому, что обыкновенно люди добровольно исполняют требования права. Физическое принуждение применяется лишь в тех исключительных случаях, когда нет добровольного подчинения.

219

Но и в этих исключительных случаях принуждение по разным причинам далеко не всегда имеет место в действительности. Судья или представители исполнительной власти могут фактически не исполнить своей обязанности и вследствие этого правонарушитель может не подвергнуться принудительным мерам; он может также фактически избегнуть применения таких мер путем хитрости, бегства, сокрытия правонарушения и т. п.

Теории принуждения имеют в виду не необходимую фактическую связь явлений права и принуждения. Напротив, не отрицая фактической возможности как осуществления бесправного принуждения, так и неосуществления на деле следуемого по праву принуждения, они имеют в виду не то, что случается в действительности, а то, что предписывается правом. Смысл утверждаемой связи между нормами права и принуждением сводится к тому, что не исполняющий добровольно своей юридической обязанности по праву может или же и должен быть подвергнут принудительным мерам. На случай неисполнения одной нормы права существует другая норма (санкция), предписывающая подлежащим органам власти применять (по собственному почину или по требованию частного лица) принуждение.

4. Под «принуждением» следует при этом разуметь всякие предусматриваемые правом меры, состоящие в применении физической силы для поддержания правопорядка, в том числе репрессивные меры, например, заключение в тюрьму, смертную казнь и т. п. Обыкновенно представители теории принуждения выражаются так, как будто дело идет именно и только о принуждении к исполнению (Erzwingbarkeit). Но и здесь, как и в других отношениях, кроется неясность мысли и ее формулировки, которая подлежит исправлению раньше критики теории по существу.

Уже выше (с. 138) было указано, что принудительное исполнение во многих областях права невозможно по природе вещей.

Сообразно с этим лишь известной части норм соответствуют, на случай их неисполнения, санкции (другие нормы), предписывающие принудительное исполнение. В большинстве случаев санкции норм права состоят в возложении на нарушителей иных невыгодных последствий, например, наказания за нарушение.

И вот представители теории принуждения, очевидно (хотя и вопреки их обычным неточным и неясным формулам), имеют в виду и применение силы для целей репрессии, а не только принудительное исполнение, ибо в последнем случае их теория была бы явно и поразительно произвольной.

После этих предварительных разъяснений мы можем приступить к критике теории принуждения по существу. Ими, с одной стороны, устраняется много споров и возражений, обыкновенно выдвигаемых против этих теорий на почве неясной постановки вопроса и взаимных недоразумений и потому неспособных действительно опровергнуть теорию и переубедить противников, не-

220

смотря на правильность высказываемых положений и обстоятельное их обоснование1. Но, с другой стороны, эти положения обнаруживают такие логические пороки в определениях права с точки зрения принуждения, которые лишают эти определения, как таковые, всякого научного значения и смысла.

А именно оказывается, что эти теории только по недоразумению принимаются сторонниками и противниками за определения правовых норм и защищаются или оспариваются как таковые.

На самом деле они на вопрос о том, что такое право, вообще никакого ответа не дают, заключая в себе definitio per idem, и притом в двух направлениях сразу:

A. Поскольку они исходят из предположения организованной исполнительной власти и имеют в виду не произвольное насилие со стороны кого бы то ни было, а применение принуждения со стороны органов, призванных к этому правопорядком, установленных правом и действующих в порядке, правом предусмотренном, то они заключают в себе ту же многократную definitio per idem, которая заключается в теориях, исходящих при определении права из понятия государства. Вообще, все сказанное выше о теориях государственных (в частности, и по поводу международного права) относится и к теориям принуждения.

B. Но кроме того, в них заключается еще definitio per idem и в другом направлении, и притом специально им свойственная и весьма характерная логическая ошибка этого рода, соединенная вместе с тем с нелепым утверждением. Дело в том, что с точки зрения теории принуждения нормой права (х) является лишь такая норма, на случай отсутствия добровольного исполнения которой другая норма права (х1) предусматривает применение принудительных мер, например, предписывает известным лицам (судебному приставу, полицейским служителям...) применить принудительное исполнение. Но эта норма (х), в свою очередь, лишь

1 Странное впечатление производит литература об отношении принуждения к существу права. Противники теории принуждения приводят длинные ряды аргументов, состоящих в подробном и настойчивом доказательстве множества таких положений, которые ясны и несомненны и без этих подробных рассуждений и подтверждений и из которых каждое в отдельности, по-видимому, вполне достаточно для доказательства несогласия теории принуждения с действительностью и нерезонности ее вообще, не говоря уже о всем данном каталоге этих аргументов в совокупности. И все это не действует. Сторонники теории принуждения не признают себя побежденными и приобретают все новых союзников, а противники теории принуждения, несмотря на всю, по-видимому, очевидную убедительность их аргументации, представляют ничтожное меньшинство и глас вопиющего в пустыне. Объясняется это отчасти вообще бедственным положением теории права, необходимостью иметь в распоряжении какой-либо критерий для отличия права от нравственности и т. п. и безуспешностью поисков за вполне удовлетворительным критерием, но в значительной степени и сознанием или инстинктивным чутьем того, что положения, выставляемые и подробно доказываемые противниками теории принуждения, несмотря на всю правильность их самих по себе, не имеют существенного значения, что принуждение все-таки имеет такое значение в нраве, которое этой аргументацией не затрагивается и яе опровергается.

221

в том случае может быть, по теории принуждения, правовой нормой, если существует дальнейшая норма (х2), которая на случай отсутствия добровольного исполнения этой нормы (ж1) предусматривает, в свою очередь, принудительные меры (например, на случай нежелания судебного пристава, чинов полиции и т. п. добровольно исполнить свою обязанность, предписывает известным лицам принять принудительные меры против этих ослушников). Норма х2 точно так же должна иметь дальнейшую санкцию соответствующего содержания – х3, за нормой Xs должна следовать санкция х* и т. д. – до бесконечности.

Отсюда далее (в виде reductio ad absurdum) получаются, например, следующие выводы. Бели предположить, что у какого-либо народа существует хоть одна норма, подходящая под определение теории принуждения, то отсюда следует, что у этого народа есть бесконечное число норм права; в частности, с исторической точки зрения первое возникновение нормы права не было возникновением одной какой-либо нормы, а сразу бесконечного их числа; вообще постепенного увеличения количества корм права, как и их уменьшения, быть не может, ибо количества больше бесконечно большого нет, а меньше этого количества норм права быть не может, если есть норма права вообще, и т. д.

Само собой разумеется, что проверить и доказать, что какая-либо норма соответствует такому определению и поэтому должна быть признана нормой права, невозможно, ибо это требовало бы бесконечного доказательства1, а всякий конец доказательства и проверки, за отсутствием дальнейшей санкции, был бы вместе с тем доказательством, что все предыдущие нормы не суть нормы права (например, если бы дошли до нормы х20, но такой нормы (л:21), которая на случай нарушения нормы х20 как «непринудительная» норма права есть неправовая норма, поэтому и норма х19, как лишенная правовой санкции – санкции в виде нормы права, предписывающей принуждение, – оказалась бы неправовой нормой и т. д.).

Другими словами, если бы попробовать применить на деле критерий теории принуждения, то весьма легко было бы относительно любой нормы убедиться, что она с точки зрения теории принуждения не есть норма права. Но и без такой конкретной проверки очевидно, что нет и не может быть никакой такой нормы, которая бы соответствовала требованиям теории принуждения.

Вообще, рассматриваемое определение не заслуживает фактической проверки, оспаривания путем подыскания несогласных с ним фактов и т. п.; и такие споры покоятся только на недоразуме-

1 Весьма характерно, что по обычному взгляду теория принуждения дает практически удобный критерий для отличия норм права от иных явлений. Иа-за такого «практического» удобства многий следуют этой теории, несмотря на разные теоретические сомнения.

222

нии, ибо это определение представляет нечто, даже с точки зрения элементарных правил логики столь несообразное, что обращение к фактам для проверки его предполагало бы наличие целого ряда недоразумений.

Между прочим, наряду с разными возражениями, покоящимися на недоразумениях относительно существа и смысла теории принуждения и поэтому теории этой собственно не затрагивающими1, традиционно выдвигается против нее в виде более серьезного аргумента фактического свойства указание на международное право, где нет организованной исполнительной власти, вообще правового принуждения в смысле критикуемой теории, и на нормы, определяющие обязанности монарха, которые в силу общего принципа монархических государств – безответственности и неприкосновенности личности монарха – лишены принудительной санкции2.

Весьма интересно и характерно отношение защитников теории принуждения к этим возражениям. Единственным логически

1 Например, рассуждениями о том, что фактически принуждение применяется весьма редко, что немыслимо было бы такое положение, при котором никто бы добровольно не исполнял норм права, а всех приходилось бы принуждать, что чем лучше действует правопорядок, тем реже применяется принуждение, что собственно добиться исполнения путем физического принуждения можно лишь в области некоторых правовых обязанностей, что принуждение применяют и разбойники и т. п., что нередко принуждение и там, где оно должно было бы быть применено, на деле не осуществляется, например, вследствие бездействия органов власти, бегства преступника etc. etc.

2 Особое значение личности и обязанностей монарха в литературе по вопросу О принуждении в праве – собственно случайное, не имеющее научного основания явление. Есть много других норм и кругов обязанностей, лишенных не только санкции, предписывающей принудительные меры, но и вообще всякой санкции, какой бы то ни было охранительной нормы, предусматривающей какие-либо невыгодные последствия па случай нарушения данной нормы (так называемый leges Lmperfectae).

Особенно обычны такие нормы без санкции в области правового нормирования обязанностей разных категорий лиц, призванных участвовать в законодательной деятельности государства или самоуправляющихся провинций, общин и 1. п. Сюда, например, относятся обязанности избирателей, а равно обязанности избранных депутатов, членов парламента, городских дум, земских собраний и т. п. – посвящать свое внимание обсуждаемым проектам, подавать свои голоса сообразно своему убеждению о пользах и нуждах государства, города и т. д. Например, член парламента, который во время обсуждения законопроекта спит или читает роман, не подлежит никаким мерам принуждения, хотя этим он нарушает свои обязанности и хотя бы он за исполнение депутатских функций получал вознаграждение (диеты). Но то же в значительной мере относится и к различным обязанностям лиц, исполняющих судебные функции. Например, обязанность присяжного председателя следить внимательно за ходом дела, подавать голос согласно с внутренним убеждением о виновности подсудимого и т. д., не поддерживается принудительными санкциями, и присяжные могут по небрежности оправдать виновного или осудить невинного без боязни какой-либо правовой ответственности. То же относится к некоторым обязанностям членов разных административных коллегий, комиссий, советов, вообще ко многим случаям таких обязанностей, которые по существу и смыслу своему могут удовлетворительно исполняться лишь при условии независимости от посторонних давлений и свободного и безбоязненного следования собственному убеждению. Но и независимо от такого или т. п. соображений в каждой системе официального права (т. е. того вида права, к которому теории организованного

223

мыслимым ответом на эти указания в смысле теории принуждения является отрицание правового характера соответствующих норм. Так как эти нормы не обладают тем признаком, который теориями принуждения вводится в определение норм права, т. е. признается существенным, общим и отрицательным признаком этих норм, то логически невозможно (противно закону противоречия) одновременно утверждать и правильность этого определения, и прямо противоречащее ему положение, что и нормы права, лишенные этого признака, суть правовые нормы.

Тем не менее именно таков (сам себя уничтожающий и противный основным законам мышления) обычный ответ сторонников теории принуждения на возражение по поводу международного права и корм, определяющих обязанности монарха. Иеринг, например, замечает по этому поводу следующее1:

«Юридический характер международного права, равно как и постановлений основных законов, касающихся монарха, не может

принуждения единственно могут относиться) есть немало норм, не имеющих санкции по особым рациональным основаниям {например, по разным вполне основательным соображекияк разные договорные и иные обязательства между частными лицами лишаются судебной защиты и принудительного взыскания, во не признания их правовыми обязанностями и многих последствий, из такого признания вытекающих, например, способности быть предъявленными к зачету против встречного требования, быть обеспеченными поручительством, залогом и т. д. – так называемые obUgatlones naturalea). Иногда же правовые кормы остаются без санкции по случайным причинам, например, по оплошности законодателя. Но и те нормы, которые имеют за собой санкции принуждения, обыкновенно покрываются теми или т. п. санкциями лишь в незначительной части своего объема. Например, по современному гражданскому праву не исполнивший добровольно обещанного по договору или нарушивший иным путем обязательство должен возместить причиненные имущественные убытки (и эти убытки могут быть с него принудительно взысканы). Такова же вообще основная, в большинстве случаев единственно существующая или единственно применимая санкция других имущественных гражданских прав. Но, как видно из самого содержания этой нормы-санкции, она относится лишь к таким действиям или упущениям, нарушающим соответствующие нормы, которые причиняют вред и притом именно имущественный вред. В случае бесчисленных других нарушений, в том числе и таких, которые весьма неприятны для управомочен-ного, обыкновенно не оказывается налицо никакой санкции (некоторые исключительно злостные и опасные виды нарушения гражданских прав имеют особые санкции в уголовных кодексах). Едва ли было бы поэтому преувеличением, если бы мы сказали, что 90% нарушений гражданских прав не навлекают и не могут по праву навлечь за собой на нарушителя никаких мер принуждения, вообще невыгодных правовых последствий. Не в такой степени это относится к обязанностям публичного права разного рода органов власти – чиновников, по крайней мере в тех государствах, где нет точного нормирования и ограничения дисциплинарной власти начальников над подчиненными (особенно если, например, и такие меры, как замечания, выговоры... отнести к принудительным мерам ввиду возможности привода не желающего добровольно явиться для выслушан ия выговора). Но и здесь вообще само собой разумеется и соответствует праву административной практики, что меры принуждения могут иметь место лишь в исключительных случаях более серьезных нарушений обязанностей, и чем выше положение лица в служебной иерархии (например, министры, генерал-губернаторы, губернаторы), тем более вообще оно ограждено от страха мер физического принуждения.

1 Ihering. Zweck im Recht. I, S. 325 и ел.

224

подлежать сомнению»... Тем не менее единственно правильный путь для определения существа права и отличия его от морали и нравов состоит в том, что «удержать признак принуждения, как существенный реквизит права, но вместе с тем понять, что в упомянутых двух областях существуют такие препятствия для организации принуждения, которые не могут быть устранены. Организация принуждения не поспевает здесь за юридической нормой; последняя остается по существу своему юридической нормой и практически требует такого же неуклонного соблюдения, как и в других областях права, но принуждение отстает здесь от нормы*...

При этом нельзя не отметить, что признание международного права правам с точки зрения теории Иеринга заключает еще второе и тоже довольно поразительное самопротиворечие, так как международное право не есть право, действующее внутри данного государства, исходящее только от него и т. д. (ср. выше, с. 262).

Аналогичные замечания по поводу тех же возражений находим мы и у других защитников теории принуждения1.

В области других наук едва ли можно было бы найти подобный пример теории, имеющей много выдающихся сторонников среди представителей данной науки и основанной в то же время на столь явном и поразительном нарушении элементарных правил логики, на принятии таких существенных для понятия признаков, которые могут и отсутствовать («не поспевать за явлением»), не изменяя этим существа и понятия данного явления. Очевидно, положение представляется безвыходным, если употребляются такие логические извороты. Но и они мало помогают делу. Ибо если существуют такие правовые явления, которые состоят лишь из одной «стороны» правовых явлений – из норм, между тем как другая «сторона», «принуждение», не догнала первой и не приклеилась к ней, то где же граница между такими односторонними, но тем не менее правовыми нормами и прочими не-правовыми нормами? Как отличить эти правовые нормы, лишенные существенного и отличительного (с точки зрения теории принуждения) признака норм права, от прочих норм, тоже лишенных этого признака и поэтому не-юридических (с точки зрения той же теории)? Ценой противоречия, содержащегося в оспариваемой теории, в существе дела не добывается того практического результата, ради которого введено противоречие.

1 Ср., например, Brodmann, Vom Stoffe des Rechtes und seiner Struktur, 1897, S. 17 и ел.: «По моему убеждению, тот, кто не признает принуждения существенным моментом права, лишается всякой возможности разграничить по существу право от других родственных областей. Если же противники ссылаются на международное право, то это ничего не доказывает. С нормальными юридическими нормами мы бесспорно в области международного права не имеем дела. Надежда чуткого направления вашего времени состоит в том, что и международное право со временем достигнет полной силы нормального права, что и его нормы не будут лишены принудительной охраны. Теперь оно еще находится в состоянии развитие, а так как и право в государстве постоянно развивается, то можно признать наличие и в области права каждого отдельного народа такого же еще развивающегося, еще незрелого, не снабженного принуждением правового материала».

225

Есть, впрочем, и такие авторы, которые по поводу международного права и обязанностей монархов прибегают к другому указанному выше и логически единственно допустимому средству, а именно к отрицанию правового характера соответствующих норм. Но это средство слишком героично в других отношениях, чтобы оно могло рассчитывать на успех даже в современной юриспруденции, находящейся в состоянии «крайней необходимости».

Что оно по существу неспособно спасти теорию принуждения, достаточно ясно уже на основании сказанного выше об общих логических свойствах определения права с точки зрения принуждения. Непризнание правового характера норм права, определяющих обязанности монарха, т. е. главы исполнительной власти, хозяина и верховного распорядителя в деле всякого принудительного исполнения и принуждения вообще (что относится и к ограниченным монархиям), только усугубляет и, так сказать, ускоряет то странным образом ускользающее от внимания литературы последствие теории принуждения, что всякий перерыв ряда друг друга санкционирующих норм права лишает правового характера все предыдущие кормы. Так как настоящий хозяин правового принуждения не обязан в одних случаях воздерживаться от применения, в других случаях заботиться о применении принуждения (путем назначения соответствующих органов и т. д.), вообще действует с точки зрения права не по нормам права, а по произволу, то получается скорее и непосредственнее, нежели в случае признания обязательности для него права, тот результат, что все действующие в государстве нормы должны быть признаны не правовыми.

В каком отношении находится принуждение к существу права, видно из того, что мы сказали выше об атрибутивной природе юридических норм и характерных обычных последствий этой природы (ср. выше, с. 136 и ел., 143 и ел.).

В предыдущем изложении речь шла о теориях физического принуждения. Но сказанное в существенных чертах применимо и к тем теориям, которые говорят не о физическом, а о психическом принуждении1.

Дело в том, что эти теории, несмотря на кажущееся принципиальное отличие от теорий физического принуждения по существу весьма к ним приближаются или даже с ними вполне совпадают, отличаясь только по способу выражения основной мысли.

Представители теории психического принуждения исходят из тех несомненных (но в формулах, исходящих из понятия физического принуждения, обыкновенно затемняемых неточной и неудачной формулировкой) положений, что на деле физическое насилие применяется в области права лишь в исключительных случаях и что и в этих случаях дело обыкновенно идет не о мерах принуди-

1 Весьма обстоятельное и последовательное проведение и обоснование теории психического принуждения и вообще лучшее наложение теории принуждения содержится в брошюре Шершевевича «Определение понятия о праве», 1896.

226

тельного исполнения (какового обыкновенно вообще достичь невозможно), а о наказании правонарушителя. Отсюда у них получается вывод, что существенное значение в праве имеет отнюдь не физическое принуждение к исполнению, а страх подвергнуться тем мерам, которые таким образом психически принуждают граждан сообразовать свое поведение с требованиями права.

И вот поскольку представители этой теории под теми мерами, боязнь применения которых заставляет граждан повиноваться законам, разумеют в конце концов меры физического насилия, их теория по существу совпадает с (правильно понятой) теорией физического принуждения, отличаясь от обычных определений права с точки зрения физического принуждения более ясной формулировкой, наперед предупреждающей разговоры о том, насколько часто в действительности применяется физическое принуждение, чего им можно, а чего нельзя достичь и т. п. Ибо и она сводится к положению, что нормы права – такие нормы, на случай нарушения которых предусмотрено правом применение физической силы1.

Положим, теория эта содержит еще сверх того утверждение, что высказываемая правом угроза действует в качестве психического принуждения, и притом это утверждение, будучи введено в самое определение права, получает вид абсолютно общего положения, как бы закона природы sui generis. Возбуждается представление или устанавливается положение, будто то психическое принуждение, о котором идет речь, всегда имеет место в действительности, неизменно осуществляется на деле.

Но это, очевидно, неправильно. По различнейшим причинам психическое принуждение (вызов достаточно сильного страха, чтобы побороть другие мотивы) в действительности часто не осуществляется (в противном случае с точки зрения этой теории не было бы правонарушений). Мало того, предусматриваемые законом меры на случай неповиновения в действительности нередко не только не возбуждают достаточно сильного страха, но вообще никакого страха не возбуждаю! (например, в случае незнания об их существовании и содержании, в случае уверенности в их неприменении вследствие

1 Ср.: Шершеневич, с. 60 и ел.: «Следовательно, так как государственная власть не в состоянии принудить граждан к исполнению тех именно действий, которые составляют содержание норм, – не представляется никакой возможности понимать принуждение в смысле физического насилия... Между тем, большинство возражений против принудительности, как отличительного признака юридических норм, строится именно на отрицании возможности физического принуждения... принуждение, соединяемое с правовой нормой, всегда имеет только психический характер» (с. 60)... «Таким образом, верховная власть... угрожает за нарушение (норм права) причинением виновнику страдания при помощи особо предназначенных к тому органов. Угроза составляет средство воздействия на волю членов государства... Если же другие мотивы оказались сильнее и произошло нарушение охраняемой нормы, то наступают обещанные невыгодные последствия. Здесь обнаруживается потребность в силе, способной привести угрозу в исполнение... возможность приложения силы сопутствует каждому отношению, определяемому юридической нормой» (с. 64).

227

бегства, сокрытия правонарушения, наперед обещанного послабления и т. п., в случае предпочтения этих мер другому злу, например, тюрьмы бесприютному скитанию, холоду и голоду) или даже именно создают иногда весьма сильные, доходящие до воодушевления или даже фанатизма новые мотивы к совершению запрещаемого или значительно усиливают действие других мотивов в том же направлении. Например, преследование за религию, национальность и т. п. обыкновенно повышает ценность этих идеальных благ в глазах подвергающихся преследованию, пробуждает и усиливает соответствующие эмоции, доводит подчас степень их напряжения до энтузиазма или фанатизма, а иногда даже до прямого стремления потерпеть за эти блага, подвергнуться мученической смерти или иным страданиям1.

Таким образом, удаление понятия психического принуждения из определения понятия права и вообще замена формулы теории психического принуждения неправильной формулой теории физического принуждения представляется несомненным улучшением теории.

1 Шершеневич (с. 61) ссылается на «психологические законы*, а именно на закон причинной связи в области воли человеческой и на закон, «в силу которого человек всегда стремится к удовольствию и уклоняется от страдания» (Бан. Психология, 1887, с. 2; Спенсер. Основания психологии, т. 1, изд. 1876, гл. IX). Что этот «закон» покоится на психологических недоразумениях, было уже выяснено в другом месте (во Введении и выше, с. 26 и ел.). Здесь можно отметить, что и те «законы», которые, по-видимому, подкрепляют теорию психического принуждения, отнюдь не дают основания смотреть на «психическое принуждение* со стороны права как на что-то постоянно и неизменно осуществляющееся в действительности. Напротив, из этих законов не вытекало бы не только действительности, но и возможности фактического осуществления психического принуждения во всех тех случаях, когда правовая угроза действующему субъекту вообще неизвестна; а в тех случаях, когда эта угроза известна действующему и принимается им в расчет, из этих законов вытекает прямо противоположное психическому принуждению, поскольку данный субъект считает для себя предусмотренные законом меры не злом, а добром, например, избавлением от худших страданий, способом приобрести награду в загробной жизни, славу и ореол геройства в этой жизни и т. п. Как это и действительно бывает, хотя и не потому, чтобы существовал «закон» необходимого подведения баланса выгод и невыгод, а потому, что люди нередко занимаются таким взвешиванием выгод и невыгод, и в результате получается плюс в пользу совершения преступления. И чем больше в данной среде таких элементов, которые занимаются взвешиванием выгод от правонарушения с возможной в случае осуществления правовой угрозы невыгодой, тем больше преступлений. А если бы все стали действовать по таким «законам» и теории «психического принуждения «■, если бы, например, все стали рассуждать, красть или не красть, брать взятки или ие брать и т. п., ввиду, с одной стороны, таких-то выгод и, с другой стороны, эвентуального наступления таких-то невыгодных последствий и т. п., если бы вообще право стало действовать лишь по мере силы «психологического принуждения», то весь правопорядок моментально бы рухнул. Собственно, нечему было бы и разрушаться, потому что в таком случае не было бы и права, как не было бы и нравственности в том случае, если бы существовало только то, что по недоразумению некоторые теории называют «нравственностью», рассуждая на самом деле вовсе не о нравственности, а об особых утилитарных правилах поведения, об особого рода правилах целесообразности, правилах, «обусловленных целью», и т. п. Ср., между прочим, и Шершеневнч, 1, с. 53 (и passim).

228

Между прочим, представителям как теории физического, так и теории психического принуждения можно было бы рекомендовать еще одно важное улучшение, вполне соответствующее их общему направлению и представляющее, в особенности с точки зрения теории психического принуждения, только последовательное проведение ее же собственной мысли. Существо ц основания этого улучшения состоят в следующем:

Ошибочно было бы полагать, что в тех случаях, когда нарушение известной нормы права не остается по праву «безнаказанным», а, напротив, влечет за собой известные невыгодные правовые последствия для нарушителя, или когда имеются налицо цепи взаимно санкционирующих друг друга норм, состоящие из 3-х, 4-х или более правовых звеньев, непременно второе или и следующие (если таковые имеются) звенья предусматривают именно применение физической силы.

Такое представление было бы ошибочным в двояком направлении.

1. Даже и в тех случаях, когда в такой цепи правовых звеньев есть звено, предусматривающее физическое насилие, око обыкновенно не следует непосредственно за первой нормой, а находится дальше. Нарушение первой нормы в данной цепи норм обыкновенно влечет за собой не немедленное и непосредственное право или также и обязанность для других лиц применить к нарушителю меры физического насилия (в противном случае пришлось бы государству содержать невероятно большой штат органов принуждения), а иные правовые последствия. Например, неправильно было бы полагать, будто частное лицо, нарушившее чье-либо право и этим причинившее другому убытки, например, совершившее что-либо вопреки обязательству, принятому по договору, неосторожно повредившее чужую вещь и т. д., или чиновник, совершивший какое-либо упущение или положительное прегрешение со службе, ео ipso навлекают на себя правовые последствия, состоящие в праве или обязанности других лиц причинить им какое-либо физическое насилие. Вторым правовым звеном (поскольку оно имеется) бывает в таких случаях обыкновенно возложение второй нормой на нарушившего первую норму известной обязанности (подлежащей, как и всякая обязанность, добровольному исполнению), например, в случае причинения имущественного ущерба вступает в силу норма-санкция, предписывающая нарушителю возместить деньгами причиненный ущерб; в случае служебного упущения вступает в силу обязанность исправить это упущение, эвентуально выслушать безропотно замечание или выговор со стороны начальства и т. п. Уже не столь несообразным было бы предположение, что по крайней мере в случае дальнейшего неподчинения и этой второй норме дело доходит до санкции «принуждения». Но и это предположение было бы слишком общим и поспешным. Например, нарушивший первую норму и этим причинивший другому убытки, т. е. навлекший на

229

себя действие нормы-санкции о возмещении причиненных убытков, и затем не желающий исполнить своей новой обязанности отнюдь еще не подвергается (по крайней мере, по праву цивилизованных государств) из-за этого мерам грубого насилия. Напротив, на этот случай вступает в силу система норм менее грубого содержания, а именно система норм процессуального права. Чтобы дойти до принуждения, мы дальше предполагаем, что дело оканчивается присуждением нарушителя к платежу суммы убытков, возмещению судебных издержек и т. д. – для присужденного вступает в силу новая норма, налагающая на него обязанность исполнить судебное решение, добровольно уплатить все с него теперь причитающееся, и если он всю следуемую сумму денег уплачивает, то санкция физического принуждения не имеет места. Мало того, если он не уплачивает следуемого своему противнику и доводит дело до «принудительного исполнения», до появления судебного пристава с исполнительным листом, то и в этом случае нельзя верить буквальному смыслу слов «принудительное исполнение» и думать, что данный субъект должен подвергнуться физическому насилию, толчкам, связыванию рук или т. п. Напротив, не только в действительности, но и по праву «принудительное исполнекие» должно произойти и происходит в нормальном случае без всяких (отвратительных) сцен физического принуждения. По относящимся к таким случаям нормам права присужденный обязан вручить под расписку судебному приставу то, что с него теперь следует. Но предположим, что он этого не делает (не может или не хочет). На случай наступления таких фактов существуют дальнейшие нормы, возлагающие на присужденного обязанность (подлежащую добровольному исполнению и редко нарушаемую в действительности) дать возможность приставу совершить опись вещей присужденного, могущих быть проданными для выручки требуемой суммы денег в пользу выигравшей дело стороны и т. д. (буде такие вещи есть налицо, а если их нет, то дело кончается констатацией этого в уходом пристава). Право применить физическую силу (и обязанность это сделать) возникает для судебного пристава лишь в том случае, если подвергающийся «принудительному исполнению* не допустит судебного пристава к исполнению его обязанности.

2. Иногда предписания права на случай нарушения известной нормы состоят в возложении таких невыгодных последствий на нарушителя, которые не только сами не имеют ничего общего с физическим насилием, но и не снабжаются такими дальнейшими звеньями, которые могут привести к физическим насилиям. Сюда относится, между прочим, одна из наиболее решительных мер в случае неисполнения обязанностей со стороны чиновника – лишение должности, т. е. лишение соответствующих прав (с освобождением от соответствующих обязанностей). Лишение известного отдельного права (например, права требования по договору, права собственности, прав отцовской власти) или более или менее обширно-

230

го круга их (например, прав чести, политических прав) в качестве наказания за правонарушение представляет вообще весьма обычное в праве явление. Что же касается права более низких ступеней культуры, то здесь это наказание простиралось подчас до лишения всех прав (так что данный человек превращался в совершенно бесправное существо и был на положении дикого зверя, с которым каждый мог безнаказанно поступить, как ему угодно) и представляло весьма обычную кару за тяжкие правонарушения. Кроме лишения прав есть еще другие наказания, в которых физическое насилие никакой роли, даже в виде более или менее отдаленного правового эвена, не играет, например, публичное объявление порицания нарушителю, проклятия ему, объявление лживости его сообщений, символическая казнь убежавшего преступника (совершаемая через палача над его изображением), сожжение через палача экземпляра книги осужденного за распространение известных идей и т. п.

И вот с точки зрения психического принуждения представляется непоследовательным и беспринципным останавливаться именно на угрозе применения физической силы, так как и указанные выше меры, например, обременение новой обязанностью возместить убытки, уплатить штраф, лишение прав и т. д, играют такую же роль в деле психического принуждения, как и предписание применения физической силы.

Поэтому и с точки зрения большого согласия с действительностью, и с точки зрения логической последовательности было бы шагом вперед вообще отказаться от признака возможности приме-нения физической силы и образовать, например, такое определение норм права: нормы права суть нормы, на случай несоблюдения которых определены правом известные невыгодные (признаваемые обыкновенно таковыми) последствия для нарушителя.

Но и эта лучшая из возможных формул в духе теорий принуждения все-таки заключала бы те существенные логические погрешности, которые мы указали выше по поводу теории физического принуждения1.

1 Между прочим, и определение, предлагаемое Шершеневичем, не содержит упоминания о физической насилии (хотя из других мест наложения видно, что под правовой угрозой автор разумеет угрозу этого именно содержания). Формула его гласит (с. 73): «Итак, право есть норма, определяющая отношение человека к человеку угрозой на случай нарушения известным страданием, которое будет причинено установленными для этой цели органами государственной власти».

Об этом определении сам автор замечает (там же): «Предлагаемое определение понятия о праве отвечает основным требованиям, предъявляемым логикой к каждому определению: definitio fit per genus et dlfferentiam. Genus – это нормы вообще, genus proximum – социальные нормы в частности, differentia – организованное принуждение».

На самом же деле логика не требует от всякого определения, чтобы оно содержало указание рода и видового отличия (это и невозможно в тех случаях, когда определяемое вовсе не представляет вида какого-либо более обширного рода), но от асяког» определения требуется, чтобы оно не было definitio per idem, чтобы оно не сводилось к формуле х = х, или, что еще хуже, х - х + а (если а не = 0).

231

Если же принять во внимание, что есть и необходимо должны быть нормы права без всяких дальнейших определений правовых невыгодных последствий, в частности, что и в тех цепях норм, которые с точки зрения теорий принуждения должны были бы быть бесконечны, во избежание абсурда (и для согласия с действительностью) следует предположить наличие концов – последних звеньев, за которыми уже не следует никаких дальнейших предписаний на случай их несоблюдения, и удалить их определения и противоречащие этому неправильные положения, то остается в результате вполне правильное, но не содержащее определения положение: х = х.

Это показывает, что теории принуждения представляют нечто значительно худшее, нежели неудачные попытки определить право; все то, что в разных теориях этого рода добавляется к логическому нулю х = х, представляет только различные ухудшения и положительные ошибки, очищение от которых дает в результате ответ, что нормы права суть нормы права.

§20

ТЕОРИЯ ОБЩЕЙ ВОЛИ И ЕЕ РАЗНОВИДНОСТИ

Г"Улементарное и основное правило логики относительно опреде-<^лений состоит в том, что определение должно иметь ясный и точно определенный смысл; оно должно быть свободным от туманных, иносказательных (метафорических), двусмысленных выражений и т. д.

Но в современной науке права наблюдается такое положение, что ясность и определенность смысла предлагаемых определений основных понятий ее фактически оказывается вредным и гибельным для этих определений, ибо тем яснее их несостоятельность, тем очевиднее несоответствие их природе того, что требуется определить. Это, в частности и в особенности, относится к попыткам определения главного и центрального понятия науки о нраве – понятия права.

Сообразно с этим большую роль в литературе, посвященной проблеме определения понятия права, играют разные определения, имеющие характер не научных формул с ясным и точно определенным смыслом, а туманных и иносказательных изречений.

Из таких определений права особенно большую роль в науке права играла и играет формула, гласящая, что «право есть общая воля» или «выраженная общая воля», «выражение общей воли» и т. п.

Если понимать эту формулу в точном смысле, не как иносказательное выражение, а как научную формулу, в частности, исходить из того, что по этой теории всякая «общая воля», например, и «общая воля» отправиться на прогулку, «общая воля» нескольких лиц совершить кражу, разбой и т. п. – есть право, а с другой

232

стороны, всякое право представляет «общую волю» членов правового общения, например, все законное право данного государства представляет «общую волю» всех граждан, то получаются явные несообразности, и о серьезном обсуждении теории, понимаемой в таком смысле, не может быть речи...

Для уяснения смысла неясного и иносказательного выражения «общая воля» следует прежде всего под словом «воля» разуметь обязательные правила поведения, нормы, существо которых современная наука права усматривает в том, что это – веления (и в этом смысле «воля», ср. выше, с. 47 и ел.) одних по адресу других.

Далее, и слово «общий» в формуле «общая воля» следует понимать не в точном и буквальном смысле. Представители теории общей воли, конечно, знают и не отрицают, что, например, большинство действующих в любом государстве законов не только не представляют продукта воли всех граждан, но даже большинству граждан вообще неизвестны и не были никогда известны, так что никакой определенной воли относительно соответствующих правил поведения граждане эти не имеют и не имели; что в действительности в законодательстве решающее значение имеет воля одного лица (например, абсолютного монарха) или нескольких, немногих из народа лиц, причем обыкновенно не требуется единогласия, а достаточно большинства (подчас квалифицированного, например, большинства 2/3) голосов (притом большинство действующих законов вообще представляют продукт не воли кого-либо из живущих в данное время людей, а людей прежних поколений).

Точно так же никто из юристов не стал бы утверждать, что норма обычного права непременно должна быть всем членам общения известна и соответствовать их воле и что она исчезает в случае, если кто-либо, хотя бы один член общения, выразит или питает противоположную «волю» или не желает признать обязательности нормы.

Напротив, как вообще современная наука права, так и сторонники теории «общей воли» исходят из прямо противоположного буквальному смыслу их формул воззрения, а именно из воззрения, что вообще в праве личные взгляды того или иного члена правового союза, как таковые, не имеют никакого значения, что право существует независимо от личных желаний и убеждений отдельных лиц, хотя бы они были прямо противоположны содержанию данной общеобязательной нормы.

Каков же в таком случае не буквальный, а иносказательный смысл понятия или представления общей воли?

Вообще говоря, эта формула представляет не отрицание очевидных фактов, а (неудачную) попытку характеристики тех же фактов, которые желают определить и представители прочих теорий; факты же эти двоякого рода:

1. Наличие массового правового шаблона, признаваемого обязательным для всех индивидов данной среды (или всех членов

233

международного общения) и притом шаблона массового происхождения (обычное право, правовые обычаи).

Выражение «общая воля» и исполняет функцию отражения соответствующих представлений; чем более « повальным» является обычай, чем дружнее народная масса соблюдает и поддерживает такой обычай, тем более удачной кажется характеристика «общая воля».

Научной точности эта характеристика никогда не достигает, хотя бы уже ввиду того, что всегда найдутся такие члены общения, которым соответствующая «воля» не присуща; сюда во всяком случае относятся малолетние дети, не знающие данных обычных норм.

Но если бы н допустить возможность таких обычаев, которые являлись бы «общей волей», то от этого никакой пользы для теории «общей воли» нет, ибо ей нужно захватить в свои рамки не какие-либо исключительные случаи, а всякие обычаи, которые она называет правовыми; но еще хуже то, что ей нужно исключить из своих рамок «народные нравы», такие народные обычаи, которые юриспруденция к правовым не относит. Между тем, формула «общей воли» в совершенно одинаковой степени годна (или не годна) для изображения всякого «повального обычая», будет ли он правовой или не правовой. И притом теория эта не исключает (вопреки желаниям авторов) не только тех «нравов», которые мы с точки зрения нашего, более широкого понятия права относим к правовым обычаям, но и тех, которые и с нашей точки зрения представляют позитивные правила поведения неправового типа.

2. Далее, в области права замечается еще факт иного рода. По мере развития законодательства создается иного рода общий шаблон, признаваемый обязательным для всех членов правового союза (например, всех подданных государства). Законодательные нормы тем менее противоречат характеристике «общая воля», чем большая часть народонаселения принимает участие в законодательстве. Но обыкновенно эта часть составляет незначительную долю народонаселения, подчас решает воля одного лица. Но тут помогает обычная у юристов фикция, состоящая в признании воли (велений) известных лиц в государстве как бы волей всей совокупности граждан. Органы законодательства являются представителями всей совокупности, действуют от ее имени и т. д., выражают «общую волю».

Поскольку формула «общей воли» отражает эту фикцию, она получает характер государственной теории права (только испорченной принятием фикции за действительность), и к ней относится все то, что мы сказали выше о соответствующих теориях. Так, например, для проверки, есть ли данное правило «общая воля» в этом смысле, т. е. норма права, надо было бы проверить: установлено ли оно тем лицом или теми лицами, которым принадлежит в данном государстве роль выразителя «общей воли», т. е. право (х)

234

законодательства, выражена ли эта воля в надлежащей (т. е. предписанной правом – х) форме, без соблюдения которой она не имеет силы «общей воли» и т. п.; а для этого всего надо знать государственное право данной страны, например, ее конституцию, вообще так называемые основные законы, определяющие, кому принадлежит законодательная власть, в каком порядке она осуществляется и т. д.

И вот некоторая популярность формулы «общей воли» объясняется тем, что это выражение – омоним, имеет два смысла с тождественным изображением, допускает игру слов и подмену понятий и представлений (конечно, не умышленную).

Это весьма красноречивый симптом бедственного положения нашей науки.

Если бы можно было с научной точки зрения охарактеризовать массовый обычай как общую волю, то это все-таки не давало бы определения этого вида права, отличия его от иных обычаев; но вообще обычаи, в том числе правовые, ненаучно называть общей волей.

Если бы можно было с научной точки зрения назвать государственные законы «общей волей», то это все-таки не давало бы определения даже официального права. Но видеть в законах общую волю само по себе ненаучно.

Ненаучный каламбур представляет, далее, вся теория, поскольку она обе эти совершенно ненаучные формулы с различным смыслом соединяет воедино вследствие тождества изображения, так сказать, говорит надвое: понимай, как знаешь; где не подходит один смысл, можно прибегнуть к другому. Конечно, подобных сознательных мыслей не проводится и таких указаний не делается.

Не указывается также решения в смысле этой теории на тот случай, если есть налицо как общая воля в первом смысле, так и общая воля во втором смысле, но по содержанию они расходятся или даже прямо противоположны (что вполне возможно и естественно ввиду того, что ни та, ни другая «воля» на самом деле не есть «общая», что дело идет вообще о нормах, образующихся различными путями и исходящих от различных общественных элементов). Как быть в том случае, если обычное право на известный юридический вопрос отвечает: да!, а закон: нет! Если и первое есть «общая воля», и второе тоже «общая воля», то все, стало быть, и в пользу да, и в пользу нет, одновременно и желают, и не желают.

Некоторые новые писатели вместо формулы «общей» воли применяют выражения «воля общения», «воля общественного союза», правила, установленные общественным союзом и т. п,, т. е. вместо «всех» выдвигают понятие известной коллективной единицы. Это – чисто редакционное улучшение, поскольку и большинство сторонников формулы «общей воли» разумеет это выражение не в буквальном – воля всех и каждого, – а в более неопределенном

235

смысле. В прочих отношениях все сказанное выше о формуле «общей воли» относится и к теории «воли общественного союза», «воли общения» и т. п. В частности, и эти формулы двусмысленны. Поскольку они имеют в виду государственные законы, «воля общественного союза» (государства) означает нечто совсем иное, нежели поскольку дело идет, например, об обычном, международном праве и т. д. Оба смысла страдают затем своими, указанными выше логическими недостатками. Первый заключает в себе def inltio per idem и т. д.

Формулы определения права как общей воли или воли общения обыкновенно повторяются теперь в виде лаконичных утверждений, не только без обоснования их правильности, но и без пояснения их смысла; и именно в таком загадочном виде они и пользуются в науке некоторым успехом, которому содействует и то обстоятельство, что они не были подвергнуты надлежащему критическому разбору1.

Напротив, некоторые разновидности теории общей воли, которые представляют более ясную и определенную систему положений в качестве теорий права, сданы в научный архив или остаются чисто индивидуальными системами без последователей, ибо всякий

1 К наиболее выдающимся новым последователям теории общей воли относится, между прочим, Thon. Reehtanorm und subjektives Recht, 1878. Начинается это весьма знаменитое и ценное вообще сочинение следующими словами (S. 1):

•Со времени Гегеля (Hegel, Philosophic des Rechts, § 82 Zusatz) право в объективном смысле обыкновенно определяют как общую волю. И в самом деле – такая характеристика является «наиболее подходящим и кратким формальным определением существа права* (слова Иеринга, взятые из его Geist des romischen Rechts. Ill, § 60, 3 Aufl., S. 318). Выражается ли право известного общественного союза (einer Gemelnschaft), главным образом, государства, я законах или в жизни общества, всегда оно выражает общественную волю, притом эта воля общественного союза обращается, в свою очередь, к воле отдельных индивидов».

Никакого дальнейшего обоснования положения, что право есть общая воля, автор не дает. Он и не выясняет, в каком смысле он считает эту волю «общей». Мало того, он, заимствуя, по-видимому, теорию Гегеля со ссылкой на Иеринга, одобряющего формулу Гегеля, отказывается пояснить, так ли он разумеет понятие общей воли, как Гегель (у которого, между прочны, это понятие имело особый метафизический смысл). Так, в примечании к словам «Со времени Гегеля» он замечает: «Я, впрочем, оставляю в стороне вопрос, действительно ли «общая воля Гегеля является волей общения». Только в примечании по поводу упоминания в тексте понятия закона он поясняет, что в законе выражается «воля тех лиц, чья воля (образованная и обнародованная в известной форме) по праву данного государства должна признаваться волей этого государства». Это примечание пе выясняет вовсе, в каком смысле та воля, которая iвыражается в жизни общества» (следует разуметь обычное право) есть тоже «общая воля». Но из него видно во всяком случае, что автор не замечает многократной ссылки на х, поскольку он относит формулу и к законам и поясняет, в каком смысле ее следует понимать, а равно что он не видит двусмысленности своей формулы.

Столь же неясны и двусмысленны замечания Иеринга (1. с), который приписывает Гегелю ту заслугу, что он выдвинул элемент воли в праве, одобряет с формальной точки зрения формулу «общая воля* и по этому поводу замечает;

«Ибо существо права, каковы бы ни были его задачи, цели, содержание, состоит в осуществления, а для этого необходима власть (сила, Macht – тоже синоним), а органом и носителем власти (силы) является воля. Только последняя превращает правовые идеи – законодателя в законе, народа в обычном праве – в нормы права»...

236

свет здесь вреден, всякое более подробное разъяснение смысла теории обнаруживает ее произвольность.

В качестве таких разновидностей теории общей или общественной воли заслуживают здесь упоминания две теории, сыгравшие большую роль в истории правоведения, а именно теория общего или общественного договора или общего признания – философов права XVII и ХУШ столетий (так называемой школы естественного права) и теории общего убеждения – так называемой исторической школы правоведения, имевшая много сторонников в первой половине XIX столетия.

По учению многих философов права XVII и XVIII столетий (и отчасти начала XIX столетия) государство и положительное право основаны на договоре и общем согласии всех граждан. Например, по учению Гоббса {Hobbes. Elementa philosophica de cive, с. XII), «без собственного согласия и договора каждого гражданина, прямо или косвенно выраженного, никому не может быть предоставлено право законодательства. Прямое согласие имеется в том случае, если граждане впервые устанавливают между собой форму правления государства или соглашаются подчиниться чьей-либо верховной власти; косвенное согласие имеется налицо в том случае, если они прибегают для охраны и защиты своих интересов против

Еще лаконичнее замечания Дернбурга, который начинает свое общее учение о праве (Pandekten. I, § 19) положением: Recht im objektiven Sinne iat der allgemeine Wille (право в объективном смысле есть общая воля), вовсе не поясняя своего воззрения на понятие общей воли и ограничиваясь только в дальнейшем изложении добавлением к этой формуле для получения определения, обнимающего и «формальную», и «материальную* точку зрения, указания на то, что право упорядочивает житейские отношения. Его определение гласит: «Право есть поддерживаемый общей волей порядок житейских отношений* (об этом втором – «материальном» элементе этого определения ср. следующий §).

С исторической точки зрения отметим, что родоначальником теории общей воли является не Гегель, как ошибочно полагает Иеривг, а за ним и некоторые другие теоретики права (и не Руссо, которого наряду с Гегелем цитирует в примечании Дернбург). Это весьма древняя теория, имеющая за собой весьма длинную историю и возвращающаяся на самых различных ступенях развития науки права. Известна она уже была, между прочим, древним римским юристам. Не что иное, как представления этой теории лежат в основании разных изречений римских юристов о законах и обычном праве (Ср., например, изречение Папиниана в Дигестах fr. I de legibus et longa consuetudine 1, 3: «Lex est commune praeceptum... communis rei publicae aponsio; Юлиан там же fr. 32: наш cum ipsae leges nulla alia ex causa поз teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt, merito it ea guae sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipais et fact is? quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges поп eolum suffragio legis Latoris, aed etiam tacitu consensu omnium per desuetudinem abrogentur; как закон, так и обычное право римские юристы считают выражением общей воли, общего согласия, применяя, как это делается часто и теперь, как равнозначащие понятия «воля народа», «воля общения» и т. п.).

Теория эта, как основанная на авторитете римских юристов, продолжала повторяться и после-римскими легнстами. Новую почву и силу и самостоятельный характер она подучила в эпоху господства школы естественного права. Не что иное, как воплощение тех же воззрений представляют разные теории общественного «договора», теории создания позитивного права и государства путем согласной договорной «воли» всех граждан и т. п.

Особую вариацию теории общей воли представляет также учение родоначальников исторической школы о праве как общем убеждении народа (ср. ниже).

237

других в верховной власти или законам кого-либо. Ибо, требуя от других граждан для нашего блага повиновения какой-либо власти, мы тем самым признаем, что это власть законная» и т. д.

Некоторые из сторонников этого учения полагали, что всякое государство и положительное право имеет в своем основании действительно заключенный договор; это представляет историческое заблуждение; другие же имели в виду главным образом или исключительно косвенное признание обязательности существующей государственной власти и существующего права со стороны граждан путем пользования помощью этой власти и этим правом в своих интересах.

Выдающимся последователем этой второй разновидности теории общего согласия или общего признания является современный юрист Бирлинг1.

По мнению Бирлинга, основа обязательности права состоит в общем признании его со стороны членов соответствующего общения, и право представляет не что иное, как нормы внешнего поведения, признаваемые всеми членами данного общения, или представляющие выражение воли общественного союза, общественной воли3,

Эти теории, наряду с другими логическими пороками, свойственными теориям общей воли вообще (двусмысленностью, definitio per idem и т. д.), страдают еще тем недостатком, что они отличаются смешением теоретической и практической точек зрения. А именно, представители этих учений утверждают существование признания всех норм права данного общения со стороны всех членов общения, в частности, признания всех (официально-правовых) норм данного государства со стороны всех граждан, всех позитивных международных норм со стороны всех членов международного общения и т. д. – на том основании, что, по их мнению, было бы недобросовестно или логически непоследовательно признавать некоторые из этих норм и не признавать других. Так, например, человек, который обращается по какому-либо делу к помощи органов государственной власти, последовательно должен признавать соответствующую законодательную власть вообще, стало быть и все

1 R. Berling. Zur Kritik der Juristiachen Grundbegrlffe. I. 1877, II. 1883, Juristieehe Principienlehre. I. 1891, II. 1898, III. 1905. Впрочем, он находит между этим учением и своей теорией некоторые различия, ср. его замечания по поводу учений Гербарта и его последователей о признании со стороны граждан как основе существования права и государства, гиг Kritik, I, S. 73 и ел.

2 Juriatische Principienlehre, I, S. 19 и ел., ср.: S. 148 и ел.: «Так как по вышеизложенному (§ 3, Nr. б) всякая норма есть выражение воли, обращающейся к воле других, и далее, правовые нормы суть те нормы, которые взаимно призваны в качестве правил общежития в определенном кругу людей со стороны принадлежащих к этому кругу сочленов общения, то с точки зрения форму, лировки ничего нельзя возразить против определения права как выражения воли общественного союза или как общественной воли»; там же, с. 156 – «что касается прежде всего обычного права, то воззрение на него... как на выражение общей воли представляется вообще единственно возможным..., но к этому же воззрению приводит в конце концов всякое внимательное изучение законодательного права, односторонних предписаний начальства как государственной власти» и т. д.

238

законы, от нее исходящие (подразумевается: в надлежащем порядке изданные и т. д., т. е. вообще наличие всех предписанных правом условий; следовательно, имеется definitio per idem, логический круг в основе построения теории); вообще, кто ссылается в свою пользу на какой-либо специальный закон данной страны, должен признавать и считаться признавшим косвенно (в силу логической последовательности) все право данной страны (имеется в виду, конечно, официальной право, а не «нравы» и т. п.) против себя и т. д.1

Разбирать вопрос, насколько в пользовании одними кормами государства в свою пользу и непризнании других заключается непременно логическая непоследовательность, «недобросовестность» и т. д., представляется лишним; ибо это вопрос, не относящийся к теории права и вообще к теоретической науке; последняя должна изучать сущее, как око есть, не смешивая его с тем, что, по чьему-либо мнению практического свойства, должно было бы быть3.

Фактически о наличии признания всех законов со стороны всех граждан и т. д. не может быть и речи, не только вследствие отсутствия соответствующей «логической последовательности», но уже вследствие отсутствия знания большинства законов со стороны граждан.

О том, чтобы теория (фиктивного, реально не существующего) признания давала критерий для отличия норм права от других правил поведения, «нравов», «общепризнанных» правил приличия и т. п., и подавно не может быть речи.

По учению основателей и главных корифеев так называемой исторической школы Савиньи и Пухты, право представляет «общее

1 Ср.: Bierling. Zur Kritik der juristischen Begriffe, E, S. 21? и ел., примечание: «sobald slch der Fremde seinerseits auf Landesrecht beruft... mit diesem Moment erkennt «r auch dasselbe zweifellos ant- (разумеется, и против себя); Jurietiache Principienlehre, I, S. 108, ср. там же S. 49 и ел.; ср.: Zur Kritik..., II, S. 203, где он ссылается на «добросовестность*, «в логической необходимости признать известную обязанность для того, кто не желает одновременно отвергнуть всю систему орав и обязанностей, заключается такое принуждение, которое для всякого добросовестного человека имеет больший вес, нежели всякий другой принудительный механизм»; ср. там же с. 293 и ел., с. 304 («существо правонарушения состоит в противоречии между косвенным признанием известной нормы права и противоположной ему эмпирической волей»; так как автор и «признание» считает волей, а общее «признание» «общей волей* и притом волей всех, то получается вывод, что правонарушение является волей данного субъекта, противоположной его же воле и т. п.).

2 Между прочим, Бирлинг не решается требовать «логической последовательности» и т. д. от детей и сумасшедших. Дабы от этого не разрушилась формула о признании со стороны всех, он исключает этих субъектов из числа «всех», т. е. не относит их к числу членов правового общения, не признает их субъектами прав и обязанностей и т. д.; так как это повело бы к юридически нелепым последствиям, то он их возводит, обезвредив их для своей теории, опять в субъекты – путем фикции; они – фиктивные члены общения, фиктивные субъекты обязанностей и прав, и т. д.; ср.: PrLncipienlehre, I, § 17 и ел. Вообще Бирливг, как и многие другие юристы, приверженец фикций и на каждом шагу, когда это надобно для проведения его несогласий с действительностью теории, прибегал к фикциям, т. е. к сознательному принятию несуществующего за существующее или обратно. По его мнению, без этого вообще в науке нельзя обойтись; ср.: Prlncipientehre, I, S. 101 и ел., 221 и ел.

239

убеждение». По поводу этого выражения (между прочим, более подходящего к таким, например, явлениям, как «общее убеждение», что 2 х 2 = 4 и т. п., чем к праву) следует отметить, что оно в смысле Савиньи и Пухты не означает чего-либо отличного от «общей воли»; так что наряду с этим выражением или вместо него они применяют и выражение «общая воля». С научно-психологической точки зрения «убеждение» и «воля», конечно, совершенно различные вещи. Но применение научно-психологических масштабов и требований и соответствующей критики к учениям и выражениям современной юриспруденции не было бы уместно. У юристов имеется, так сказать, своя домашняя психология, ничего общего с научной не имеющая и состоящая главным образом в применении разных выражений, имеющих психологический вид, но означаю-ших нечто другое, нежели в научной психологии, по большей части – вообще не психические, а разные другие явления (например, «воля» – приказания по чьему-либо адресу) или вообще не существующие вещи (воля государства, как особой личности, общая воля, общее признание и т. п.)'.

Особенность учения Савиньи и Пухты состоит в том, что у них «понятие» (смутное представление) общей воли или общего убеждения имеет особый мистический характер проявления жизни национального духа как чего-то отличного от «духа» индивидов, составляющих народ2.

Непосредственный продукт народного духа представляет обычное право, народные правовые обычаи13. Но как быть с законами, которые могут быть продуктом и индивидуальной мысли, даже одного индивида? Ведь мнение и воля индивидов по этой теории отличается и даже может быть противоположна «общему убеждению*4.

1 Применение таких выражений подало, между прочим, недавно (ввиду указаний в литературе на необходимость психологического изучения права к его свойств) повод некоторый авторам теорий, ничего общего не имеющих с научной психологией и психологическим изучением права, объявить свои учения «психологическими».

г Ср. также: Gierke. Deutsches Privatrecht, I. 1895, S. П9: «Право есть выраженное убеждение общения (einer Gemeinschaft)... источником права является общий дух, который в качестве единой силы действует в общении, как в живом целом, и проявляется в индивидах, как органах этого целого. Право коренится, следовательно, в общем убеждении и в сопровождающей его общей воле...».

3 Отличия обычного права от «нравов» Савиньи и Пухта ие указывают. Такого указания нельзя, конечно, видеть в кажущемся определении права, которое предлагает Пухта в своем курсе Пандектов (Pandekten, § 10): «Право есть общее убеждение находящихся в правовом общении» (Das Recht ist eine gemeineame Ueberzeugung der in rechtUcher Gemeinschaft Stehenden). Ибо независимо от явной definitio per idem, заключающейся в этом определении, эта формула не дает никаких данных для отличия права от «нравов», существующих в данном общественном союзе.

4 Ср., например, Савивьи. System dee heutigen romiachen Rechts. I, S. 24: «Право существует в общем народном духе и, стало быть, в общей воле, которая постольку является и волей каждого отдельного индивида. Но индивид в силу своей свободы может в том, что он думает и хочет для себя, направиться против того, что он думает и чего он желает как член целого».

240

На это Савиньи и Пухта отвечают, что законодателя следует рассматривать как «представителя» народного духа1. А если этот представитель не хочет или не умеет быть выразителем убеждений народного духа? Этот вопрос предусматривает и решает Пухта следующим образом2:

Законодатель должен стараться избегать этого. Для затруднения противоречий закона с национальными убеждениями создаются разные учреждения, обеспечивающие предварительные совещания и соглашения с членами народа. Если тем не менее закон расходится с народным убеждением, то по практическим соображениям необходимо признавать за ним силу права и общей воли. Допущение возможности проверки действительного согласия закона с народной волей предполагало бы существование высшей власти с законодательным значением, но и по отношению к органам этой власти возник бы вопрос о согласии их действий с народной волей. Посему предписания закона, «изданные в надлежащем порядке, имеют силу права в действуют в качестве общей воли не вследствие своего содержания, а вследствие формы своего выражения».

Эти пояснения, не спасая, а, напротив, разрушая теорию общей воли (ибо и частная воля по практической необходимости является правом), обнаруживают только, что и в формуле этой теории содержится двусмысленность и другие, указанные выше, пороки теории общей воли (definitio per idem, ссылка на нормы государственного права о законодательной власти, порядке ее осуществления и т. д.).

§21

ТЕОРИИ ПРАВА И НРАВСТВЕННОСТИ,

ИСХОДЯЩИЕ ИЗ СОДЕРЖАНИЯ НОРМ

ИЛИ ИХ ЦЕЛИ ИЛИ ПОЛЬЗЫ

(УТИЛИТАРНЫЕ ТЕОРИИ)

Весьма многочисленные и разнообразные определения права исходят из точен зрения: 1) содержания велений права; 2) разумной цели, задачи права в жизни человеческой; 3) целей, преследуемых правосоздателями; 4) практического значения (полезного действия) норм права в жизни человеческой.

При этом эти различные точки зрения не всегда ясво различаются авторами и защитниками соответствующих теорий, так что по предложенным ими формулам определения права не всегда можно различить, какую из различных перечисленных выше точек зрения они имеют в виду, а по другим данным их изложения видно, что они, сами того не замечая, переходят с одной точки зрения на другую и постоянно смешивают их.

1 Ср., например, Savigny. I, S. 39, Puchta. I, с.

2 Puchta. Kursus der Institutional!, § 14.

241

К этой категории относятся, например, теории, усматривающие существо права в том, что оно устанавливает (или охраняет, обеспечивает, организует и т. д.) свободу, содержит начала совмещения свободы одних со свободой других, качала разграничения сфер свободы и т. д., или в том, что оно защищает интересы или разграничивает их, или в том, что оно обеспечивает мир, представляет порядок мира, или в том, что оно есть совокупность условий достижения разумных целей жизни, осуществления жизненных благ, совмещения свободы и равенства, представляет средство обеспечения жизненных условий существования общества и проч. и проч.

К той же категории относятся попытки определения нравственности со стороны философов и моралистов, причем, впрочем, многие философы и моралисты говорят не о нравственных нормах, их содержании, цели и т. д., а о нравственном поведении или добродетели, пытаются дать определение нравственного поведения или добродетели. Но, принимая во внимание, что нравственным или добродетельным поведением представляется такое, которое соответствует содержанию требований нравственности, соответствующие определения можно рассматривать как определения по содержанию предписаний нравственности. Во всяком случае, излагаемые ниже соображения о принципиальной неудаче и безнадежности попыток определения права или нравственности по содержанию соответствующих норм относятся и к определениям нравственности путем определения нравственного поведения или добродетели.

Б качестве примеров воззрений философов и моралистов на существо нравственности можно привести следующие: по учению Аристотеля, добродетель есть совершенство, а совершенство состоит в надлежащей мере, в золотой середине, в избежании того, что представляет слишком много или слишком мало. Например, добродетель мужества есть середина между безрассудной смелостью и трусостью, добродетель щедрости – середина между скупостью и расточительностью и т. д.; по учению стоиков, добродетель состоит в сообразовании доведения с законами природы; так же определяет добродетель последователь стоиков Цицерон (virtus nihil aliud, nisi perfecta et ad summum perducta natura); по учению Томазия, нравственность сводится к принципу: поступай по отношению к себе так, как ты желаешь, чтобы другие поступали по отношению к тебе (quod vis, ut alii sibi faciant, tute tibi fades), в отличие от права, которое сводится к принципу: не делай другим того, чего не желаешь, чтобы они тебе делали (quodtibi non vis fieri, alteri ne feceris); т. е. нравственные обязанности касаются внутреннего поведения и имеют положительный характер, правовые – касаются внешнего поведения по отношению к другим и имеют отрицательный характер; по учению Канта, нравственность сводится к принципу такого поведения, правило которого могло бы быть общим законом поведения всех и каждого (принцип права, по мнению Канта, состоит в таком поведении, чтобы наша свобода совмещалась со свободой всех

242

и каждого); современные моралисты определяют по большей части нравственное поведение как такое, которое соответствует общему благу, общей пользе, ведет к наибольшей сумме наслаждений (или счастья) для наибольшего числа людей и т. п., или имеет альтруистический характер, исходит из чувства симпатии и т. п.

Относительно всех приведенных определений права и нравственности, вообще относительно всех уже придуманных или имеющих быть созданными в будущем теорий права или нравственности, исходящих из указанных выше точек зрения, можно, без особого рассмотрения бесчисленных относящихся к этому формул, утверждать на основании общих соображений, что они представляют принципиальные недоразумения, неудачные по природе своей попытки решения подлежащих проблем.

1. Что касается определений норм права или нравственности по содержанию их предписаний (или нравственности по соответствующему поведению), то неудача всех попыток этого рода явствует из того, что было выше изложено об абстрактном, бланкетном характере нравственных и правовых моторных возбуждений. Подлежащие эмоции не имеют своих специфических акций и могут сочетаться с любыми акционными представлениями и поступками. В частности, в состав права входят и такие акционные представления, которые повторяются и в области нравственности, и в области эстетических правил поведения, и в области разных оппортунистических правил, правил целесообразности (ср. выше, с. 82 и ел,)1.

1 Некоторые определения права по содержанию имеют, вследствие туманное-ти й неясности формулировки, такой вид, что требуется особый их анализ для выяснения таковой их природы. Сюда, например, откосится теория Штаммле-ра, Stammler. Wirthsehaft und Recht, 1896 (ср. его же: Wesen des Rechts und der Rechtswissenschaft в Die Kultur der Ge gen wart. Teil II. Abt. VIII), который право от нравов (он называет их Konventionalregeln, ср. с. 134) предлагает отличать по следующему признаку (с. 129 и ел.):

«Право является принудительным правилом, конвенциональные правила гипотетическими (выражение «принудительное правило», Zwangsregel применено здесь неточно; автор сам подвергает отрицательной, хотя и не вполне правильной критике теорию принуждения, с. 131 н ел.; правильнее было бы понятию гипотетических правил противопоставить понятие категорических правил). Право желает с формальной точки зрения господствовать над индивидом в качестве принудительного (категорического) предписания. Оно желает повелевать независимо от согласия подчиненного праву, поэтому в согласии отнюдь нельзя видеть основания обязательной силы правопорядка. Предписания права определяют, кто им подчинен, при каких условиях кто-либо поступает в правовой союз, когда он может его оставить... Конвенциональное правило действует по смыслу своему только в силу согласия подчиненного, может быть, косвенно выраженного (молчаливого) согласия, как это обыкновенно и бывает в наших общественных отношениях, но всегда в си.чу особого согласия. Когда такового нет налицо и прежде подчинявшийся желает уйти, он это всегда может сделать: основание обязательной силы конвенционального правила состоит в добровольном согласии и подчинении... Например, кто не кланяется, тот не получает взаимного поклона, кто не желает дать удовлетворения (принять вызов на поединок), тот исключается из действия кодекса чести» (напротив, правопорядок сам определяет, кто и при каких условиях может оставить подданство, н не допускает самовольного ухода (с. 131 и ел.).

Здесь отношение различных понятий: категоричности и гипотетичности правил, с одной стороны, основания обязательности, с другой, санкции –

243

Достаточно принять во внимание, например, то, что такие правила поведения, как «не убий», «не укради», «не свидетельствуй ложно» и т. п., бывают и нормами права, и нормами нравственности, т. е. обратить внимание на существование тождественных по содержанию норм права и норм нравственности, чтобы убедиться, что таких признаков содержания норм, которые были бы отличительными для права или для нравственности, нет и быть не может.

Между прочим, традиционным и ходячим положением юридической литературы является утверждение, будто право отличается от нравственности тем, что оно якобы регулирует исключительно внешнее поведение, а нравственность якобы исключительно внутреннее поведение.

Объяснить подобные явно и поразительно произвольные (хотя бы ввиду запрещения убийства и т. п. со стороны нравственности) положения можно только бедственным состоянием наук о праве и о нравственности, необходимостью найти различия и неудачей попыток отыскать правильное решение задачи.

последствий нарушения, с третьей, а выше еще автор характеризует свою теорию как деление норм «по смыслу их притязания на исполнение».

Но под этой неясной формулировкой скрывается не что иное, как ссылка на наличие норм известного содержания в праве и отсутствие этого рода правил в области нравов (ср. в особенности с. 133), причем дело идет о правилах различного содержаний, во отнюдь не такого, которое бы, как полагает Штаммлер, встречалось только в одной из различаемых им областей правил поведения. Так, Штаммлер выставляет как особенность права, что оно определяет, кто ему подчинен, нормирует условия вступления в правовой союз и оставления его (главным образом или исключительно он имеет в виду правила приобретения и оставление подданства). Но несомненно множество правил совершенно однородного содержания существует и в области «конвенциональных правил» в его смысле. Разные общественные кружки, например, круг высшего общества данного города и т. п., соблюдают разные, подчас весьма строгие условия приобщения новых членов. Существуют также правила исключения, как и лишения подданства в области права, *прав отечества». Существуют также правила приличия и т. п., которые лишь при известных обстоятельствах допускают оставление общения, а при известных обстоятельствах яе допускают такового. Например, кавалеру многими «конвенциональными правилами» весьма решительно запрещается в известных случаях оставление дамы или дам, которых он сопровождает, на произвол судьбы. С другой стороны, есть «правовые союзы», принадлежность к которым, в частности, продолжение отношений вполне зависит от желания и усмотрения нашего (например, разные общества юридического типа, в том числе и с утвержденными правительством уставами); вполне мыслимо и такое же отношение государства к подданству. Что касается санкций на случай несоблюдения (прекращение знакомства, исключение нз сферы действия кодекса чести), то, с одной стороны, и в области «конвенциональных правил» в смысле Штаммлера последствия могут иметь иной характер, например, в случае отказа от дуэли избиение, кровавая месть и т. п., а с другой стороны, и официальное право знает санкции, состоящие в исключении из общения, лишении доброго имени, прав чести etc. etc.

Ссылку на существование в области права норм особого содержания содержат в существе дела и теория принуждения, а равно и государственная теория (см. выше).

Если бы действительно можно было найти в области права нормы с таким содержанием, какое яе встречается в области других правил поведения, то все-таки на этом нельзя было бы строить определения понятия права; ибо спрашивается, какие признаки свойственны всякой юридической норме как таковой.

244

2. Что касается определений права или нравственности, имеющих в виду цель их в смысле разумной задачи, которая должна быть решена правом или нравственностью, идеала, к которому в данной области следует стремиться, и т. п., то подлежащие формулы страдают существенным логическим пороком смешения теоретической и практической точек зрения и лишь по недоразумению могут представляться решением проблемы о природе права или нравственности. Проблема определения известного класса явлений есть проблема теоретическая (изучения сущего как оно есть), а вопрос о том, к чему следует стремиться, что разумно, что было бы идеалом в данной области, есть проблема практическая (указания желательного, должного и т. д.). Ответ второго типа на вопрос первого рода есть недоразумение, смешение совершенно различных вопросов и точек зрения.

Должно ли право быть направляемо к достижению свободы или равенства, или мира или иных идеальных благ – проблемы важные и интересные, но (удачного или неудачного) решения этих проблем (относящихся к практической науке – политике права, ср.: Введение, предисловие) нельзя принимать за решение теоретической задачи – указания общих и отличительных признаков правовых явлений, независимо от того, соответствуют ли они тому, чего желательно достичь в области права, или нет, представляются ли отдельные нормы права достойными одобрения, разум* ными, или же достойными порицания, неразумными. Во многих из предложенных учеными различных направлений определениях права (особенно прежнего времени) встречается, например, указание на «разумность», согласие с разумом тех норм, которые должны быть отнесены к праву (совокупность условий для достижения разумных целей человека, требуемый разумом порядок мира в человеческом союзе и т. п.)1. Уже эти выражения сами по себе доказывают смешение теоретического вопроса о существе правовых явлений, каковы они суть, с политическим вопросом о желательном в области права. Определение права должно обнять и те нормы, которые нам представляются неразумными, которые не содействуют достижению разумных целей и т. д.2

3. Иной смысл имеют те теории права, которые тоже исходят из «цели» права, но при этом имеют в виду не ту задачу, к решению которой, по мнению исследователя, в области права должно стремиться, а те цели, которые имели и имеют в виду правосоздатели, вызывая к жизни те или иные нормы права. Так, например, Иеринг,

1 Ср.: F. Dahn. Ueber den Begriff des Rechtes, 1895.

2 Gareis (Encyklopadie und Methodologie der Rechtswissenachaft, 1887) определяет право «как порядок мира (Friedensordnung) во внешних отношениях людей и их союзов между собой» и в пользу этого приводит аргумент: «так как установление и охрана мира... есть первая и последняя цель права*. Но есть нормы права, которые этой цели не соответствуют, а, напротив, вызывают раздоры и нарушения мира.

245

доказывая, что существо права состоит в защите интересов, говорит: «Как бы различны ни были в отдельных случаях права (охраняемые) интересы, во всяком случае каждое допущение in thesi право содержит выражение признанного законодателем с точки зрения его времени достойным и нуждающимся в защите интереса»1.

Определения, в основе которых лежит такая точка зрения, представляют действительно теоретические положения, а не выражение практических постулатов. Но и они основываются на неправильном понимании задачи определения понятия права. Проблема состоит в том, чтобы указать общие свойства правовых явлений как таковых, независимо от того, что вызывает к жизни эти явления, что им предшествует, в частности, независимо от того, что думают и желают те, кто способствует созданию тех или иных правовых явлений. Предшествовавшие появлению данного положения права явления, например, соображения законодателя относительно наличия интереса, относительно нужды его в защите, могут прекратиться, законодателя уже нет в живых, интерес или нужда его в защите тоже, может быть, исчезли (или никогда не существовали, но прежде казались законодателю существующими, а теперь заблуждение устранено), но право продолжает существовать – и вот требуется указать, что оно такое, в чем существо этого явления, пережившего явления, предшествовавшие его возникновению и отличного от них.

Определения права, которые вместо ответа на этот вопрос указывают на цели, руководившие правосоздателем, не суть определения существа права, хотя бы они верно решили тот вопрос, который они пытаются решить; к тому же положение, по которому «цель есть создатель права»2, т. е. правовые нормы создаются сознательной, целевой деятельностью, направленной на достижение известного сознаваемого будущего результата, не может быть признано правильным решением вопроса о происхождении права. Какие бы дели (мнимые) определения права рассматриваемой здесь категории ни приписывали правоеоздателям, они во всяком случае должны были бы быть признаны ошибочными уже потому, что разные категории явлений права (например, обычного права) вообще представляют продукт не сознательного, целевого производства, а бессознательного, чуждого соображений о цели процесса развития.

1 Ihering. Geist des romischen Rechts, т. З, § 60 (2-е изд., с. 331). В сочинениях этого весьма популярного и влиятельного автора находим в разных местах выражение различных воззрений на существо права и различные формулы определения права. В первом томе того же сочинения, § 3 (с. 25) Иеринг исходит из воззрения на существо права «как на объективный организм человеческой свободы». В Zweck im Recht, I, 12 (3-е изд., с. 443) он предлагает следующее определение права: «форма созданного принудительного властью государства обеспечения условий жизни общества* (indera ich das Recht inhaltlich definire als die Form der durch die Zwangsgewalt des Staates beschaffen Sicherung der Lebensbedingungen der Geselischaft).

" Освовнаая мысль и мотто сочинения Иеринга *2week im Recht».

246

4. Отвергнуты, наконец, должны быть по общим основаниям и все те воззрения на существо права и нравственности, которые исходят из практических результатов существования и действия подлежащих норм, из тех последствий, которые порождаются действием правовых или нравственных норм в жизни человеческой-Эту точку зрения следует строго отличать от предыдущих (они весьма часто смешиваются), в частности, от точки зрения целей, которыми руководствуются правосоздатели. Законодатель может издать закон для такой-то разумной цели, а результат закона в действительности может быть как раз обратный, вредный; или, наоборот, закон создан под влиянием каких-либо неразумных, злых мотивов и целей, а в практическом результате может получиться полезное действие; или данное право возникло без чьего бы то ни было желания достичь тех или иных целей путем создания его, т. е. без цели, ко оно может по своим результатам иметь весьма важное полезное или вредное значение для общества. Таким образом, признание возможности бессознательного, чуждого целевых соображений происхождения права и нравственности вовсе еще не исключает самой по себе возможности определения существа права и нравственности с точки арения их значения для жизни человеческой.

Тем не. менее рассматриваемая здесь категория воззрений на существо права и нравственности (утилитарные теории в узком смысле) страдает существенным пороком, и притом аналогичным тому, который свойствен теориям права предыдущей категории. И они не решают собственно вопроса о существе определяемого, самого по себе, а вместо этого указывают на другие явления, на те, которые являются дальнейшими последствиями его как причины, как фактора. Теории права предыдущей категории говорят о том, что предшествует праву, что его вызывает; эти же теории говорят о том, что порождается, достигается правом. Первые обходят вопрос о существе продукта – права, ссылаясь на производящий фактор, вторые обходят вопрос о существе фактора – права, ссылаясь на продукты, плоды этого фактора. То же относится к соответствующим теориям нравственности.

Сверх этого и в основании этих теорий лежит научно не доказанное, а только представляющее предмет веры или произвольного утверждения положение, аналогичное положению о целевом, сознательном происхождении права, а именно, что всякая норма права непременно ведет к каким-либо полезным результатам, приносит пользу обществу. Из той же догмы исходят разные утилитарные теории нравственности. Бесспорно, право и нравственность вообще представляют весьма благодетельные явления, не только полезные, но и необходимые для общественной жизни. Тем не менее в учении о происхождении и развитии права мы убедимся, что не только возможны, но и необходимо должны существовать и такие явления как права, так и нравственности, которые бесполезны или и прямо вредны для общественной жизни.

247

Наконец, нельзя не принять во внимание и того, что уже из положений, установленных выше относительно содержания предписаний права, морали и т. д., вытекает невозможность отличить право от морали по полезным результатам их действия. Польза для общества получается одна и та же как в том случае, если правила «неубий», «не укради», «не лжесвидетельствуй» и т. п. соблюдаются в качестве норм нравственности, так и в том случае, если они соблюдаются в качестве норм права. Отсюда видно, на сколь ненаучной почве находятся разные утилитарные теории права и морали, пользующиеся, особенно в новейшее время, большим успехом как особенно передовые и отвечающие духу времени учения.

Кроме указанных выше (1-4) общих пороков отдельным индивидуальным теориям права и нравственности рассмотренных категорий свойственны, естественно, свои особые ошибки (добавочные). Особого внимания из бесчисленных теорий права приведенных категорий заслуживают по своей распространенности и влиянию в области теории права и специальных юридических исследований теория свободы и теории защиты интересов.

Теории свободы пользовались большой популярностью в XVIII и первой половине XIX столетия и насчитывают много блестящих представителей в прошлом (например, Кант, Гегель, Пухта, Краузе), во и теперь еще не совсем лишились приверженцев. Формулы определений в частностях разнообразны (ср. выше, с. 241-242), но преобладающая тенденция состоит в призвании осуществления индивидуальной свободы основной и ценнейшей задачей права; таким образом, преобладающая точка зрения в этих теориях не столько теоретическая, сколько практическая, политическая, и главный их недостаток – смешение этих двух различных точек зрения. Поскольку некоторые из этих определений представляются определениями с точки зрения содержания норм права, имеют в виду указать то, что нормы права по своему содержанию представляют проведение начала свободы, они подходят лишь к известным категориям норм права (например, к законам, запрещающим рабство, посягательство на чужую свободу, предоставляющим право самоуправления и т. д.), но не только норм права, а, например, и нравственности; другие же нормы права явно им противоречат (например, нормы права, устанавливающие рабство, крепостное состояние, стеснение свободы слова, передвижения и т. п.) или во всяком случае не могут быть подведены под принцип свободы. Законы о рабстве, классовом подчинении и т. п. показывают также наглядно, что законодатели вовсе не всегда создавали нормы права для целей свободы и что практическим результатом норм права может быть в конкретном случае именно не свобода, а противоположное этому началу1.

1 Некоторые писатели, впрочем:, вводят понятие свободы в определение права в том смысле, что право представляет ограничение свободы. Но то же можно сказать о всяких нормах, ибо существо всякой нормы состоит в исключении свободного усмотрения и, следовательно, в ограничении свободы в смысле этих формул. Ср. но поводу теорий свободы еще ниже об учениях оправах как свободе.

248

В новейшее время на место теорий свободы вступили и сделались весьма популярными теории интересов. Теперь, можно ска-зать, как общая теория права, так и прочая юриспруденция всецело пропитаны теорией интересов, которая обыкновенно вполне мирно уживается с воззрением, что нормы права суть нормы государственные и принудительные.

Как и много модных теперь учений, теория интересов связана с именем Иеринга. В третьем томе знаменитого своего труда «Дух римского права» Иеринг восстал против теории воли и свободы, в частности, против теории, видящей в праве, как правомочии, господство воли, сферу свободного проявления воли, и доказывал, что существо и смысл права состоит в защите интересов. Право есть защищенный интерес. При этом Иеринг имел в виду частные, гражданские права, элемент защиты он видел в гражданском иске и так как эти иски предъявляются в суд по инициативе самого потерпевшего правонарушение, определил право как самозащиту интереса.

На почве этой теории гражданских прав возникла и приобрела значение и теория, видящая существо норм права в защите интересов.

К теории прав Иерннга нам еще придется возвратиться ниже и там мы убедимся, что права не имеют ничего общего с интересами, что это принципиально отличные от интересов явления, поэтому и воззрение, будто существо права вообще состоит в защите интересов, построено на ложном фундаменте.

Здесь, независимо от вопроса о существе прав, отметим следующее:

Выражение «защита интересов» (Interessenschutz) в качестве определения существа права страдает прежде всего тем с научной точки зрения важным недостатком, что оно не представляет точной формулировки научно определенных положений и понятий, а является в значительной степени сочетанием метафор, выражающим и вызывающим довольно неясные и неопределенные представления.

Слово интерес, употребляемое последователями Иеринга на каждом шагу, но редко в точно определенном и неизменном смысле, означает, по мнению некоторых сторонников теории, желание известной выгоды1; во всяком случае, оно означает нечто внутреннее, психическое.

1 Иногда указывается, что интерес означает и ту выгоду, на которую направлено желание, ср.: Regelsberger. Pandekten, I, g 14. Gareis (Encykfopedie, § 5) характеризует интересы как «вытекающие непосредственна из эгоизма, субъективно ощущаемые, возникающие из потребностей отношения между чувствующим потребность человеком и предметом, потребность в котором существует и ощущается, предметом, посредством которого (посредством его употребления или потребления) потребность действительно или вероятно, вполне или отчасти, должна быть или будет удовлетворена».

Впрочем, как упомянуто, слово интерес, несмотря на его излюбленность в среде теперешних юристов, фигурирует обыкновенно не в качестве определенного и точного научного термина, а скорее в качестве изменчивого, неопределенного и неясного суррогата точной научной терминологии; совершенно справедливо

249

Слово «защита» (Schutz) означает действие или ряд действий (ряд поступков), направленных на отражение нападения. Но нападать на интерес, как нечто психическое, нельзя; с другой стороны, норма не есть действие или ряд действий (направленных на отражение нападений), а объект совсем иного порядка, не действие, а известного рода правило.

Поэтому формула: право есть защита интересов, при понимании ее не в качестве метафорических выражений, а в качестве научной формулы, не иносказательно, а прямо и точно выражающей известное научное положение, означало бы nonsense, соединение и отождествление несоизмеримых величин.

Выражение «защита интересов» поэтому следует понимать как иносказательное выражение, означающее защиту людей в осуществлении их интересов, т. е. отражение нападений, посягательств, препятствующих людям осуществлять свои интересы.

Что касается невозможного логически отождествления права (совокупности норм) и защиты (действий, поступков), то по этому поводу следует, впрочем, вспомнить приведенную выше теорию Исриыга, по которой право является каким-то соединением норм и принуждения (т. е. тоже действия – явления несоизмеримого с понятием нормы) как двух элементов. Механического, физического принуждения не упускает Иеринг из виду и при изложении своей теории интересов. Так, он имеет в виду иски, судебную защиту прав и указывает на необходимость для возникновения правомочия, чтобы к данному интересу могло быть применено «механическое принуждение права»1. С этой точки зрения отождествление права с защитой является не простой lLcentia poetica, а выражением действительно ложного представления, будто право имеет какую-то физическую сторону, обладает механическими свойствами и т. п. Поскольку Иеринг или его последователи вносят в свою теорию это ложное представление или во всяком случае имеют в виду необходимость организованной защиты терпящих правонарушение против нарушителей, мы можем здесь сослаться на сказанное по атому поводу выше (definitio per idem

поэтому замечает Гримм в упомянутой выше статье, что неопределенность понятия интереса вводит неясность в теорию интересов, Ои сам определяет понятие интереса следующим образом:

«Под интересом очевидно следует подразумевать беспрепятственную возможность для человека пользоваться любыми средствами для достижения любых целей». Это определение носит слишком индивидуальный характер (едва ли многие так понимают слово интерес), ко оно характерно, как доказательство неопределенности и разнообразного понимания столь обыденного теперь quaal-термина.

С точки зрения эмоциональной психологии явления, называемые словом «интерес», следует отнести к эмоциональным переживаниям, к эмоциональным влечениям к чему-либо. Определенного класса этих влечений слово интерес не означает, так что для научных целей соответствующая категория не годится. Главным образом говорится об интересах в тех случаях, когда дело идет о стремлениях к денежным или иным хозяйственным выгодам.

1 «Weil manche Interessen ihrer Natur nach deal mechaniachen Zwange des Rechte wiederstreben» (Geist, HI, § 60).

250

и т. д.). Но так как теория, видящая существо права в защите интересов, может быть толкуема на разные лады и действительно понимается ее последователями различно, то мы считаем нелишним рассмотреть и другие возможные толкования .приведенной формулы:

1, Право не есть физическое или механическое явление, в частности, оно не есть действие или ряд действий для отражения нападений, но оно есть совокупность велений, правил, предписывающих такие действия (определение по содержанию норм права). Если понимать теорию защиты интересов в этом именно смысле, то в ней никакой логической несообразности нет, и под нее можно действительно подвести немало норм права. Так, например, сюда подойдут законы, возлагающие на полицию обязанность защищать граждан против различных нападений; в более общем смысле сюда, пожалуй, можно отвести нормы, определяющие деятельность судов, поскольку эта деятельность направлена на отражение и устранение незаконных посягательств и т. п. Но, с одной стороны, и нравственность предписывает защищать обижаемых и угнетаемых, а с другой стороны, содержание большинства норм права вовсе не предполагает никакого нападения и не состоит в предписании кому-либо защищать подвергающегося нападению. Например, нормы права, регулирующие народное продовольствие, просвещение, устройство путей сообщения, предписывающие формы заключения брака, устанавливающие обязанности родителей, детей, служащих по найму или в случае назначения на государственную службу, определяющие порядок наследования etc. etc., имеют иное содержание, не исходят из предположения нападения и не предписывают обязанности защищать против нападений. Даже нормы, содержащие запрещение нападений, например, грабеж, разбой, вторжение в чужое жилище и т. п., в существе дела не подходят под рассматриваемую теорию, ибо они предписывают не положительное действие, защиту, а воздержание от нападения.

2. Целью правосоэдателей является защита интересов. При таком понимании теория получает несомненно более широкий смысл. Сюда подойдут не только те нормы, которые непосредственно повелевают кому-либо защищать кого-либо в спокойном осуществлении его интересов, но и такие нормы, которые, например, запрещают нападения, посягательства, ибо, устанавливая такие нормы, правосоздатель предупреждает нападения и посягательства и в этом смысле «защищает интересы»; точнее под эту формулу подойдут всякие нормы, лишь бы правосоздатель, устанавливая их, руководствовался целью защищать чьи-либо интересы, хотя бы предположенный законодателем интерес никогда не существовал или вовсе не нуждался в защите, или хотя бы изданный закон был абсолютно негодным средством для защиты предположенного интереса или даже повлек за собой противоположные намеченной цели последствия, например, нападения и нарушения интереса. Тем не менее и в таком смысле теория защиты интересов не содержит в себе определения существа права, как это видно уже из сказанного выше (с. 245 и ел.).

251

Между прочим, небезынтересно заметить, что сторонники теории защиты интересов недавно по поводу выработки нового гражданского уложения для Германии упрекали законодательную комиссию, что она подчас при выработке тех или иных положений руководствовалась не соображениями о практических интересах, а рассуждениями иного свойства, например, что известная норма должна быть введена в уложении, как логически необходимое последствие какого-либо общего принципа и понятия, и т. п. соображениями, исходящими не из реальных интересов, а из теоретических предрассудков и верований в логическую необходимость известных положений. Между тем, едва ли кто-либо из сторонников теории интересов стал бы отрицать юридический характер норм, созданных по таким, не касающимся практических интересов, мотивам.

3. Точно так же никакой юрист серьезно не воспользовался бы теорией защиты интересов в смысле определения юридических норм с точки зрения их практических результатов, как критерием для признания или отрицания юридического характера отдельных норм. Хотя бы данная норма права вела в практическом результате к прямо противоположному защите интереса результату или была просто бесполезной, никому не нужной нормой, например, порождающей вместо защиты интереса только лишнее бумагомарание, тем не менее это не помешало бы самим сторонникам теории интересов признать ее нормой права. Никто на деле не отличает юридических норм от норм, не имеющих юридической силы, по теории интересов, хотя это и весьма модная теория.

Как определение существа права, эта теория не может быть признана удовлетворительной. Правильна лишь та заключающаяся в ней, конечно, известная и до ее появления мысль, что нормы права в нормальном случае небесполезны, что они доставляют разным лицам разные выгоды, возможность удовлетворения разных потребностей и осуществления разных интересов (что, впрочем, относится и к нравственности); в пределах же государственной организации пользование этими выгодами защищается могущественной государственной властью1.

В связи с основной теорией защиты интересов заслуживают еще упоминания две теории, представляющие видоизменения этой основной теории и имеющие выдающихся представителей в русской литературе – Муромцева и Коркунова.

1 С другой стороны, нельзя не заметить, что естественными последствиями или союзниками воззрения ка право как на защиту интересов является пошло-оппортунистическое и материалистическое в обыденном смысле этого слова направление юриспруденции, склонность объяснять развитие права с точки зрения эгоистических стремлений и победы сильного, могущего силой проводить свои интересы, склонность не видеть права за его защитой, односторонне усматривать центр тяжести права в процессах, исках, судебной защите и т. п. и обсуждать отдельные нормы с судебво-процессуальной точки зрения. Ср.: L. v. Einkommen. II, Anh.; ср. также о теории Иеринга брошюру Ф. В. Тарановского «Интерес и нравственный долг в праве», 1899.

252

Муромцев исходит как из основного элемента права из понятия защиты. Он разделяет защиту против посягательств на два рода, смотря по тому, идет ли дело об отражении посягательств или устранении препятствий, лежащих вне данного общественного союза, или же о защите против посягательств, исходящих ог членов союза. Защита второго рода, т. е. одних членов союза против других членов того же союза, бывает неорганизованная и организованная, т. е. совершаемая заранее определенными органами по установленному порядку. Право и есть организованная защита второго рода.

Эта теория заключает в себе недостатки теорий, исходящих из понятия государства, и теорий, определяющих нормы права по их санкции на случай нарушения, но главный недостаток ее состоит в том, что без посягательств и нарушений с ее точки зрения нет и права; она совсем упускает из виду право и на месте его ставит те действия, которые совершаются людьми в защиту нарушаемого права.

Коркунов исходит из понятия интересов, но на место защиты он ставит, по примеру некоторых немецких юристов, разграничение интересов. От нравственности право отличается тем, что нравственность составляют нормы «оценки интересов», право же – нормы разграничения интересов.

«Таким образом, различие нравственности и права может быть сформулировано очень просто. Нравственность дает оценку интересов, право – их разграничение. Как установление мерила для оценки наших интересов есть задача каждой нравственной системы, так установление принципа для разграничения интересов различных личностей – есть задача права»1.

По поводу этого учения нельзя, прежде всего, не заметить, что и выражение «разграничение интересов», как и «защита интересов» есть, скорее, образное выражение, нежели точный научный термин. Как разграничить интересы двух или нескольких лиц, если интересы – психические явления, явления внутреннего мира, не имеющие протяжения, неделимые и т. д. Нельзя отрицать, что право оказывает весьма важное влияние на интересы. Оно прежде всего вызывает, служит причиной возникновения разнообразных интересов. Например, права и преимущества, связанные законодательством с известной должностью, с принадлежностью к известному сословию, с подданством, с известным образовательным цензом (например, аттестатом зрелости), вызывает интерес достичь этой должности, принадлежности к сословию, подданства и т. д. Признание права частной собственности вызывает в людях много таких стремлений и интересов, которые не возникли при отсутствии этого юридического учреждения или в том случае, если бы область применения норм о частной собственности была бы, например, ограничена движимыми вещами, если бы было отменено право собственности на

Коркунов. Лекции по общей теории права, §§ 5, 6.

253

недвижимые имения, если бы было отменено или изменено наследственное право и т. п. Заинтересованность многих людей в сбережении, производстве и накоплении хозяйственных благ не появилась бы вовсе или появилась бы в менее интенсивной форме при отсутствии права частной собственности и т. д.1 Другие интересы право ааставляет исчезнуть, например, предписания права, запрещающие известные действия, признающие недействительными известные сделки, дающие право на обратное востребование незаконно добытого имущества, предписывающие наказания за разные вредные деяния, – предупреждают появление разных интересов, подавляют появившиеся желания и стремления, искореняют эгоистические и антисоциальные интересы. Право, далее, сообщает интересам людей согласное направление, в этом смысле объединяет их, соединяет, создает общность интересов, организуя, например, людей в союзы, родовые союзы, сельские общества, земства, государства, торговые товарищества, акционерные компании. Иногда же право разрушает солидарность и согласие интересов, порождая враждебные интересы, рознь и вражду, например, в случае несправедливых различий и привилегий. Вообще, праву можно и следует приписать весьма существенное и разнообразное воздействие на интересы, но только такие виды воздействия, которые соответствуют природе интересов как психических явлений, появляющихся и исчезающих во времени, но не протяженных в пространстве. Поэтому можно было бы сказать, что право вызывает, изменяет, устраняет интересы (или вообще регулирует интересы), но говорить о разграничении интересов правом с точки зрения строго научной терминологии не следует.

Положение, что нормы права суть нормы разграничения интересов, следует поэтому скорее понимать в том смысле, что здесь имеется в виду разграничение областей внешнего проявления интересов, т. е. областей, в пределах которых мы можем совершать действия, называемые сознанием интереса, или действия, направленные на осуществление интересов. Особенно хорошо и непосредственно можно, например, подвести под такую формулу те нормы права, которые регулируют проведение и проверку границ поземельных владений, в более отвлеченном, переносном смысле, вообще нормы о частной собственности и, наконец, вообще те нормы, результатом которых является исключительное господство и свобо-

1 Весьма неправильным кажется нам поэтому утверждение Гарейса (Eneykl. § 5, S. 16), что право не вызывает' новых интересов «точно так же, как стена сада не создает пространства сада», а только ограничивает существующие интересы, внутри ограды гарантирует и защищает их, вне этой границы оставляет интерес без защиты (*durch die Norm wird das Interesse abgegrenzt, innerhalb tier Abgrenzung geschiitzt, garairtiert, ausserhalb derselben ist es nicht garantiert, nicht geschiitzt»). Пространство сада можно ограничить или разграничить заборам или стеной, которая не создает нового пространства. В области же интересов, наоборот, можно вызывать правом новые интересы, ко делить их на части или ограничивать перегородками нельзя. Gareis неправильно переносит пространственные представления на психические явления.

254

да действий кого-либо в какой-либо области с исключением других от вторжения в эту область.

В этом смысле многие представители теории свободы видели существо права в разграничении сфер свободы, в отмежевании каждому индивиду сферы свободных действий, свободного проявления воли. Но такое воззрение на существо права и в том случае, если на место понятия воли и свободы поставить, как. это делают новые юристы, понятие интереса, не отвечает задаче определения существа права по различным причинам. С одной стороны, многие предписания нравственности ведут к тому же результату, ибо и нравственность предписывает не стеснять без основания свободного осуществления интересов других лиц, не вторгаться в сферу осуществления их интересов, предоставить каждому известную сферу свободного движения и удовлетворения потребностей, с другой же стороны, под разбираемую формулу не подходят многие нормы права, в частности, например, те, которые ведут не к разделению и разграничению, а к соединению людей1.

Мало того, под эту теорию не подходит собственно ни одна норма права, если иметь в виду не результат сложного комплекса норы, а именно отдельные простые элементы этих комплексов, отдельные простые нормы. Такие нормы вовсе не ведут к тому, чтобы оба лица, отрицательный и положительный субъекты, получили юридическую возможность в известных границах осуществлять свои интересы, чтобы, выражаясь образно, соответственно характеру разбираемой формулы, посередине между ними возникла перегородка, межа, пограничная черта, до которой оба они могли бы доходить при осуществлении своих интересов. Напротив, для субъекта обязанности отдельная норма права имеет только отрицательное значение, создает для него только минус, для положительного она имеет только положительное значение, не налагает никакого ограничения, требует не ограниченного, а безграничного, т. е. полного осуществления соответствующего его праву интереса. Например, норма права, предписывающая должнику уплатить свой долг, например, 100 рублей кредитору, не устанавливает между ними какой-либо мыслимой границы, до которой каждый мог бы на основании ее осуществлять свой интерес.

1 Коркунов, полемизируя против теории разграничения сфер свободного проявления воли, противопоставляет ей то возражение, что «юридический порядок представляет множество таких прав, которые решительно не могут быть приурочены к одному определенному индивиду... Замена же воли интересом дает нам полную возможность объяснить подобные явления без помощи фикций. Воля есть принадлежность индивидуального Духи. Интересы человека, напротив, в самой незначительной степени определяются его индивидуальной организацией. Наибольшая часть интересов человека является продуктом жизни его в обществе и потому имеет общественный характер»... (с. 81). В этом рассуждении скрывается логическая ошибка. Не только воля, но и интерес «есть принадлежность индивидуального духа»; и воля, и интерес в то же время в значительной степени определяются нашей жизнью в обществе. Понятия индивидуальности и общественности применены здесь в различных смыслах к воле и интересам.

255

Вместо разграничения она производит тот эффект, что интерес кредитора получить 100 рублей должен быть удовлетворен вполне, до полного насыщения, должник же только обременяется, только подчиняется, не получая на основании этой нормы никакой арены для осуществления своих интересов. Если в случае долга видеть «столкновение интересов», т. е. предполагать, что должник не хочет платить своего долга, то этот интерес должен быть вполне подавлен.

Кант и другие представители теории свободы видят существо права в таком устройстве отношений, в таком регулировании поведения, чтобы свобода одного совмещалась со свободой другого, чтобы каждый имел в известных границах свою сферу свободы; точно так же по теории разграничения интересов «осуществлению интересов каждого должна быть отграничена известная сфера, или, другими словами, интересы эти для возможности их совместного осуществления должны быть так или иначе разграничены»1.

Это вполне правильная идея, как практическое требование, нравно-политический постулат (ср. выше, с. 245). Оаа, далее, несомненна в большей или меньшей степени осуществляется в каждой системе права как продукт, как результат сложного комплекса норм и правоотношений. Ибо если в одних правоотношениях я выступаю только в качестве отрицательного связанного, обремененного субъекта, зато в массе других правоотношений я – положительный субъект. В результате выходит, что у каждого есть своя сфера юридического господства, совмещающаяся с юридическим господством других в их сферах. Но это именно сложный результат целого комплекса правоотношений. Отдельное же правоотношение (и соответствующая простая норма права) не в силах создать такого эффекта. Она не дает сразу известной мерки актива обоим субъектам, а, напротив, одного обременяет пассивом, другому дарит актив. «Совместного осуществления двух сталкивающихся интересов» путем отмежевания обоим интересам известного пространства действия простая норма права, простое правоотношение не знает – и ее существа мы никогда не поймем с точки зрения разграничения сфер воли или сфер интересов, будем ли мы при этом иметь в виду задачу норм права, их содержание, их практический результат или цели правосоздателей.

Если же иметь в виду не определение понятия права, а более скромную задачу указания одной из важных характерных черт права с точки зрения его функций в жизни человеческой, то, говоря о разграничении сфер свободы, интересов или т. п., для избежания односторонности следует упомянуть рядом с разделительной и соединительную, организационную функцию права (как мы это сделали выше, выяснив притом реальную природу явлений обеих категорий, чего теория разграничения интересов не делает).

1 Коркунов, с. 39.

256

Но вообще, в области права удобнее и правильнее говорить не о воле и свободе и не об интересах, а о поведении, о действиях и поступках. Нормы права говорят вовсе не об интересах и не о свободной воле, а о действиях, поступках. Право вообще не запрещает сознавать какие угодно интересы и переживать какие угодно волевые движения. С другой стороны, право не дает собственно никакому интересу carte blanche для осуществления. Дело в поведении, которое может быть предписано, дозволено или запрещено, совершенно независимо от того интереса, которым оно вызывается. Например, весьма интенсивно проявляется и имеет существенное значение в обществе интерес наживы. Но право не говорит об этом интересе. Пусть себе он осуществляется безгранично до приобретения несметных богатств; но запрещается красть, обманывать etc., и притом эти действия запрещаются не только тогда, когда они производятся для собственного обогащения, но и тогда, когда они производятся из ненависти к противнику или из желания помочь третьему лицу. С другой стороны, эти действия запрещаются не только при том условии, что противник заинтересован в сохранении своего имущества, но даже в том случае, если бы он почему-либо имел интерес подвергнуться краже. Право регулирует непосредственно не интересы наши, по ступки, и это – две вещи различные.

В предыдущих очерках мы познакомились с основными идеями, которые философы и юристы пытались и пытаются утилизировать для установления понятия права. Изложенная критика их содержит в себе в оценку той массы предложенных разными авторами определений понятия права, которая оставлена нами без особого отдельного рассмотрения: большинство конкретных определений представляют разные комбинации указанных, идей как слагаемых элементов, причем получающиеся в виде суммы определения подчас достигают такой длины, что уже самый причудливый внешний вид таких бесконечных определений представляет наглядное свидетельство бедствий и затруднений, испытываемых юристами, «ищущими определения для своего понятия права». Таких длинных или более кратких комбинаций рассмотренных нами элементов сочинено огромное количество. Его можно было бы легко увеличить путем составления тех комбинаций, которые еще не были предложены, причем для облегчения этой задачи можно было бы имеющиеся в распоряжении элементы обозначить буквами а, Ь, с, d, е и т. д., выписав все возможные двучленные (ab, ас, ad, be, cd)t трехчленные (abc, abd...) и т. д. комбинации, которые заключают исключающие друг друга элементы (например, если Ъ = не-с, все комбинации, где Ь встречается с с) и подставить потом вместо букв соответствующие словесные формулы. К такому занятию собственно и теперь уже сводится современный способ составления определений права, с той только разницей, что каждый автор обыкновенно проделывает весьма незначительную долго этой задачи, составляет и отстаивает только одну из массы возможных

257

комбинаций (Иеринг, который отстаивал правильность нескольких различных определений – редкое исключение), причем нередко не соблюдается указанное выше правило об устранении комбинаций, содержащих взаимно исключающие друг друга элементы1. Но какие бы комбинации этого рода ни представляли предложенные до настоящего времени или могущие появиться в будущем определения права, от сложения ошибочных идей получается и может получиться только скопление свойственных им ошибок2. Мало того, мы убедились выше, что те пути и направления, в которых двигалась и движется теперь мысль теории права, направленная на установление понятия права, таковы, что и создание новых элементов рассмотренных выше категорий вовсе не изменило бы положения дела и представляло бы только умножение разновидностей предусмотренных уже выше ошибок3.

Для построения научной теории права требуются иные исходные точки зрения, иные данные, иные методы.

1 6 новое время распространилась мода на такие комбинации, которые содержат так называемые «материальные* признаки в соединении с «формальными* или без таковых. Под «материальными» определениями или элементами определений обыкновенно разумеют указания на «практическую пользу» или «цель» права; такие же определения или элементы их, которые не содержат таких указаний, называют «формальными». Многие новейшие писатели, впрочем, считают «материальными» главным образом те определения, в которых встречается слово «интерес» и называют «формальными» или «формалистическими» и такие определения, которые тоже имеют в виду «цель» права, но видят таковую, например, в свободе, разграничении сфер воли и т. п. Резонного основания и даже ясно определенного научного смысла такие деления и характеристики не имеют. Вообще, перенесение понятий «материя» и «форма* (ср., например, в названном выше сочинении Штаммлера: «социальная форма», «социальная материя») в сферу духовной жизни способствует скорее затемнению, нежели уяснению дела, как и применение здесь Других метафор, возбуждающих пространственные и т. л. представления. С другой стороны, частое применение разных метафор и вообще иносказательных и точно не определенных выражений в теории права является естественным результатом отсутствия научной ясности и правильности теоретической мысли в этой области.

2 По мнению Бергбома (Jurisprudenz mid Rechtsphilosophie. I, S. 78), теперь уже существует такое исчерпывающее изобилие теорий относительно всевозможных свойств права и элементов его понятия, что появление какого-либо оригинального определения в будущем не представляется вероятным. Дальнейшая работа науки права должна быть направлена на критическую сортировку накопившегося материала и составление такой комбинации признаков, такого «инвентаря» их, который бы содержал всестороннее определение. Поэтому «определение будущего», по его мнению, не может быть кратким (S. 82). Из нашего критического обзора этого материала видно, сколь ошибочно такое мнение.

3 Мнение Бергбома, что материал для «творчества» в этой области уже исчерпан, не представляется достаточво обоснованным. Напротив, нам представляется вполне возможным и дальнейшее творчество в том же духе. В особенности количество теорий, относящихся к рассмотренной в предыдущем параграфе категории, можно было бы значительно умножить. Например, для симметрии к разным теориям разделения, разграничения (сфер свободы, интересов и т. п.) можно было бы присоединить теории соединения (например, определить право как кормы соединения интересов, как нормы коллективной организации сотрудничества и т. п.). В последние десятилетия действительно творчества не заметно, если не считать таковым подстановку слова «интересы» в разные формулы теорий свободы.

268