ГЛАВА II ХАРАКТЕРНЫЕ СВОЙСТВА И ТЕНДЕНЦИИ ПРАВА И НРАВСТВЕННОСТИ

§6

НАУЧНЫЙ СМЫСЛ И ЗНАЧЕНИЕ

ДЕЛЕНИЯ ЭТИЧЕСКИХ ЯВЛЕНИЙ

НА ИМПЕРАТИВНО-АТРИБУТИВНЫЕ (ПРАВО)

И ЧИСТО ИМПЕРАТИВНЫЕ (НРАВСТВЕННОСТЬ)

Как видно из предыдущего изложения, установленное деление этических явлений на два вида и соответствующее определение понятия права представляют самостоятельную классификацию явлений, независимую от принятого в юридических сферах словоупотребления и коренным образом с ним расходящуюся. Значительно ближе эта классификация к той бессознательной классификации, которая имеется в обыденном общенародном словоупотреблении. Вообще можно сказать, что общенародный язык в отличие от профессионального юридического проявляет тенденцию применять слово «право» в тех случаях, когда имеется императивно-атрибутивное, правовое в нашем смысле сознание, и сообразно с этим «право» как слово народного языка имеет, так же как и наш термин «право», несоизмеримо более обширный смысл, чем то же слово «право» как слово профессионально-юридического языка1.

Ближайшее исследование тенденций общенародного применения слов «право» и «нравственность», «нравственный» и т. д. обнаружило бы, впрочем, и некоторые несовпадения с соответствующей, предложенной выше терминологией. Главное несовпадение состоит в том, что по отношению к тем бесчисленным этическим переживаниям, которые по нашей терминологии относятся к интуитивному праву, обыденное словоупотребление применяет безразлично то слово «право», то слово «нравственный» или соединяет вместе оба выражения: «я имею нравственное право», «он не имеет нравственного права» и т. п. В этом отношении, т. е. поскольку в таких случаях применяется и слово «нравственный», обыденный язык приближается к привычным воззрениям юристов, которые то, что по нашей терминологии относится к интуитивному праву, относят, когда они по какому-либо поводу на него наталкиваются,

1 Ср.: Введение, § 4; там же соображения о большей классификационной удач ноет и с точки зрения теоретического знания общенародного языка по сравнению с разными профессионально-практическими словоупотреблениями.

121

к нравственности1; поскольку же обыденный язык все-таки в таких случаях применяет и слово «право», это соответствует нашей терминологии. Но как совпадение в общем нашей терминологии с житейским словоупотреблением, так и указанные и другие возможные (и даже психологически неизбежные вследствие свободы и неустойчивости обыденного языка, склонности к метафорам и проч.) случаи несовпадения не имеют с научно-классификационной точки зрения никакого значения. Полное совпадение образованного класса и классового понятия с каким бы то ни было профессиональным или общенародным словоупотреблением вовсе не означало бы не только научности, но даже фактической удачности подлежащей классификации; и точно так же несовпадение с тем или иным словоупотреблением ничего не доказывает против подлежащей классификации. Сознательно-научное образование классов и классовых понятий должно сообразоваться не с указанием того или иного языка, т. е. исторически-бессознательно сложившихся привычек называния, а с задачами познавания и объяснения явлений, в частности, с задачами образования правильных научных теорий, т. е. таких учений о классах явлений, в которых утверждаемое и объясняемое связано логически или причинно со специфической природой (специфическим отличием, differentia specifica) образуемых классов2.

Именно с этой задачей было сообразовано предыдущее образование высшего класса, общего рода под именем этических явлений и деление этого класса по характеру подлежащих этических эмоций на два подкласса, на два вида: 1) императивно-атрибутивные этические явления с принятием для них в качестве термина имени «право», 2) чисто императивные этические явления с принятием для них в качестве термина имени «нравственность».

Таким образом, установленные понятия вполне свободны от словотолковательного характера {каковой присущ другим попыткам определения права и нравственности); они не имеют в виду определить, что значат, что обнимают собой слово «право» и слово «нравственность» в области того или иного словоупотребления.

Поэтому, между прочим, и такие возражения против предлагаемых классов и классовых понятий, которые бы исходили из привычки возражающего или кого-либо другого называть иначе те или иные объекты образованных классов, например, называть разные императивно-атрибутивные явления не правом, а иначе, некоторые «нравственностью», другие «нравами», третьи «религиозными заповедями» и т. д., не были бы серьезными и научными возражениями. Сюда, например, относятся возражения, что такие-то относи-

1 Моралисты, которые, в отличие от юристов, подчиняются и следуют обыденному словоупотреблению, относят соответствующие явления к нравственности, но применяют также и выражения «право», «нравственное право» и т. п., не замечая, что это – недопустимое в науке смешение понятий и терминологический nonsense, раз признается, что право и нравственность – два различных вида явлений.

2 Введение, §§ 4, 6.

122

цые вами к праву явления – «несомненно не право», а «нравственные нормы» или «правила обращения в обществе», и что, таким образом, предлагаемое нами понятие права содержит в себе смешение права с нравственностью, общественными нравами и проч. Такие возражения не соответствовали бы природе и смыслу оспориваемого, и задачам, и смыслу научной классификации, а выражали бы только наивную веру в слова и привычки называть или не зазывать известные объекты известным именем, как нечто, определяющее природу подлежащих объектов, так что иное название было бы противно их природе1.

К той же категории относились бы сомнения и возражения такого рода, что предлагаемые понятия не содержат в себе указания отличительных признаков права, ибо такие-то явления, относящиеся к нравственности или к общественным «нравам», тоже имеют императивно-атрибутивную природу и т. д. Ответ на эти и т. п. возражения с точки зрения установленной классификации –■ простой: ведь все то, что имеет императивно-атрибутивную природу, по установленной классификации следует относить к соответствующему классу; таков именно смысл научной классификации (в отличие от словотолковательных определений). Вообще споров и сомнений по поводу общности и отличительности признаков установленных нами классов и классовых понятий не может быть. Ибо к соответствующим классам, по смыслу научной классификации, относится только то, что обладает подлежащими признаками, так что все подлежащие объекты неизбежно должны иметь подлежащие признаки, эти признаки неизбежно общие; с другой стороны, к этим классам относится все то, что обладает этими признаками, так что за пределами класса и классового понятия остается только отличное от объектов данного класса; установленные признаки неизбежно отличительные признаки2.

Обычные теперь споры об общности и отличительности признаков предлагаемых понятий объясняются их словотолковательной природой, тем обстоятельством, что решается задача найти общие и отличительные признаки всего того, что исследователи привыкли называть так-то, например, правом, нравственностью и т. д.; относятся разные объекты к классу или исключаются из него не по их объективным свойствам, а по привычкам называния; здесь не только возможны сомнения об общности и отличительности признаков, приписанных всему, называемому одним именем, но даже иногда

1 Ср. Введение, § 4: «на почве привычки называть известные объекты известным именем создается столь прочная ассоциация представлений этих предметов в названий, что поневоле кажется, как будто дело идет не о наших привычках называния, а о чем-то объективно присущем этим предметам, о каком-то свойстве самих предметов; таким-то явлениям, кажется нам на почве указанного заблуждения, присуще быть правом (или не правом, а нравственностью), они сами по себе право, несомненно право (или нравственность) и т. п.»

3 Введение, § 5.

123

можно наперед предсказать, что общих и отличительных признаков объектов подлежащей группы вообще никогда не будет найдено, ибо их, кроме общности и отличительности имени, не существует1.

Слова, существующие привычки называния могут играть роль не при образовании классов и классовых понятий и их обосновании или оспоривании, а только в области образования или подыскания удобных имен для образованных классов2. Вместо образования новых имен для образованных нами двух классов этических явлений мы предпочли заимствовать существующие и в общенародном языке (хотя и не в профессионально-юридическом словоупотреблении), вообще, так применяемые слова («право» и «нравственность»), что имеется приблизительное совпадение. Если кто не согласен с избранием в качестве терминов этих слов, а считает более подходящими иные какие-либо термины, то возможно обсуждение этого вопроса; но только следует понимать, что дело идет о словах, а не о существе дела, не о научной уместности и оправдании образования соответствующих классов и понятий (могущих быть без изменения существа дела названными как угодно, хотя бы и буквами а и b или цифрами 1 и 2, или остаться без всякого особого названия). Научная оценка по существу деления этических переживаний на два вида но характеру этических эмоций, т. е. принятия атрибутивной природы подлежащих эмоций долга за отличительный признак {differentia specifica) одного вида (права), чисто императивной природы подлежащих эмоций долга за отличительный признак другого вида (нравственности), должна касаться годности этого деления, как средства и базиса для добывания научного света, для правильного познания и объяснения явлений. Бели с предлагаемыми классификационными признаками связаны и ими объясняются (или с помощью их могут быть предвидены дедуктивно и открыты) те или иные дальнейшие характерные особенности образованных классов, могут быть установлены те или иные законы (тенденции), специально относящиеся к установленным классам (им адекватные), то деление научно оправдано, и чем обильнее подлежащий научный свет, тем выше научная ценность этого деления.

Уже из предыдущего изложения видно, что с атрибутивной природой правовых эмоций, с одной стороны, с чисто императивной природой нравственных эмоций, с другой стороны, связаны и ими объясняются соответствующие различия в области интеллектуального состава правовых и нравственных переживаний и в области подлежащих проекций. В области правовой психики имеется соответствующее императивно-атрибутивной природе правовых эмоций осложнение интеллектуального состава, состоящее в двустороннос-ти, парности субъектных представлений (субъекты обязанности – субъекты права) и объектных (объекты обязанности – объекты

1 Введение, § 4.

2 Введение, § 5, приложение «О назывании классов*.

124

права), в отличие от нравственности, интеллектуальный состав которой в этом отношении беднее, проще, имеет не парный, а простой, односторонний характер (только субъекты обязанностей, только объекты обязанностей, без субъектов и объектов притязаний). Точно так же иной, тоже осложненный, двусторонний, парный характер имеют правовые эмоциональные фантазмы, проекции, в отличие от нравственных, односторонних. Нормы права представляются, с одной стороны, обременяющими, с другой стороны – наделяющими, нормы нравственности – только обременяющими. В нравственности имеются только односторонние обязанности, в праве – двойственные связи между двумя сторонами, долги одних, активно закрепленные за другими, правоотношения, представляющие для одних обязанности, для других права. С этими различиями в интеллектуальном составе и в характере проекции связаны и ими объясняются, далее, соответствующие различия во внешних формах отражения и выражения правовых и нравственных переживаний, в структуре соответствующих выражений народных языков, форме изложения соответствующих памятников и проч. В свойственном правовой эмоционально-проекционной психике закреплении долга одного за другим мы нашли, далее, свет для объяснения непонятных для современного правоведения характерных явлений правовой символики, символа связывания рук – держания, подачи руки и иных длинных предметов, символов крови, дыхания, вручения документа и т. д. Между прочим, уже само явление установления обязанностей путем договора, акта, состоящего из предложения (офферты) и принятия (акцепта), представляет характерное для права, чуждое нравственности явление, объясняющееся атрибутивной природой подлежащей этики и представляющее акт предложения долга для закрепления, с одной стороны, акт закрепления за собой предлагаемого, с другой стороны. То же относится к разным другим актам, направленным на то или иное изменение правоотношений, к так называемым юридическим сделкам, представляющим распоряжения правовыми обязанностями – правами, к уступке своих прав, т. е. долгов других, третьим лицам (за вознаграждение или безвозмездно) и иным актам распоряжения чужими обязанностями, как своим добром, что в нравственности немыслимо, и т. д. Так как указанные характерные особенности интеллектуального состава и проекций правовой психики, в отличие от нравственной, связаны с атрибутивной природой подлежащих эмоций долга, то адекватным, научно подходящим классом для отнесения соответствующих общих положений и их дальнейшей (в будущем) разработки является именно класс этических переживаний с императивно-атрибутивными эмоциями, а не какой-либо другой класс; отнесение к иному классу означало бы образование научно уродливых теорий, хромающих, прыгающих или абсолютно ложных1.

1 Введение, § 6.

125

Господствующее мнение, как увидим ниже, сводит право к велениям (положительным приказам и запретам), обращенным к гражданам со стороны других, причем спор идет о том, в чем состоят отличительные признаки этих велений от других, в принудительности, в происхождении их от государства или признании с его стороны и т. п. При таком определении природы права необъяснимо, откуда является указанный интеллектуальный состав правовых явлений, откуда являются правоотношения, права сторон, противостоящих обязанным, и т. д. Вообще отнесение установленного нами выше относительно права в нашем смысле императивно-атрибутивных этических переживаний к каким бы то ни было велениям, от кого бы они ни исходили, означало бы образование абсолютно ложных теорий. Но даже если на место велений поставить наше понятие императивно-атрибутивных этических переживаний, то все-таки при отнесении установленных выше положений об интеллектуальном составе, проекциях и т. д. специально к праву в смысле юридического словоупотребления, т. е. только к некоторым из правовых явлений в нашем смысле, к тем, в пользу которых имеется признание со стороны государства и т. д., – получились бы научно уродливые теории; а именно это были бы хромающие теории, учения, отнесенные к слишком узкому классу, так же как, например, положение, что «старые люди нуждаются в питании» (как если бы прочие люди и прочие живые существа не нуждались в питании).

Кроме указанных выше характерных особенностей права и нравственности, с атрибутивной природой права, с одной стороны, и с чисто императивной природой нравственности, с другой стороны, связано множество других специальных, для этих двух ветвей этики различных причинных свойств и тенденций, так что предлагаемая классификация представляет базис для создания двух обширных систем адекватных теорий (двух теоретических наук). Дальнейшее изложение ограничивается пока краткими (без обстоятельной разработки) указаниями тех из относящихся сюда положений, которые представляются наиболее необходимыми для общей характеристики права и нравственности и сознательного отношения к праву и его изучению.

§7

МОТИВЛЦИОННОЕ И ВОСПИТАТЕЛЬНОЕ ДЕЙСТВИЕ НРАВСТВЕННЫХ И ПРАВОВЫХ ПЕРЕЖИВАНИЙ

/"Существенное значение этических переживаний и нравственно-\»/го, и правового типа в человеческой жизни состоит в том, что они 1) действуют в качестве мотивов поведения, побуждают к совершению одних действий, к воздержанию от других (мотиваци-онное действие этических переживаний); 2) производят известные изменения в самой (диспоаитивной) психике индивидов и масс, развивают и усиливают одни привычки и склонности, ослабляют

126

й искореняют другие (педагогическое, воспитательное действие этических переживаний).

В качестве абстрактных, бланкетных импульсий нравственные и правовые эмоции не предопределяют сами по себе характера и направления поведения и могут, смотря по содержанию соединенных с ними акцконных и иных представлений, служить импульсами к самым разнообразным, в том числе социально вредным поступкам и оказывать воспитательное воздействие в самых разнообразных, в том числе социально вредных направлениях.

Но в силу действия тех (подлежащих выяснению впоследствии) социально-психических процессов, которые вызывают появление и определяют направление развития этических эмоционально-интеллектуальных сочетаний, последние получают, вообще говоря, такое содержание, которое соответствует общественному благу в мотива-ционном и воспитательном отношении; они действуют вообще в пользу социально желательного и против социально вредного поведения и воспитывают в направлении развития и усиления социально желательных привычек и эмоциональных склонностей и ослабления и искоренения социально вредных привычек и склонностей.

При этом право сообразно своей императивно-атрибутивной природе действует на человеческое поведение и развитие человеческой психики иначе, нежели нравственность, чисто императив-нал этика. Главнейшие различия состоят в следующем1:

1) Атрибутивная природа сознания правового долга, то специфическое свойство этого сознания, что здесь сознается не простое только, свободное по отношению к другим долженствование, а, напротив, такое долженствование, по которому то, к чему мы обязаны, вместе с тем причитается другому как ему должное, придает этому сознанию особую мотивационную силу, создает добавочное давление в пользу соответственного поведения, отсутствующее в области нравственности, где того, к чему мы обязаны, мы яе считаем причитающимся от нас другим.

При прочих равных условиях атрибутивное сознание долга, сознание правового долга, т. е. вместе с тем и права другого, оказывает более сильное давление на поведение, вызывает более неуклонно соответственное поведение, нежели чисто императивное сознание долга, сознание чисто нравственного, без права для другого, долга.

Исполнение по отношению к другим того, что им причитается, есть нормальное, обыденное явление и представляется само собой разумеющимся. Даже такое поведение, как готовное перенесение ударов без ропота, возмущения и сопротивления при телесном наказании, считается само собой разумеющимся со стороны тех, кто приписывает другим соответствующее право, например, со

1 Впервые высказаны в печати и развиты подробнее излагаемые ниже положения в брошюре «О мотивах человеческих поступков, в особенности об этических мотивах и их разновидностях», 1904.

127

стороны рабов, детей, жен на известной ступени культуры по отношению к домовладельцам. Напротив, совершение по отношению к ближним таких нравственно рекомендуемых поступков, на какие они по существующим этическим воззрениям не могли бы претендовать, представляется вообще особой заслугой, а не чем-то обыденным и само собой разумеющимся. А соблюдение, например, такой нравственной заповеди, как «кто ударит тебя в правую щеку твою, обрати к нему и другую», предполагает чрезвычайный христианский энтузиазм и представляется исключительным этическим героизмом.

Способность правовой, императивно-атрибутивной психики вызывать относительную общность и неуклонность соблюдения соответствующих правил социального поведения следует признать великим достоинством и преимуществом этой ветви этической психики перед чисто императивной, нравственной психикой, которая такой мотивационной силы не имеет. Если известное социально разумное поведение, представление которого в данной среде, например, в психике какого-либо народа или совокупности народов, например, христианских, первоначально сочеталось с чисто императивными эмоциями, с сознанием, что тан поступать хорошо и следует, но без сознания того, что противное было бы лишением другого того, что ему следует, причитается от нас, и если затем эти эмоционально-интеллектуальные сочетания (чисто императивное, нравственное сознание) превращаются в правосознание, т. е. в данной среде распространяются ассоциации того же поведения уже с императивно-атрибутивными эмоциями, то это – существенный шаг вперед, социальный прогресс: то социально разумное и желательное в качестве всеобщего поведение, которое раньше было лишь спорадическим, соблюдалось лишь этически более выдающимися людьми, признавалось особой заслугой и вызывало похвалу, а может быть, и удивление, теперь становится эпидемическим, превращается в общее социальное явление. История правосознания и социальной жизни новых европейских народов дает многочисленные примеры такого развития. Воспринятая ими величественная христианская, чисто императивная этика заключала и заключает в себе обильный источник и материал для образования соответствующих императивно-атрибутивных принципов поведения. И немало таких первоначально чисто императивных начал поведения по отношению к ближним, в узком и в широком смысле, в том числе по отношению к чужим по происхождению народам и индивидам, которые вытекают из общих принципов христианской морали, постепенно, действием многовекового культурно-воспитательного процесса превратились в твердые императивно-атрибутивные психические кристаллизации, в прочный капитал правосознания. Несомненно, развитие в том же направлении будет происходить и в будущем, доставляя индивидам и народам со стороны других индивидов, общества,

128

государства или других народов и государств постоянно и прочно, как предметы их права, то, чем они теперь, несмотря на наличие соответствующих нравственных начал, не пользуются или пользуются лишь спорадически в виде особых милостей и благодеяний.

Оказывая более сильное и решительное давление на поведение, вызывая социально желательное поведение и не допуская злостного и вообще противообщественного поведения более успешно и неуклонно, чем нравственность, право тем самым более успешно укрепляет социально желательные привычки и склонности и искореняет противоположные элементы характера; вообще оно оказывает соответственно более неуклонное и сильное воспитательное действие на индивидуальную и массовую психику, чем нравственность.

2) Императивно-атрибутивное, правовое сознание оказывает специфическое и непосредственное влияние на наше поведение не только в тех случаях, когда мы его переживаем в качестве сознания нашего долженствования – права другого, но и в тех случаях, когда мы его переживаем в качестве сознания долженствования другого по отношению к нам – нашей управомоченности по отношению к другому. Моторное действие императивно-атрибутивной эмоции имеет в этих случаях характер поощряющего и авторитетно санкционирующего побуждения к такому поведению, какое соответствует содержанию нашего права; соответствующее поведение представляется нам санкционированным высшим авторитетом атрибутивной нормы. И чем интенсивнее действие соответствующей эмоции, чем сильнее мистически-авторитетный характер атрибуции, чем «святее» и несомненнее представляется нам наше право, тем сильнее эта мотивация, тем бодрее, увереннее и решительнее наш образ действий.

Самонаблюдение и наблюдение поведения других подтверждает высказанное положение на каждом шагу; при внимательном наблюдении можно подметить также своеобразное влияние соответствующих эмоций на осанку, походку, голос, выражение лица: прямая осанка, голова поднята, голос звучит твердо и т. д. Есть основание также предполагать, что имеет место повышение деятельности сердца и легких, усиление пульса и оживление кровообращения, углубление дыхания и т. д. Более обстоятельное, в том числе лабораторно-экспериментальное исследование физиологического действия активно-правовых эмоций – одна из интересных задач будущей психологической теории права.

Мотивацию, исходящую из сознания нашего права – долга другого, мы можем назвать активной правовой мотивацией, в отличие от мотивации, исходящей от сознания нашего правового и нравственного долга, которую можно назвать пассивной этической, правовой и нравственной мотивацией. Активная этическая мотивация, очевидно, в области нравственности не существует,

129

она представляет вообще специфическую особенность права в установленном нами смысле.

Наиболее явное и выдающееся значение имеет активная правовая мотивация в тех областях права, где дело идет о правомочиях в установленном выше (с. 75) смысле, о правах делать что-либо – обязанностях других терпеть соответствующие действия; ибо здесь главным действующим лицом является субъект права, управомо-ченный.

Но и в области положительных и отрицательных правопритя-заний, где главными действующими лицами при осуществлении прав являются пассивные субъекты, обязанные делать что-либо или воздерживаться от чего-либо в пользу управомоченных, активная правовая мотивация далеко не лишена значения. Она состоит здесь, прежде всего, в поощрении и этическом санкционировании спокойного и уверенного (пассивного) пользования соответствующими положительными услугами и иными действиями и воздержаниями других, как чем-то нам причитающимся, в отличие, например, от особых милостей и благодеяний, совершаемых по чисто нравственным или иным побуждениям. Затем, поскольку осуществление притязаний требует известных положительных действий со стороны управомоченного, например, явки к обязанному за получением, напоминания и т. п., активная правовая мотивация состоит в поощрении и санкционировании этих действий.

Вообще активная правовая мотивация является наряду с пассивной существенным и необходимым фактором социальной жизни и социального строя. При отсутствии этого фактора социальный строй в том виде, как он существует, не мог бы существовать.

Существующее распределение имуществ и соответствующий экономический строй и экономическая жизнь зиждутся не только на том, что члены общества уважают и соблюдают имущественные права других, но и на том, что эти другие приписывают себе соответствующие права и поступают сообразно с этим.

Прежде, в эпоху рабства, люди приписывали себе право владеть, пользоваться и распоряжаться другими людьми, рабами как предметами собственности и хозяйственной эксплуатации, и считали это право вполне естественным и священным, установленными самими богами. Но теперь восстановление рабства, крепостного права и т. п. было бы немыслимо не только потому, что нельзя было бы достигнуть соответствующей пассивно-правовой мотивации на стороне числящихся подчиненными, но и потому, что на стороне господ не было бы сознания правоты их положения и активно-этической санкции и мотивации рабовладельческого поведения.

Точно так же существующий государственный строй и вообще всякое государство зиждется не только на том, что одни подчиняются законным предписаниям других, но и на том, что другие приписывают себе право повелевать, распоряжаться общими делами и т. д. и поступают сообразно с этим (ср. ниже).

130

В некоторых случаях и областях правовой жизни реализация права определяется всецело активной правовой мотивацией, соответствующая же пассивная правовая мотивация не существует. Сюда относятся те случаи и области, в которых на пассивной стороне, из сторон обязанности, имеются только воображаемые существа, например, разные божества или такие существа, которые чужды знания и сознания права вообще, например, животные, младенцы, или сознания данного конкретного права (причем предполагается отсутствие представительства обязанных со стороны других, ср. ниже).

Точно так же имеются случаи и области исключительного действия пассивного правосознания и пассивной мотивации. Но вообще социальный правовой порядок зиждется на соответствии, координации, пассивной и активной правовой мотивации и подлежащих двух родов поведения. И в тех случаях, где субъектами обязанностей или прав являются существа, неспособные активно участвовать в правовой жизни, координация пассивного и активного правового поведения достигается обыкновенно путем учреждения представительства, путем совершения подлежащих актов за неспособных другими (ср, ниже).

Активное правосознание так же, как и пассивное, имеет наряду с мотивационным и важное воспитательное значение.

Влияние активного правосознания на развитие привычек и склонностей отчасти имеет различное направление в зависимости от специального характера и содержания сознаваемых и осуществляемых прав. Но некоторые элементы влияния активного правосознания на развитие индивидуального и массового характера общи различным актам активного правосознания, независимо от их специального содержания.

Сознание своего права ставит человека в подлежащей сфере наравне или выше и таких лиц, которые в других областях представляются данному субъекту выше его стоящими. И «барин» – не барин даже для лакея, где дело идет о его (лакея) правах, если у него здоровое и сильное правосознание. Право «не взирает на лица», поднимает «малых» до высоты «великих» мира сего.

Поэтому, между прочим, эмоционально здоровое и достаточно интенсивное сознание своих прав оказывает на человека то важное воспитательное влияние, что оно делает его «гражданином» по характеру, сообщает ему сознание собственного достоинства и предохраняет его от развития разных недостатков характера и поведения, связанных с отсутствием надлежащего сознания собственного достоинства и уважения к самому себе.

Между прочим, совокупность тех темных черт характера, которые мы имеем в виду, и отсутствие тех желательных черт характера, которые связаны с сознанием собственного достоинства и должной мерой самоуважения, – традиционно обозначаются выражениями «рабская, холопская душа» (ср. также выражение

131

«сервилизм» от servus – раб) и т. п. Эти выражения – своего рода исторические документы, которые очень много говорят, очень важное сообщают и выясняют. Специфическая особенность рабства и отличие его от иных, с первого взгляда сходных явлений, например, от семейной и родовой подвластности (patria potestas, manus mariti, отеческой власти, власти мужа, имевших в прежнее время весьма абсолютный характер, включая право жизни и смерти властителя по отношению к подвластным), состоит в том, что рабы были бесправными существами. Сообразно с этим рабская психология, например, в Греции, Риме и т. д. отличалась особыми чертами, особым характером, не похожим на характер психики полноправных граждан (в том числе и тех, которые были подвержены весьма абсолютной власти римских «патриархов», patres familias, так называемых «сынов семейства» и «дочерей семейства», куда относились и жены, хотя бы очевь дочтенные «матроны»). Знаменитое римское «Civis romanus sum!» (Я – полноправный римский гражданин! civitas означает полноправие) указывает на особый тип характера и обычный habitus поведения; «рабская душа» (anima servilis), «холопская душа» означают противоположный тип характера. Сохранение этих выражений из истории рабства до настоящего времени для обозначения особой совокупности темных черт характера показывает, сколь вредно для воспитания характера отсутствие сознания своих прав, сколь важны для здорового развития характера наличие и действие этого сознания.

Родители и воспитатели должны вообще обращать серьезнейшее внимание на развитие в детях сильной и живой правовой психологии: им следует заботиться о внушении детям не только нравственности, но и права; притом валено развитие, так сказать, обеих сторон права, внушение прав других и их святости, сильного уважения к ним, но точно так же и собственных (воспитываемого) прав и уважения к ним. Надлежащее развитие сознание и уважения чужих прав дает твердую опору для надлежащего, отдающего должное, отношения к ближним (в том числе для надлежащего уважения к личности других); развитие сознания собственных прав сообщает воспитаннику надлежащее личное достоинство и связанные с этим черты характера (открытость, прямоту...). Воспитание «без права» дает в результате отсутствие прочной этической почвы и гарантии против житейских искушений, а что касается специально отношения к человеческой личности, чужой и своей, то естественный продукт такого воспитания – «рабская душа» и вместе с тем неуважение чужой личности, деспотизм и самодурство.

Развитие надлежащего активного правосознания, сознания собственных прав важно в педагогике и с точки зрения развития житейской (хозяйственной и т. д.) дельности. Оно сообщает необходимую для жизни твердость и уверенность, энергию и предприимчивость. Если ребенок воспитывается в атмосфере произвола,

132

хотя бы и очень благожелательного и милостивого, если ему не выделяется известная сфера прав (хотя бы скромного, детского характера), на незыблемость которых он может надеяться, то он не приучится строить и выполнять с уверенностью житейские планы. В частности, в экономической области не будет надлежащей уверенности, смелости и предприимчивости, а будет скорее апатия, действие на авось, ожидание благоприятных «случаев», помощи со стороны, милостей, подачек и т. п.

Сказанное о воспитании детей относится и к воспитанию народа и к могучему средству этого воспитания – к политике права, к законодательной политике.

От структуры права и направления законодательной политики, в частности, и в особенности от проведения принципа законности, от надлежащего развития системы субъективных прав вместо ожидания милостивого усмотрения, от твердости и незыблемости прав, гарантии против произвола и т. д. – в высокой степени зависит развитие типа «гражданина» как особого идеального характера, экономической дельности, энергии и предприимчивости в народ-ных массах и т. д.

Весьма поверхностно и ненаучно было бы думать, что экономическое недомогание или процветание страны зависит от того или иного направления «покровительственной» или иной экономической политики, например, от того, кому оказываются «покровительство» и разные «воспособления» в сфере таможенной, податной политики, в сфере разных технических и специальных мер по адресу той или иной отрасли народного труда и т. п.

Экономическое недомогание и процветание зависит от характера миллионов субъектов хозяйственной деятельности, от типа «хозяев», от их энергии, предприимчивости, умения смело и уверенно задумывать и исполнять хозяйственные планы, полагаться на себя, а не на *авось» и проч. А для воспитания этих черт характера существенным условием является законность, пропитание всех областей социальной жизни, в том числе и экономической, правом.

Чисто моральная, беспритязательная психика – очень высокая и идеальная психика, но она требует для нормального и здорового развития характера еще другой, притязательной правовой психики. Без такого дополнения или, правильнее, без такого (императивно-атрибутивного) фундамента нет здоровой этики, а существует почва для разных, подчас отвратительных уродств.

В обществе принято относиться к праву как к чему-то низшему по сравнению с нравственностью, менее ценному, менее достойному уважения. А есть учения (например, учение Л. Толстого, разные анархические учения), которые относятся к праву прямо отрицательно. В основе этих воззрений, как видно из всего выше изложенного, лежит незнание природы и значения той и другой ветви человеческой этики.

133

I

§8

ИСПОЛНЕНИЕ ТРЕБОВАНИЙ НРАВСТВЕННОСТИ И ПРАВ.

РЕШАЮЩЕЕ ЗНАЧЕНИЕ АТРИБУТИВНОЙ ФУНКЦИИ В ПРАВЕ

/"Сообразно атрибутивной природе правовых эмоций импульс в ЧУпользу исполнения правового долга имеет характер давления в пользу того, чтобы другой стороне, управомоченному было доставлено то, что ему причитается; что же касается поведения обязанного, то оно имеет значение не само по себе, а как способ и средство достижения этого результата на стороне улравомоченного. Напротив, нравственный импульс имеет характер непосредственного и безотносительного давления в пользу определенного поведения как такового, а не как средства удовлетворения права другого.

Вообще, в области нравственной психики императивная функция, единственно здесь существующая, имеет самостоятельное и исключительно решающее значение. В области же правовой психики главное и решающее значение имеет атрибутивная функция, а императивная функция имеет лишь рефлекторное и подчиненное значение по отношению к атрибутивной. С точки зрения правовой психики важно, чтобы управомоченному, субъекту атрибутива было доставлено соответствующее получение, accipere, объект атрибутива, чтобы было удовлетворено его право, атрибутивная сторона правоотношения, чтобы осуществилась атрибутивная функция; что же касается императивной функции, воздействия сознания императива, на поведение обязанного, осуществления объекта императива, f acere, исполнения им своего долженствования, то эта сторона дела важна лишь как средство, и притом не единственно возможное средство (ср. ниже) для осуществления атрибутивного эффекта.

Этим объясняются разные характерные явления в области права и особенности его по отношению к нравственности, явления, которые представляются непонятными с точки зрения господствующего учения о праве как об «императивах» только, в смысле велений, обращаемых государствами или иными общениями к гражданам и т. п. Главнейшими из таких характерных особенностей права по сравнению с нравственностью являются следующие:

1. Отношение права и нравственности к исполнению обязанностей посторонними лицами вместо самих обязанных.

Исполнение правовых обязанностей возможно без участия и какой-либо жертвы со стороны обязанного, лишь бы было доставлено кем-либо, хотя бы совершенно посторонним лицом управомоченному то, что ему причитается. Например, племянник наделал долгов; кредитор обращается к его дяде; дядя уплачивает долги; требования нормы права этим удовлетворены; правовые обязанности племянника исполнены. С психологической точки зрения (в отличие от проекционной) это явление следует формулировать и объяснять так, что правовые эмоции (в психике обязанного, управо-

134

моченного и третьих лиц) сообразно своей атрибутивной природе удовлетворяются доставлением управомоченному причитающегося ему (подобно тому, как эмоции голода или жажды удовлетворяются доставлением подлежащих объектов организму), хотя субъект обязанности не совершил соответствующего действия со своей стороны.

Разумеется, исполнение правовых обязанностей вместо обязанного третьими лицами может иметь место лишь в тех случаях и постольку, когда и поскольку этим доставляется управомоченному то, что ему причитается, надлежащее удовлетворение его права, поскольку для этого удовлетворения не требуется действие самого обязанного. Многие правовые обязанности, например, супруга по отношению к другому супругу, детей по отношению к родителям и проч., могут быть исполняемы только самим обязанным, потому что соответствующие действия третьих лиц не были бы надлежащим удовлетворением прав другой стороны.

В области нравственности наши обязанности вообще не могут быть исполняемы тем, что кто-нибудь другой делает за нас то, что нам следовало бы сделать, хотя бы для тех, в пользу которых это делается, было безразлично, от кого исходит действие. Нравственные эмоции, как чисто императивные, удовлетворяются только соответствующим императиву поведением обязанного.

2. Отношение права и нравственности к представительству.

Если ввиду решающего значения атрибутивной функции права правовые обязанности могут быть исполняемы посторонними лицами, действующими от своего имени и на свой счет, поскольку этим доставляется то, что причитается управомоченному, то тем более понятно и естественно, что эти обязанности могут быть исполняемы при том же условии, т. е. при условии доставления надлежащего удовлетворения управомоченному через представителей, т. е. третьих лиц, действующих в силу особых правовых отношений к обязанному от его имени и за его счет, например, опекунов, управляющих имуществом обязанного и т. п.

И для исполнения наших нравственных обязанностей мы можем пользоваться помощью других лиц; например, оказание помощи ближнему во имя нравственного долга не теряет своего нравственного характера и своей нравственной ценности от того, что даяние было совершено не собственными руками дающего, а прислано по почте или через посланного. Но посланный является здесь только орудием исполнения наших решений, точно так же, как наша рука; так что действие, исполненное физически другим, является психически нашим действием, продуктом наших решений.

Иной характер имеет представительство в техническом смысле. Оно состоит в самостоятельных действиях других, в исполнении собственных решений представителя с отнесением юридических последствий этих действий к представляемому. И вот если представитель обязанного (хотя без его ведома и желания) доставляет °т его имени удовлетворение управомоченному, то признается, что

135

обязанный исполнил свою обязанность (через представителя), что он вполне удовлетворил требованиям права.

Наряду с представительством императивной стороны, обязанного, в праве имеется место еще и для представительства атрибутивной стороны, управомоченного – для истребования и принятия исполнения от имени управомоченного.

Разные связанные с атрибутивной природой права и не существующие в области нравственности договорные и иные акты распоряжения правовыми долгами – правами, установления их, прекращения, отчуждения и т. д. – тоже допускают представительство.

Таким образом, в области права исполнение юридических обязанностей и разные другие юридические акты могут происходить между двумя сторонами без всякого фактического их участия – путем соответствующих действий представителей. Поэтому, например, возможно и такое явление, что между двумя новорожденными младенцами происходит взаимное договорное установление обязанностей, их исполнение и т. д.

Нравственные обязанности не могут быть исполняемы без участия обязанного другими лицами, хотя бы они действовали от имени обязанного, и вообще для представительства в области нравственности нет места.

3. Отношение права и нравственности к принудительному исполнению.

Исполнение нравственных обязанностей, сообразно чисто императивной природе нравственности, может быть только добровольным. Бели обязанный не подчиняется нравственному императиву, а подвергается физическому насилию, ведущему к такому внешнему результату, как если бы он исполнил свою обязанность, например, если у него насильно берут то, что он должен был бы дать добровольно, то реализации единственно существующей – императивной функции нравственности здесь нет, и об исполнении нравственной обязанности в данном случае не может быть речи.

Иначе в области правовой психики, которая удовлетворяется осуществлением атрибутивной функции, доставлением удовлетворения управомоченному, как бы оно ни произошло.

Если, как это часто бывает на низших ступенях правовой культуры, управомоченный сам или в союзе с другими, сородичами и т. п. добывает у обязанного, не желающего добровольно исполнить свой долг, путем насилия то, что ему причитается получить, или если органы власти – судебный пристав, полиция и т. п. – насильственно отнимают у обязанного и передают управомоченному предмет его права, то с точки зрения правовой психики это признается осуществлением требований права, исполнением правовой обязанности.

Не следует, впрочем, думать, будто принудительное исполнение возможно во всех областях права. Из атрибутивной природы права вытекает допустимость принудительного исполнения лишь в тех случаях и постольку, когда и поскольку этим доставляется то, что

136

причитается управомоченному, надлежащее его удовлетворение. Но есть такие права, которые направлены именно на добровольное совершение чего-либо со стороны обязанного, так что достижение соответствующего внешнего эффекта путем принуждения не является доставлением причитающегося, не есть надлежащее удовлетворение. Сюда, например, относятся права родителей, начальников и т. д. на повиновение со стороны детей, подчиненных и т. д., права на почтительное отношение и проч. Затем следует иметь в виду, что и в тех областях права, где момент добровольности не входит в предмет притязания, принудительное исполнение множества обязанностей невозможно фактически, по законам природы. Так, притязания, для осуществления которых требуется со стороны обязанного совершение известных умственных работ, например, притязания государства или иных субъектов к судьям, чтобы они судили по совести, по отношению к органам управления, учителям, воспитателям, чтобы они надлежащим образом управляли, учили, воспитывали и т. п., очевидно, исключают всякую возможность принудительного исполнения вследствие невозможности вызывать путем физического насилия подлежащую умственную деятельность. То же относится ко многим притязаниям, направленным на разные внешние поступки, на физические действия со стороны обязанных, например, на произнесение известных слов, совершение более или менее сложных ручных работ и проч. и проч.

4. Отношение права и нравственности к намерениям обязанных в области исполнения обязанностей.

Если право может довольствоваться действием третьего лица вместо обязанного или принудительным добыванием требуемого для управомоченного, поскольку этим удовлетворяется атрибутивная функция, то тем более понятно и естественно, что правовая психика довольствуется при том же условии, т. е. при условии доставления удовлетворения управомоченному совершением того, что для этого требовалось, со стороны обязанного, хотя бы это произошло случайно, без желания и намерения обязанного, например, вследствие его рассеянности или чисто автоматических движений или иного, не зависимого от его намерений стечения обстоятельств.

Иное отношение нравственности, чисто императивной этики к этой стороне дела исполнения обязанностей. Если обязанный не имел желания и намерения исполнить требуемое, и только случайно получился такой результат, как если бы он действовал намеренно, то о действии и реализации императивной, в области нравственности единственной функции и о согласном с нравственностью поведении, о нравственном поступке не может быть речи.

Не следует, впрочем, думать, будто право вообще относится безразлично к наличию или отсутствию и к содержанию намерений в психике совершающих те или иные действия.

В области правонарушений и других юридически релевантных, влекущих, за собой те или иные юридические последствия действий,

137

договоров и проч., намерения действующих и в праве не лишены значения. Так, по праву культурных народов, случайное причинение зла без умысла и вообще без всякой вины со стороны причинившего не влечет за собой того наказания, которое полагалось бы в случае наличия вины. Причинение зла по небрежности влечет за собой иные, менее строгие последствия, чем умышленное причинение т. д. В области договоров и иных юридических актов принимается во внимание то, что имелось в виду, хотя бы оно не было прямо высказано, и проч.

Выставленное выше положение о различном отношении правовой и нравственной психики к намерениям и основания этого положения имеют в виду специально исполнение требуемого со стороны обязанного и психические условия этого исполнения.

5. Отношение права и нравственности к мотивам исполнения.

С той же точки зрения, с точки зрения атрибутивной природы правовой психики и решающего значения доставления удовлетворения управомоченному, можно легко дедуктивно предвидеть или объяснить то явление, что право относится безразлично к мотивам исполнения; если обязанный доставил управомоченному то, что ему причиталось, с точки зрения правовой психики все в порядке, хотя бы действие обязанного было вызвано какими-либо посторонними, никакого отношения к праву не имеющими мотивами, например, эгоистическими, желанием достичь для себя какой-либо выгоды, страхом невыгоды и проч., или даже злостными мотивами, например, желанием скомпрометировать управомоченного.

Иная роль принадлежит мотивам совершения требуемого в области нравственной психики вследствие чисто императивной ее природы. Бели человек руководствуется к своем поведении корыстными или иными посторонними по отношению к нравственности мотивами, то о действии и реализации нравственности не может быть речи; а так как здесь не имеется свойственного праву, вследствие его атрибутивной природы, явления, состоящего в удовлетворении соответственной психики из-за реализации атрибутивной функции, то для удовлетворения нравственной психики требуется, вообще, наличие нравственных мотивов.

Бо избежание недоразумений следует иметь в виду:

a) Ошибочно было бы думать, будто право вообще, т. е. и во всех других областях, относится безразлично к мотивам действий. Так, в области уголовного права культурных народов мотивы совершения преступного деяния не лишены в разных случаях значения при определении наказания. И в разных других областях права мотивы совершения действий, например, известного завещательного распоряжения, принимаются во внимание.

b) Точно так же ошибочно думать, будто право регулирует исключительно внешнее поведение, т. е. телодвижения, или довольствуется чисто внешним поведением, признавая для исполнения достаточным известный внешний эффект, независимо от явлений

138

внутреннего мира. Независимо от изложенного выше о нормировании и требовании чисто внутреннего поведения со стороны права в смысле императивно-атрибутивной этики следует иметь в виду, что и в разных областях права в смысле словоупотребления юристов от обязанных требуются наряду с внешними поступками и разные внутренние действия. Например, опекун, государственный чиновник, управляющий чужими делами т. п. обязаны в тех случаях, где решение какого-либо вопроса зависит от их усмотрения, применять внимательное и добросовестное усмотрение, и на это направлено притязание управомоченного, подопечного, государства, доверителя и т. д. Для исполнения юридической обязанности, для удовлетворения подлежащего правопритязания в этих случаях требуется именно добросовестное усмотрение и решение, независимо от того, является ли результатом этого усмотрения совершение полезного действия или вредного или несовершение полезного, объективно вредное бездействие. И в этих случаях право довольствуется осуществлением атрибутивной функции, независимо от того, какие мотивы побудили обязанного к заботливому усмотрению: сознание долга или личный интерес, стремление заслужить одобрение, получить орден или иную награду и проч.; но притязание управомоченного направлено здесь на психическое, внутреннее поведение, а не чисто внешние акты. Следует вообще ясно различать два совершенно различных вопроса: вопрос о том, что требуется от обязанного для управомоченного {куда относятся разные внешние и внутренние действия), вопрос о том, какое значение имеют мотивы, побуждения, по которым совершается требуемое (внутреннее или внешнее действие).

Вообще в изложенных выше положениях дело не в различии внутреннего и внешнего мира и поведения, а в различном отношении нравственности и права к императивной стороне дела, к обязанному и его поведению. Как видно из смысла изложенного, право не требует для своего удовлетворения не только определенных мотивов действия, но и самого действия, в том числе чисто внешнего действия со стороны обязанного, поскольку каким-либо образом, например, вследствие действия третьего лица доставляется управомоченному то, что ему причитается.

Все соответствующие изложенные выше положения, следует заметить, имеют характер психологических законов (тенденций), связанных с установленными выше специфическими различиями права и нравственности, с делением этики в нашем смысле на императивно-атрибутивную и чисто императивную: и поэтому они относятся к праву в нашем широком смысле и к нравственности в нашем смысле. Отнесение их к иным группам явлений, например, отнесение соответствующих положений к праву в смысле юридического словоупотребления означало бы образование уродливых, а именно хромающих теорий1.

' Ср.: Введение, §§ 5 и 6.

139

§9

НЕИСПОЛНЕНИЕ

НРАВСТВЕННЫХ И ПРАВОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ

И ВЫЗЫВАЕМЫЕ ЭТИМ РЕАКЦИИ В ОБЛАСТИ

НРАВСТВЕННОЙ И ПРАВОВОЙ ПСИХИКИ

Для познания характерных свойств и причинных тенденций правовой и нравственной психики важно, далее, изучение психических процессов, вызываемых нарушением правовых и нравственных обязанностей в психике нарушителя и окружающих.

Некоторые последствия нарушения долга – соответственно общим, родовым свойствам всех этических переживаний, как правовых, так и нравственных, являются общими для права и нравственности.

Так, действующие вследствие тех или иных в данный момент более сильных эмоциональных влечений («искушений») вопреки своему этическому (правовому или нравственному) сознанию, вопреки «голосу совести», переживают внутренние эмоциональные коллизии, приступы и усиления этических, авторитетно-порицательных по адресу избираемого поведения эмоций и соответствующие внутренние беспокойства и отрицательные чувства (страдания), парализующие или отравляющие соответственно своей силе удовольствия, доставляемые удовлетворением оказавшихся более сильными эмоциональных влечений и т. д.

Достижение удовлетворения послуживших искушением эмоциональных влечений не устраняет появления затем вновь, на почве соответствующих ассоциаций, таких же авторитетно-порицательных по адресу содеянного этических переживаний, причиняющих далее внутреннее беспокойство и соответствующие страдания, «угрызения совести», получающие тем более резкий и болезненный характер, что действовавшие прежде и уже удовлетворенные эмоциональные влечения и связанные с их удовлетворением наслаждения отсутствуют, не «заглушают голоса совести» и его действия. Иногда, в случаях сильного запечатления в памяти (действием сильных эмоций) образов содеянного, страданий жертвы и т. д., такие рецидивы этических процессов и связанных с ними страданий мучат преступника в течение многих лет или всей остальной жизни; иногда они доходят до такой силы и упорства появления и действия, что вследствие соответствующих страданий (и вытеснения других необходимых для жизни и здоровья психических процессов, эмоций аппетита, разных оживляющих и побуждающих организм к деятельности или к отдыху и сну эмоций1 и проч.) происходит быстрое истощение организма и разрушение здоровья и жизни, или субъект доходит до отчаяния и самоубийства.

Поскольку нарушение долга имело такой характер, что возможна обратная переделка сделанного (устранение последствий),

1 Ср.: Введение, § 16.

140

например, возвращение отнятого, повторные приступы соответствующих этических переживаний побуждают к такой обратной переделке и вызывают соответствующую повторную борьбу разных эмоций, кончающуюся новой победой прежде победивших эмоций, например, корыстных, или в случае ослабления этих эмоций их поражением, «раскаянием» и соответствующим, обратным прежнему поведением.

Что касается психики окружающих, поскольку и у них с представлением подлежащего поведения ассоциированы соответствующие этические эмоции, то личное восприятие или иное сведение о нарушении вызывает и в их психике появление авторитетно-порицательных по адресу нарушения эмоций и соответствующих отрицательных чувств, неудовольствий; это находит свое отражение в словесных порицаниях с авторитетным оттенком, в выражении лица и проч. По ассоциации это авторитетно-порицательное отношение к нарушению распространяется на личность нарушителя, умаляет уважение к нему вообще и т. д. Поскольку возможно исправление сделанного, в психике окружающих появляются соответствующие этические переживания в пользу исправления и в случае наличия допускающих это личных отношений высказываются соответствующие увещевания и проч.

Но, затем, сообразно специфическому различию эмоций правовой и нравственной психики имеются и специфические различия в области реакций на нарушения.

Особенно важные для общей познавательной ориентировки в мире права и нравственности различия этого рода касаются психики окружающих, и прежде всего и главным образом психики противостоящих обязанным: в области права в качестве субъектов подлежащего права, в области нравственности в качестве адресатов (дестинаторов) соответствующего поведения.

Здесь следует отметить существование двух следующих тенденций (психологических законов), специально свойственных праву в отличие от нравственности.

1. Стремление достигнуть осуществления права независимо от желания или нежелания обязанного.

Вследствие атрибутивной природы правовых эмоций то, к чему обязана одна сторона, сознается предоставленным с высшим авторитетом другой стороне как нечто ей должное и подлежащее доставлению независимо от доброй воли и усмотрения обязанного.

Сообразно с этим за обязанным не признается свобода усмотрения исполнить или не исполнить. Другой стороне должно быть доставлено то, что ей причитается, и если обязанный не желает этому подчиниться, то это представляется нетерпимым и недопустимым произволом по отношению к этой другой стороне. Сознается потребность, и возникает стремление заставить обязанного подчиниться или достичь осуществления права помимо его.

141

Это свойство правовой психики проявляется в разных формах во внешнем поведении управомоченных и других и отражается в самом содержании права в виде нормирования соответствующего поведения. Сюда относятся следующие явления:

a) Словесные понукания и понуждения обязанных к доставлению должного, устные или письменные обращения к ним со стороны управомоченного с авторитетно-повелительным характером. Имеющие право не просят, а требуют («своего*), заявляют притязания. Этим, между прочим, объясняются (на почве соответствующей ассоциации идей, по смежности) названия прав вообще или некоторых видов прав «притязаниями» («Anspruche»). «требованиями» («Forderungen»), применение в законодательных и иных юридических изречениях вместо выражений: имеет право на то-то, на получение того-то и т. д. выражений: «может требовать», «имеет право требовать того-то», в области отрицательных прав: «может запрещать» и т. п. Выражения этого рода искажают, а во всяком случае не выражают правильно существа дела; ибо, например, существо права кредитора – обязанности должника состоит не в том, что первый имеет право обращаться к последнему с соответствующими словесными понуканиями, а последний обязан терпеть такие действия, а в том, что первый имеет право на доставление ему без всяких понуканий должкого и т. д.

Тем не менее эти выражения весьма обычны даже в новейших, стремящихся к величайшей точности формулировки кодексах (например, в новом германском гражданском уложении).

Впрочем, к составу правовой психики обыкновенно относится наряду с сознанием подлежащих главных прав (на получение чего-либо и т. д.) также сознание права требовать исполнения и обязанности другой стороны терпеть такие обращения (и «отвечать», не игнорировать требований) в качестве побочного и добавочного права; и поскольку соответствующая, психологически естественная с точки зрения атрибутивной природы права тенденция внешнего поведения обращений со словесными авторитетно-повелительными понуканиями получает свое отражение в самом содержании права (правосознания).

b)  Применение в случае безрезультатности требований или независимо от этого разных более решительных мер, например, угроз, захвата вещей обязанного (или людей, части территории и т. д. в области международных и иных межгрупповых отношений, например, первобытных межродовых), физических воздействий на личность обязанного и проч. для того, чтобы заставить его подчиниться и исполнить требуемое,

c) Осуществление права, где это по содержанию права возможно (например, в случае права охотиться, пасти скот в лесу соседа и т. п.), без испрашивания его согласия, или несмотря на его несогласие, или даже физическое сопротивление; т. е. применение в последнем случае мер физического насилия.

142

d) Обращение в случае отсутствия в распоряжении управомо-ченного личных средств для достижения реализации права несмотря на нежелание обязанного исполнять, или независимо от этого, к другим, к сочленам своей социальной группы, например, родовой в эпоху родового быта, к друзьям и союзникам, например, в международной области, или к органам высшей власти, например, родовой, семейной власти (в отношениях между домочадцами, детьми), господской власти, государственной и т. д., с жалобой и просьбой о помощи против обязанного или с требованием таковой (в случае сознания права на содействие с их стороны).

e) Помощь, оказываемая со стороны этих других, поскольку они согласны с управомоченным относительно его права, представляет дальнейшее проявление той же тенденции правовой психики, сознания потребности и стремления доставить управо-моченному должное ему, независимо от доброй воли и усмотрения обязанного.

На низших ступенях культуры большую роль в области осуществления права вопреки нежеланию исполнить со стороны обязанного играло самоуправство, т. е. соответствующие действия упра-вомоченного, самого или в союзе с друзьями, сородичами и т. д. На высших ступенях культуры, с развитием государственной организации и власти самоуправное осуществление права постепенно вытесняется и заменяется соответствующими действиями органов государственной власти. При этом на место примитивной неупорядоченности соответствующих действий управомоченного и его союзников постепенно вступает более или менее развитая правовая нормировка, определяющая, какие лица и в каком порядке обязаны по отношению к управомоченному оказать содействие осуществлению его права, какие действия они имеют право по отношению к обязанному предпринимать и проч. Соответствующая нормировка представляет отражение интересующей нас тенденции правовой психики в самом содержании права.

Впрочем, и в культурных государствах допускается насильственное осуществление права собственными действиями управомоченного или случайных союзников, поскольку дело идет об отражении покушения на нарушение права (vim vi repellere licet) и в некоторых других случаях. Независимо от этого в разных сферах жизни, например, в области отношений между детьми, в менее культурных слоях общества и т. д. стремление к насильственной реализации прав проявляется фактически часто в непосредственной форме неупорядоченного «самоуправства».

В тех сферах правовой жизни, где над сторонами не имеется высшей власти и соответствующей силы, например, в области взаимных межгосударственных правовых притязаний, в области отношений между членами вновь образующейся колонии, не имеющей еще определенной организации и власти, вообще нет иных средств осуществления права вопреки нежеланию исполнить

143

со стороны обязанного, как принятие соответствующих мер со стороны управомоченного, самого или в союзе с другими.

Несмотря на разнообразие и изменение форм в истории, сущность подлежащих явлений и их причинная связь с атрибутивной природой правовых эмоций везде одна и та же; имеем ли мы дело с неупорядоченным, насильственным или иным, например, тайным добыванием причитающегося управомоченным и случайными союзниками, или с нормированными юридически действиями определенных органов государственной власти, во всяком случае движение индивидуальных и общественных сил находит свое психологическое объяснение именно в атрибутивном характере правовой психики.

В области нравственной психики, сообразно ее чисто императивной природе, признается свобода выбора поведения со стороны обязанного, и не только физическое принуждение, но и словесное понуждение в виде заявления соответствующих требований, притязаний сознается как нечто неуместное и противное природе подлежащей этики.

Соответствующие атрибутивной природе правовой психики потребность и стремление достичь доставления причитающегося упра-вомоченному независимо от того или иного отношения к этому обязанного проявляются в разных формах в области права не только при наступлении времени исполнения и в случае нежелания обязанного исполнить, айв более ранних стадиях. Сюда относятся разные предпринимаемые при установлении правовых обязанностей по договору и т. д., меры обеспечения доставления следуемого управомоченному, залог, поручительство и т. д., явления, специально свойственные праву и чуждые нравственности, а равно разные формы приноровления содержания общих норм права и их комбинаций к тому, чтобы по возможности наперед обеспечить управомоченным то, что им причитается.

В литературе о праве и нравственности существует и играет большую роль учение, по которому общим и отличительным признаком права является «принудительность», «принудительная сила» подлежащих норм а т. д. Выяснение смысла и несостоятельности этого учения будет сделано в иной связи. Теперь только, во избежание недоразумений относительно смысла изложенного и смешения его с упомянутым или т. п. учениями отметим:

а) Как видно из смысла предыдущего изложения, существо установленной нами тенденции правовой психики (психологического закона) состоит не в применении физического принуждения к исполнению правовых обязанностей, а в другом, в сознании потребности и стремлении доставить управомоченному закрепленное за ним с высшим авторитетом права (для чего не только не необходимо принуждение к исполнению, но и вообще исполнение со стороны обязанного, ср, выше, § 8). Принуждение к исполнению играет в данной области лишь роль одного из многих проявлений подлежащей общей психической тенденции.

144

b) Дело идет о тенденции1, а не о чем-то, всегда имеющем место в действительности, в каждом конкретном случае. Между прочим, по отношению к некоторым обязанным, например, монархам в области их правовых обязанностей, по особым основаниям признаются обыкновенно недопустимыми и не практикуются не только меры физического принуждения (каковые, как убедимся впоследствии, признаются недопустимыми или неприменимы во многих случаях и областях права), но и словесные понукания, обращения в повелительном тоне и проч.

c)  Установленное выше положение представляет не простое утверждение без причинного объяснения (каковой характер имеют традиционные положения о принуждении в праве), а положение с выяснением причинной, психологической связи высказываемого со специфической природой подлежащего класса. Поэтому дело идет (если кет какой-либо ошибки в построении) об адекватной научной теории. Отнесение соответствующих положений только к известной части императивно-атрибутивной этики, например, к тому только, что юристы называют правом, дало бы в результате уродливую теорию а именно хромающую.

2. Одиозно-репрессивные тенденции правовой, психики. Мирный характер нравственности.

По общим законам эмоциональной психики такие действия других по отношению к субъекту, которые последнему представляются причинением со стороны другого добра, плюса, благодеянием, имеют тенденцию вызывать в психике этого субъекта карита-тивные, благожелательные и благодарственные эмоции; напротив, такие действия других по отношению к субъекту, которые ему представляются причинением зла, вреда, минуса, агрессивными действиями и посягательствами, имеют тенденцию возбуждать эмоциональные реакции противоположного характера, одиозные, злостные и мстительные эмоции. Эти эмоциональные состояния имеют тенденцию распространяться и на окружающих субъекта, поскольку они с ним психически солидарны.

В области правовой психики вследствие атрибутивной ее природы исполнение со стороны обязанного, хотя бы оно было доставлением чего-либо весьма ценного, представляется по отношению к другой стороне не причинением плюса, добра, не благодеянием, а только не-лишением ее того, что ей с высшим авторитетом предоставлено, получением с ее стороны «своего» (suum tribuere – suum accipere); неисполнение со стороны обязанного сознается как лишение другой стороны того, что ей причитается, как причинение минуса, ущерба (laesio), как посягательство, агрессивное действие.

Иное психическое положение получается в обоих случаях (исполнения и неисполнения) в области нравственности. Вследствие чисто императивной природы этой ветви человеческой этики

1 Введение, § в.

145

доставление чего-либо со стороны обязанного, хотя и сделанное во исполнение нравственного долга представляется не доставлением причитающегося, не получением другим * своего», а плюсом, благодеянием; неисполнение не представляется причинением ущерба, минуса, не сознается как агрессивное действие.

Сообразно с этим и с указанными общими законами эмоциональной психики и эмоциональные реакции на исполнение и на неисполнение долга со стороны обязанного имеют различный характер в области нравственной и в области правовой психики.

В области нравственной психики действует в случаях доставления другими каких-либо материальных выгод или иных услуг тенденция переживания каритативаых эмоций (и появления соответствующих эмоциональных диспозиций: любви, благодарности, симпатии и т. д.) с соответствующими разрядами (эмоциональными акциями): выражениями благодарности или иными благожелательными действиями по адресу причинивших добро; в случаях неисполнения нравственного долга нет почвы для тех злостно-мстительных реакций, какие возбуждаются сознанием терпения ущерба, претерпевания агрессивных действий со стороны других.

Напротив, в области правовой психики в случаях исполнения нет почвы для действия тенденции каритативных и благодарственных реакций, а в случаях неисполнения действует тенденция злостно-мстительных эмоциональных реакций. '

Эти эмоциональные возбуждения имеют, смотря по серьезности сознаваемого зла и другим обстоятельствам, разные степени интенсивности, от состояния слабого раздражения до сильного гнева и «ярости», «жажды крови» и т. п., и проявляются во внешнем поведении в различных формах: в виде словесных протестов и выражений «неудовольствий», гнева, негодования (с соответствующим выражением лица, интонацией, жестикуляцией) или в виде разных иных репрессивных .действий вплоть до убийства – кровавой мести. Сюда же относится обращение к другим: к друзьям, союзникам, соседям, сородичам и т. д. за помощью в деле мщения и соответствующее поведение других, солидарных с потерпевшим; а равно обращение к представителям общей высшей власти: к родителям в отношениях между детьми, к домовладыке, к патриарху в отношениях между домочадцами, членами рода, к представителям государственной власти в государственной сфере и т. д. с жалобой на нарушителя и требованием наказания.

Как и тенденция понуждения обязанного к исполнению, вообще насильственного осуществления права, репрессивная тенденция правовой психики влияет на само содержание права и находит в нем свое отражение в виде развития правового нормирования мести и наказаний; с развитием государственной власти и организации, самоличная или в союзе с другими расправа с нарушителями постепенно ограничивается, вытесняется и заменяется системой государственных наказаний.

146

Менее резкие проявления одиозных эмоций и мстительных тенденций правовой психики в случае правонарушений, например, словесные протесты и выражения негодования, исключение из общения, обычные взаимные правовые репрессии между детьми и т. п. остаются вне государственно-правового нормирования. Более резкие формы мести, самосуда и саморасправы запрещаются правом культурных государств (впрочем, не всегда и не для всех: разные изъятия существуют, например, для военных); но фактически эти запрещения и лравовые угрозы на случай их нарушения нередко оказываются бессильными (ср., например, кроме явлений единоличной мести, «суд Линча», расправы с конокрадами и т. п.).

В международной области и теперь господствуют самосуд и саморасправа в разных формах до кровавой (военной) мести включительно.

§ 10

СТРЕМЛЕНИЕ ПРАВА

К ДОСТИЖЕНИЮ ТОЖДЕСТВА СОДЕРЖАНИЯ ПРАВОВЫХ МНЕНИЙ ПРОТИВОСТОЯЩИХ СТОРОН

Нравственные и правовые нормы и обязанности представляют, как видно из установленного выше психологического определения природы нравственности и права, не нечто существующее реально и объективно вне психики индивидов, утверждающих или отрицающих их существование, и независимо от них, а отражения и выражения (проекции) субъективных психических состояний этих индивидов, обязанности или нормы, существующие или ♦несомненно» существующие, по мнению одних, могут не существовать или иметь иное содержание, по мнению других, и какая-либо объективная проверка, например, путем осмотра того, кому приписывается обязанность, для проверки существования или отсутствия этой обязанности не может иметь места. Дело идет именно о мнениях этих индивидов, а не об объективно существующих предметах, и эти мнения могут быть различны.

В области нравственности возможные и часто бывающие несогласия такого рода не заключают в себе чего-либо вредного и опасного. Нравственная психика, как видно из изложенного выше, вследствие своей чисто императивной, беспритязательной природы есть мирная психика, не склонная ни к насильственному добыванию не предоставляемого добровольно, ни к кровавым и иным возмездиям по поводу нарушений долга; так что, если те, которым другие приписывают те или иные нравственные обязанности, держатся относительно этого иных мнений, то это не влечет за собой опасных конфликтов и разрушительных последствий.

Иное положение дел в области правовой психики, которой, как выяснено выше, свойственны вследствие ее атрибутивной, притязательной природы тенденции к насильственному добыванию

147

причитающегося и к одиозно-репрессивным действиям в случаях нарушения. Если одни приписывают другим правовые обязанности, а себе соответствующие права, а эти другие не признают существования этих обязанностей – прав, вообще или в утверждаемом другими сторонами объеме, то это представляет благоприятную психическую почву для возникновения опасных споров и конфликтов, ожесточения, насилий, кровопролитий, подчас взаи-мристребления целых групп людей.

В атрибутивном характере правовой психики, при индивидуальном или массовом несовпадении соответствующих мнений и убеждений, кроется опасное взрывчатое вещество, психический источник разрушения, злобы и мести; и, несомненно, многие миллионы людей на земле потерпели смерть, и массы человеческих союзов были разрушены и истреблены вследствие несовпадения мнений относительно существования и объема взаимных обязанностей и прав.

С этим на почве социально-культурного приспособления связана и этим объясняется тенденция права к такому развитию и приспособлению, которое направлено на приведение к единству, к тождеству и совпадению правовых мнений между сторонами, вообще на достижение по возможности единых, совпадающих по содержанию для обеих сторон, исключающих или устраняющих разногласия решений относительно обязанностей – прав.

Эта тенденция, чуждая нравственности, оставляющей обильную почву и большой простор для индивидуально-разнообразных мнений относительно наличия обязанностей, их объема (например, размера долженствующей быть оказанной нуждающемуся помощи) и т. д. может быть для краткости названа унификацион-ной или объединительной тенденцией.

Уннфикационная тенденция права проявляется в разных формах и направлениях, так что наряду с указанным общим законом развития и приспособления права можно установить целый ряд соответствующих специальных законов (тенденций).

В качестве наиболее важных для общей характеристики права по сравнению с нравственностью и для объяснения явлений правовой жизни можно указать следующие специальные тенденции:

1) Тенденция развития единого шаблона норм. Для того, чтобы можно было достичь совпадения мнений двух правовых сторон относительно конкретных обязанностей – прав или найти общее, бесспорное для обеих сторон решение возникших сомнений и разногласий, требуется прежде всего выработка и признание единых, общих правил, единого шаблона общих норм, из которых должны выводиться конкретные права и обязанности и по которым должны решаться возникающие разногласия.

Годным средством для этого является позитивное право. Особенность позитивного права, как это было определено выше, состо-

148

ит в том, что здесь мнения относительно того, что причитается одним от других, представляют не индивидуально-самостоятельные, автономные мнения, а гетерономные, определяемые разными объективными фактами (нормативными фактами): тем, что так поступали отцы и деды, таков установившийся порядок, так поступают другие (обычное право), тем, что так приказано свыше (законное право), и т. д. На этой почве получается однообразный для масс людей шаблон норм, определяющих взаимные права и обязанности и разрешающих возникающие сомнения и разногласия.

И вот праву свойственна тенденция к выработке и широкому развитию позитивного шаблона и к предоставлению ему решающего значения для устранения и решения разногласий относительно обязанностей и прав.

Современная юриспруденция вообще иного права не знает и не признает, кроме позитивного, а именно обычного и законного права. С другой стороны, нравственность определяется и изображается так, как если бы она была всегда нечто интуитивное в нашем смысле. Сообразно с этим в качестве различая между нравственностью и правом выставляется то обстоятельство, что нравственность покоится на «внутреннем убеждении», а право на «внешнем установлении», представляет «внешние нормы», независимые от личных убеждений.

Это неправильно. Во-первых, и позитивное право представляет не нечто внешнее, а внутренние императивно-атрибутивные переживания; и потому особенность его состоит не в том, что оно существует в ином месте – вовне, а в осложнении интеллектуального состава внутренних переживаний представлениями, которые мы назвали представлениями нормативных фактов, представлениями соответствующих Божественных или человеческих велений, соответствующего поведения предков и т. д. Во-вторых, наряду с позитивным следует признать существование еще и другого права – интуитивного в нашем смысле – императивно-атрибутивных переживаний без ссылок на посторонние авторитеты. В-третьих, нравственность бывает не только интуитивной, но и позитивной; в частности, обычному праву соответствует такая же обычная нравственность, ссылающаяся на обычаи, права предков и т. д. Законному праву соответствует такая же законная нравственность, ссылающаяся на Божественные или человеческие (например, родительские) веления. И без знания и признания явлений интуитивного права и позитивной нравственности и соответствующей классификации не может быть ни научной (адекватной) теории права, ни научной теории нравственности,

Можно только с научной основательностью признать, что в праве, по выясненным выше причинам, позитивный элемент особенно развит и имеет особенно важное и решающее значение, между тем как в нравственной психике позитивный элемент слабо

149

развит и не имеет того значения, какое он имеет в праве. Одним из характерных симптомов этого различного значения интуитивного и позитивного элемента в праве и нравственности и являются упомянутые ошибочные, но психологически естественные и понятные воззрения юристов и моралистов.

Следует притом отметить, что видов и разновидностей позитивного права имеется гораздо больше, чем предполагает современная юриспруденция. Правовой психике свойственна столь сильная и неуклонная склонность к позитивации, что она, так сказать, пользуется всевозможными поводами и случаями, всевозможными фактами для того, чтобы достичь фиксирования определенного позитивного шаблона.

Если нет надлежащего однообразного и определенного обычного или законного права, то правовая психика стремится найти или создать иные объективные масштабы и шаблоны для определения обязанностей и прав и нередко возводит, например, разные составленные частными лицами сборники юридических изречений в авторитетные источники для решения правовых вопросов. «Русская правда», «Саксонское зерцало» и разные другие «зерцала» германского права, Талмуд, писаные дуэльные кодексы и проч. представляют не что иное, как такие частные сборники правовых изречений, получившие в народной психике значение, подобное законодательным кодексам. Если в известной среде, например, за карточным столиком, в университетском совете или факультете, в парламенте и т. п. какой-либо правовой вопрос, не имевший до сих пор готового шаблона для его решения, получил (по интуитивному праву или по каким-либо иным соображениям) то или иное решение в каком-либо конкретном случае, если, например, по поводу открытия при сдаче карт десятки произошла пересдача, то, в случае повторения подобных обстоятельств уже действует соответствующая позитивно-правовая психика, притязающая на такое же поведение со ссылкой на прецедент, на то, что в первом случае было поступлено так-то, и «потому» и новый случай должен быть решен так же.

Если нет готового законного, обычно-правового или иного позитивного решения, то в области правовой психики является тенденция подыскать имеющееся позитивное решение для наиболее сходных, аналогичных случаев и воспользоваться этим решением в качестве позитивного масштаба и проч. и проч. (ср. ниже о разных видах позитивного права).

Сверх позитивационной тенденции потребности унификации норм служат в праве еще разные другие специальные средства и стремления. Так, в случаях конкуренции разных видов позитивного права и возможности сомнений, какое из них в известных случаях, в известном месте, к известным лицам и т. д. должно применяться, проявляется тенденция выработки определенных правил для решения этого рода вопросов и проч.

150

2) Тенденция точной определенности содержания и объема правовых представлений и понятий.

Унификация норм (объединение общих правовых мнений и убеждений) с помощью выработки однообразного шаблона и т. д. весьма важна и необходима для приведения к единству и совпадению выводимых из общих норм конкретных обязанностей и прав (соответствующих мнений сторон), но не достаточна.

Дальнейшим условием достижения согласия является точная определенность содержания и объема подлежащих общих, правил и отдельных представлений и понятий, входящих в их состав: представлений объектов обязанностей и прав, их природы, размера и т. д., представлений обстоятельств, обусловливающих наличие обязанностей и прав (релевантных фактов), и проч. В противном случае, например, в случае неясности, двусмысленности подлежащих выражений и представлений, в случае растяжимости их смысла, объема и проч. – были бы неизбежны конфликты ввиду атрибутивного характера правовой психики. Представим себе, например, что издается такой закон: «служившие долгое время верой и правдой имеют право на получение от тех, которым они служили, единовременного вознаграждения достаточного размера или соответствующей пенсии». Вследствие неопределенности объема и растяжимости представлений «долгое время», «верой и правдой* и т. д. представители атрибутивной стороны склонны были бы толковать и применять к своему положению подлежащее правило в направлении утверждения наличия права (например, и в случаях не особенно долгой или даже весьма кратковременной службы, и в случаях малой доброкачественности службы и т. д.) и в направлении растяжения размера притязаний; а представители императивной стороны проявляли бы противоположные склонности; к это происходило бы и в случаях отсутствия сознательной недобросовестности; результатом такого закона была бы весьма злокачественная социальная язва, отравление отношений между служащими и работодателями разных категорий взаимной враждой, спорами, конфликтами и т. д.

Чем неопределеннее и растяжимее смысл императивно-атрибутивного правила (соответствующих представлений), тем более (ceteris paribus) многочисленные и вредные конфликты оно способно порождать. Эта теорема не относится к нравственности вследствие чисто императивной, беспритязательной и сообразно с этим мирной природы нравственной психики.

Мало того, относительно нравственности можно выставить прямо противоположное положение: нерастяжимость, точная определенность здесь не только не необходима, но была бы прямо вредной; она мешала бы успешному осуществлению общественно-воспитательной функции нравственности. С точки зрения нравственного совершенствования желательно, чтобы нравственные начала допускали сообразно силам данного индивида растяжение, движение

151

все выше и выше в деле их осуществления и поощрение и увлечение других примером, не давая повода ни для самодовольства по поводу точного исполнения требуемого и остановки в совершенствовании, ни для отчаяния и отказа от исполнения вообще в случае слабости этических сил.

Нравственность должна быть для людей общим руководящим идеальным светом, который, с одной стороны, дает возможность соответствующего скромного движения и приближения и для слабых и, с другой стороны, заставляет двигаться все выше и выше и сильных. Вместо точно определенных указаний: в каких случаях обязательно что-либо, чего и сколько требуется, ни больше ни меньше, она должна давать такие директивы, которые бы допускали различнейшие степени осуществления, от скромнейших до высочайших.

Изложенному соответствуют противоположные тенденции развития и характерные свойства содержания права и нравственности: тенденции точной определенности содержания и нерастяжимости объема представлений и понятий в области права, тенденция гибкости и растяжимости соответствующих величин в области нравственности.

Так, для права характерно стремление к точному, в области количеств – к математически точному определению объектов обязанностей–прав.

Между прочим, разные позитивные права, в том числе древнее римское, предусматривают случаи предъявления со стороны упра-вомоченных притязаний, заключающих в себе требование большего, хоть на минимальное количество, хоть на час раньше и т. п., чем им причитается (pluspetitio), и связывают это с серьезными невыгодными последствиями, например, с лишением всего права и т. п. Точно так же запрещается и связывается с невыгодными последствиями, например, с удвоением размера долга, неправильное отрицание права другого или хоть минимальной части его объема со стороны обязанного. Эти явления представляют одновременно и особые средства, действующие в пользу предупреждения разногласий и конфликтов между правовыми сторонами, и наглядные и характерные иллюстрации к нашему тезису об определенности элементов содержания права, в частности, объектных определений. Ибо наказания за требование большего, чем следует, и за отрицание части долга представляют меры, предполагающие возможность точного определения по действующему праву размеров долгов-прав.

Точно так же право проявляет тенденции точно предопределять те обстоятельства, те факты, признаки и т. д., с наличием которых связывается наличие обязанностей–прав (релевантные факты); с этим связан казуистический характер права, предусмат-ривание с его стороны множества всевозможных категорий фактических комбинаций и т. д.

152

Напротив, нравственность ограничивается, главным образом, лишь указанием общих направлений рекомендуемого поведения (будьте кротки, милосердны, помогайте нуждающимся и т. п.), оставляя величайший простор для разнообразия индивидуальных взглядов в конкретных случаях относительно наличия обязанностей и размера их исполнения. Оказывать помощь всем нуждающимся было бы немыслимо и для богатейших, так что соответствующий принцип морали заключает в себе только общую директиву, в пределах которой условия помощи, характер ее, размер и проч. зависят от личных взглядов, остаются совсем неопределенными.

Некоторые нравственные заповеди имеют, впрочем, сходный с юридическими вид в том отношении, что они, по-видимому, точно, даже иногда с математической точностью предопределяют условия наличия обязанности и предмет таковой; таков, например, характер частных евангельских заповедей о непротивлении злому; о подставлении левой щеки в случае удара в правую, об отдаче верхнего платья в случае отнятия рубашки, о том, чтобы идти два поприща, если принуждают идти одно поприще. Но такие изречения имеют не тот смысл, что их так буквально и следует понимать и исполнять (как это было бы уместно в области права), а лишь смысл образных выражений для указания общего направления поведения.

С неопределенностью и растяжимостью содержания нравственности связаны характерные для нравственности понятия добродетелей и совершенства («Итак, будьте совершенны, как совершенен Отец наш небесный»), святости, нравственного идеала характера и поведения и т. п. Добродетель означает более высокую, чем средний уровень, степень исполнения начал нравственности, а совершенство, святость, идеал – высочайшую степень. В области права имеется или исполнение обязанности, или неисполнение, нарушение; простора для множества степеней исполнения, а тем более для расширения и растяжения до бесконечности здесь нет – вследствие определенности условий, предметов обязанностей и т. д.

3. Стремление права к достижению контролируемости и доказуемости релевантных фактов.

Для предупреждения разногласий и конфликтов представителей императивной и атрибутивной стороны в праве весьма важно, далее, избегать связывания обязанностей и прав с такими фактами, признаками и т. д., наличие которых не поддается объективному контролю, проверке и бесспорному для обеих сторон установлению; возведение не поддающихся контролю и доказательству категорий фактов в юридически релевантные было бы обильным источником сомнительности и спорности соответствующих прав и обязанностей.

И вот в сфере права действует тенденция избегания этого, игнорирование фактов этого рода, в виде простого неприятия их

153

во внимание или в виде замены их другими (суррогатами), поддающимися бесспорному установлению; например, не поддающийся контролю, по существу важный во многих областях права – в области наследственных, семейных, сословных и иных прав факт происхождения (зачатия) данного лица от мужа его матери игнорируется правом с заменой его особыми правилами определения брачного происхождения. Родившийся не раньше истечения определенного количества дней со дня заключения брака и не позже истечения определенного количества дней после прекращения брака признается происходящим от мужа своей матери и т. п,

Так как наряду с разными физическими фактами к не поддающимся контролю фактам относятся многие психические, то тенденция контролируемости юридических фактов проявляется в разных областях права в форме отрицательного отношения к возведению в релевантные факты разных психических явлений. Но для правильного понимания существа дела и причинной связи явлений следует иметь в виду, что дело не в различии внутреннего и внешнего мира, а в контролируемости или неконтролируемости подлежащих фактов.

Факт зачатия есть физический (физиологический) факт, но он не поддается контролю, н право не возводит его в релевантный факт, а заменяет суррогатами; факт сильного эмоционального возбуждения, например, яростного гнева вследствие оскорбления, есть психический факт, но он поддается установлению, например, со стороны свидетелей ссоры и убийства «в запальчивости и раздражении», и он возводится уголовным правом в релевантный, уменьшающий наказание факт.

Сверх указанной тенденции в праве действует еще стремление достичь возможно большей объективной достоверности и бесспорности фактов с помощью разных иных средств. Большая роль в праве письменных документов, нотариальных засвидетельствований, свидетельских показаний и проч. и проч. – тоже связана с атрибутивной природой права и ею объясняется.

Нравственности вследствие ее чисто императивной природы указанные тенденции и явления вполне чужды.

Социальная потребность и необходимость такого приспособления содержания права, чтобы имелось точное предопределение условий обязанностей-прав, точное определение их объектов и их размеров, возможность объективного констатирования бытия или небытия фактов, возводимых в релевантные, и т. д. – тем настоятельнее, чем ниже культура данного народа; ибо чем менее культурны люди, тем резче и кровопролитнее соответствующие конфликты, тем больше эгоистической неуступчивости, неправдивости и проч.

Сообразно с этим можно дедуктивно предвидеть в качестве законов исторического развития права, что указанные выше тен-

164

денции права проявляются в форме тем более резкой и абсолютной, тем более игнорирующей и коверкающей существо дела, чем древнее право, т. е, ниже культура.

И действительно, точная и абсолютная определенность содержания а объема, игнорирование фактов, могущих возбуждать споры и т. д. – представляют такие свойства содержания права, которые в особенно поразительной форме свойственны древнему праву1.

4, Унификация конкретных правоотношений. Явление суда и связь его с императивно-атрибутивной природой правовой психики.

Установленные выше законы-тенденции развития и приспособления права ведут к тому, что в громадном большинстве конкретных случаев достигается унификация правовых мнений противостоящих сторон, совпадение приписываемых другой стороне обязанностей или прав с тем, что себе приписывает другая сторона, и обратно. Но абсолютное исключение всяких поводов для правовых диссонансов между сторонами на почве выработки одно-образного шаблона общих правовых начал с содержанием, надлежаще приспособленным к приведению к одному знаменателю правовых мнений сторон, с точным определением условий, объема прав и обязанностей и т. д., является недостижимым.

Как бы превосходно ни было приспособлено право в указанных отношениях к достижению совпадения правовых мнений сторон, все-таки возможны несовпадения вследствие сомнений и разногласий относительно релевантных фактов, относительно подведения их под те или иные общие начала права и т. п.

Наряду с развитием единого позитивного шаблона норм и надлежащим приспособлением их содержания к притязательной и конфликтной природе правовой психики и независимо от этого существует потребность в унификации конкретных прав и обязанностей (соответствующих мнений) как таковых для предупреждения или устранения вредных и опасных конфликтов, связанных с императивно-атрибутивной природой правовой психики.

Средством такой унификации является обращение спорящих к третьему, незаинтересованному лицу с просьбой разобрать и решить их спор, т. е, исследовав обстоятельства дела (релевантные факты), высказать свое мнение относительно того, на что одна из

1 Ср., например, статьи Русской Правды об обидах: «А кто порвет бороду, а выметь знамение (т. е. требуется показание вырванного клока волос), а будут людие (свидетели), то 12 гривен продажи; а иже без людей (и без вещественного доказательства), то в пакле бе нет продажи» (ст. 78 Карп, ел.). *Оже выбьют зуб, а кровь увидят у него в рте, а люди влезут {вылезут – свидетели), то 12 гривен продаже, за зуб взять ему гривна» (от. 79 там же) и т. п.

Установленные здесь точно определенные таксы пеней по поводу точно, казуистически предусмотренных деяний и требование абсолютной доказанности, кроме свидетелей еще и наличия «знамения*, представляют наглядные и поразительные иллюстрации к выведенным в тексте из атрибутивной природы права законам-тенденциям правовой психики.

155

сторон по отношению к другой или обе взаимно могут притязать, к чему они обязаны, с тем, чтобы впредь это мнение для обеих сторон было одинаково обязательно, – вообще замена индивидуально-различных правовых мнений сторон третьим мнением, правовым мнением третьего лица (или совокупности лиц) как единым, для обеих сторон обязательным решением.

Явление выработки такого третьего правового мнения мы назовем судом (или процессом), третье мнение – судебным решением. Это, между прочим, особый случай позитивации права, выработки позитивного права особого вида. Стороны приписывают себе соответствующие обязанности и права со ссылкой на решение судьи или суда как на авторитетно-нормативный факт.

Под установленное понятие суда с точки зрения психологической теории права, следует отметить, подходят не только разбирательство дела и постановление решения со стороны государствен-ных судов, особых официальных учреждений, а и бесчисленные иные психологически однородные и находящиеся в одинаковой причинной связи с императивно-атрибутивной природой права явления; например, разбирательство и решение правовых в нашем смысле споров детей по поводу принадлежности игрушек, дележа конфет, исполнения их детских договоров и т. п. со стороны отца, матери, няни и т. д., товарищеский суд между детьми или взрослыми по поводу обид, присуждающий обидчика к извинению или т. п., разбор и решение споров разбойников о принадлежности добычи или известной части ее со стороны атамана шайки и проч. и проч.

Вообще суд, сознание потребности в нем, обращение к третьим за решением, подчинение этим решениям как позитивно-нормативным фактам и т. д. – весьма распространенное в различнейших областях наличия и действия правовой психики явление, психологически естественный продукт и дополнение императивно-атрибутивной природы этой психики, одна из форм проявления установленной выше общей унификационнои тенденции этой психики.

Что явления права и суда находятся во взаимной связи, это, конечно, не новое для науки права положение. В психике публики и юристов имеется крепкая ассоциация соответствующих представлений, так что слово и представление *суд» вызывает представление «право» и т. д.; но природа причинной связи явления суда со специфической природой права остается невыясненной в современной юриспруденции и не может быть научно выяснена за отсутствием надлежащего понятия права. Вообще научная, адекватная теория суда – явления, свойственного далеко не только той области явлений, которую юристы относят к праву (как и научные теории других указанных выше явлений и тенденций), достижима только на почве понятия и изучения права как императивно-атрибутивных переживаний.

156

§11

ОБЩЕСТВЕННЫЕ ФУНКЦИИ ПРАВА.

РАСПРЕДЕЛИТЕЛЬНАЯ ФУНКЦИЯ ПРАВА,

В ОСОБЕННОСТИ О ПРИРОДЕ СОБСТВЕННОСТИ

/~1 различием специфической природы правовой, атрибутивной и \^/нравственной, чисто императивной психики связано различие функций, исполняемых в социальной жизни той и другой ветвью человеческой этики.

Уже выше было указано, что правовое сознание как таковое имеет иное значение в области мотивации поведения, нежели нравственное сознание. Правовой психике сообразно императивно-атрибутивной природе подлежащих моторных возбуждений свойственно двусторонне мотивационное действие: наряду с пассивной этической мотивацией (сознание долга) имеет место активная (сознание управомоченности), так что получается, соответственно, координированное индивидуальное и массовое поведение. При этом пассивно правовая мотивация вследствие атрибутивной силы подлежащих эмоций, вследствие сознания, что другой стороне причитается то, что является предметом нашего долженствования, оказывает более решительное и неуклонное влияние на поведение, чем чисто императивная мотивация, так что соответствующее поведение представляется не чем-то особенным и заслуживающим похвалы, а само собой разумеющимся; оно становится общим, относительно неуклонно соблюдаемым правилом. Далее, на стороне правового актива имеется не только поощрительно-санкциони» рующая мотивация в пользу осуществления права, но и тенденция добиваться причитающегося, независимо от усмотрения и воли обязанных, требовать, домогаться, заставлять обязанных подчиняться, с помощью разных средств, в том числе насильственных, и, сверх того, тенденция злостных, мстительных и вообще репрессивных реакций по адресу нарушителей. Это оказывает добавочное мотивационное давление на обязанных в пользу неуклонного соблюдения требований права. Вообще указанные две тенденции, влияющие на поведение обеих сторон в пользу неуклонного осуществления требований права, придают упомянутой выше социальной координации поведения особенно крепкий, правильный и прочный характер. Этому содействует еще указанная дальше, связанная с императивно-атрибутивной природой права унификаци-онная тенденция развития и приспособления этой ветви человеческой этики, в частности, широкое развитие имеющего решающее значение в случае сомнений и разногласий однообразного для членов общежития позитивного шаблона норм и точная предопределенность условий обязанностей-прав, точная фиксация содержания и объема (объектов) этих обязанностей и прав и т. д.

В результате действия совокупности указанных законов-тенденций правовой психики и ее развития получается прочная координированная система вызываемого правом социального поведения,

157

•й и точно определенный порядок, с которым отдельным *щдам и массам можно и приходится сообразоваться, на кото-^й можно полагаться и рассчитывать в области хозяйственных и вных планов и предприятий, вообще в области того или иного устройства жизни. Между прочим, в психике публики и юристов имеется прочная ассоциация двух идей: «права» и «порядка», так что, например, вместо слова «право» весьма обычно применение выражения «правопорядок» (Rechtsordming). В предыдущем содержится научно-причинное объяснение этой ассоциации и вообще выяснение особых способностей и функций правовой этики, по сравнению с чисто императивной, в деле устройства и нормирования социальной жизни.

Нравственность не создает координации поведения; ее мотивация есть односторонняя мотивация, притом относительно непрочная и ненадежная, поскольку же она действует, ее характер и содержание таковы, что имеется большое индивидуальное разнообразие мнений, характера, направления и степеней исполнения (отсутствие точно фиксированного шаблона, растяжимость и сжимаемость, смотря по индивидуальным мнениям и склонностям, понимания и осуществления и т. д.)- Определенного «порядка», точно предопределенной и координированной системы социального поведения, прочного базиса для предвидения, сообразования поведения, построения хозяйственных и иных планов и расчетов она не создает и по природе своей неспособна создавать. Она улучшает и смягчает социальное поведение, вызывая у отдельных личностей подчас весьма идеальное и выдающееся поведение и совершенствование характера, воодушевляющее и поощряющее других к подражанию и т. д.; но насущных и общих потребностей социальной жизни в прочном нормировании поведения (в твердой и неуклонной социально-воспитательной дисциплине) она не удовлетворяет и не может удовлетворять вследствие чисто императивной природы своей и других с этим связанных характерных свойств.

В сфере того точного и определенного нормирования и координации социального поведения, которое создается правом, можно, дальше, различать разные специальные направления этого нормирования и координации, разные специальные, свойственные праву, в отличие от нравственности социальные функции.

Для общего ознакомления с характером и социальным значением права важно в особенности иметь в виду два направления этого нормирования, две специальных, весьма существенных для социальной жизни функции права, которые можно назвать: 1) распределительной и 2) организационной функциями права.

Атрибутивной природе правовой психики соответствует функция наделения отдельных индивидов и групп социальными (зависящими от поведения членов общества по отношению друг к другу) благами, в частности, дистрибутивная, распределительная функции в области народного (и международного) хозяйства, функ-

158

ция распределения частей плодородной почвы и других средств и орудий производства и предметов потребления, вообще' хозяйственных благ между индивидами и группами.

Основной тип и главный базис распределения хозяйственных благ и вместе с тем основной базис экономической и социальной жизни вообще представляет явление собственности (индивидуальной – основной базис так называемого частно-хозяйственного или ♦ капиталистического» социального строя, или коллективной – основа первобытного или иного коллективистского социального строя)1.

Что такое собственность и как объяснить себе соответствующее социальное распределение, какими силами орудия производства и иные хозяйственные блага распределены и закреплены за разными лицами (или их группами) и в чем состоит это закрепление?

Люди так привыкли к явлению собственности, что для них обыкновенно здесь не возникает никаких проблем; то явление, что имения и разные другие предметы словно какими-то невидимыми связями закреплены за определенными лицами, наивному мышлению вовсе не представляется загадкой и не возбуждает любознательности и потребности причинного объяснения.

Это относится и к современной юриспруденции, хотя ей приходится специально иметь дело с правом собственности, с определением его и т. д. Научного реально-психологического изучения и причинного объяснения подлежащих явлений здесь не имеется и соответствующих вопросов не возникает. Как и в других областях правоведения, решающее и исключительное значение имеет наивно-проекционная точка зрения, вообще не знающая и не касающаяся подлежащих реальных феноменов и их причинного действия. С этой проекционной точки зрения делаются попытки определить природу собственности. Эти попытки до сих пор не увенчались успехом, и вопрос о природе собственности, так же как и другие важнейшие и основные проблемы правоведения, представляют спорный вопрос.

Многие юристы, в особенности те, которые ограничиваются специальным изучением гражданского права, не вникая в более общие проблемы науки о праве, считают собственность (как и Другие более специальные, так называемые * вещные» права, права на вещи) непосредственной («невидимой») связью лица с вещью и усматривают существо этой связи во власти лица над вещью, в (полном и исключительном) господстве над нею2.

1 Ср.: Petrazicki, Lehre v. Einkommen, 2 том, приложение.

s Ср.: Шершеневич. Учебник русского гражданского права, § 18: «определение права собственности представляет значительные затруднения, несмотря на видимую его простоту и ясность. До сих пор в науке не установлено точное понятие о нем. По наиболее распространенному определению, совпадающему с житейским представлением о праве собственности, последнее составляет неограниченное и исключительное господство лица над вещью».,.

159

Каким образом право может создавать «непосредственные связи» между людьми и вещами и какова природа этих «мнимых» ♦ связей», это остается невыясненным. Что же касается господства лица над вещью, в наличии которого обыкновенно усматривают существо права собственности, то следует заметить, что и в том случае, если не «вещь» находится во власти собственника, а собственник во власти «вещи», например, собственник зверинца в лапах своего же медведя или тигра, – право собственности этим нисколько не затрагивается, не нарушается и т. д.

Между прочим, Кант считает собственность метафизической связью, умопостигаемым, сверхчувственным владением.

Сознание неудовлетворительности господствующей теории вызвало в новое время попытки иначе определить существо собственности. Некоторые юристы полагают, что собственность состоит в запретах «правопорядка» или государства и т. п., а именно в запрещениях посягать на данную вещь, обращенных ко всем людям, кроме одного (собственника). По этому учению, в отличие от прежнего, собственность представляет отношение не к вещи, а к другим людям, и притом отношение, существующее между собственником и всеми другими; здесь уже получается власть не над вещью, а над всеми другими людьми.

Но и эта теория не может быть признана удовлетворительной.

Странным в ней представляется, между прочим, то ее логическое следствие, что если, например, кто-либо сделает или купит в лавке булавку или иной предмет, то все готтентоты и прочие люди, которые живут на земле, попадают в особое положение и отношение к покупщику, по их адресу возникают запреты и т. п.; некоторые предлагают считать так, что запреты возникают не по адресу всех, а только по адресу возымевших намерение посягнуть на чужую вещь. Но как быть, если нет никого, желающего производить посягательства? Тогда за отсутствием запретов окажется, что нет и собственности.

Но если и оставить эти затруднения в стороне и поверить в возникновение запретов по адресу всех людей или некоторых, то все-таки теория не достигает цели, ибо совершенно непонятно, как из запретов посягать на вещь по адресу всех, кроме одного лица, может возникнуть принадлежность права распоряжения, пользования и т. д. для этого одного. Если запретить всем вход в ограду или часть леса, где находятся олень или зубры, то эти животные не сделаются от этого собственниками подлежащего лесного участка. То же, еще в большей степени, относится к попытке конструировать собственность как запреты по адресу некоторых.

Для создания научной теории собственности нужно прежде всего исходить из того, что собственность не есть явление внешнего и объективного (хотя бы метафизического) мира; она состоит отнюдь не в какой-то умопостигаемой или иной связи человека с вещью и не в совокупности запрещений кем бы то ни было по чьему бы то ни

160

было адресу изданных (наивно-конструктивные теории, ср.: Введение, § 2). Она есть психическое – эмоционально-интеллектуальное – явление и существует единственно в психике того, кто приписывает себе или другому право собственности. Кто приписывает другому право собственности, тот считает себя (и других) обязанными терпеть любое отношение к вещи (всякое воздействие на нее, употребление и злоупотребление, uti et abuti) со стороны этого другого и со своей стороны воздерживаться от всякого воздействия на вещь (без дозволения другого, собственника), и притом сознание этих обязанностей переживается императивно-атрибутивно, т. е. представляемое пользование и свобода от вмешательства со стороны других переживаются как нечто причитающееся собственнику.

Кто приписывает себе право собственности на данное имение или иной предмет, тот считает других обязанными терпеть любое (какое ему заблагорассудится) хозяйничанье, обращение с вещью, и воздерживаться от вмешательства («не вступаться») и притом переживает эти психические акты с атрибутивной силой: любое и исключительное (свободное от вмешательства других) хозяйничанье ему причитается, и этому должны другие подчиняться.

Импульсивная сила соответствующих императивно-атрибутивных эмоций создает такое давление на поведение приписывающих себе и другим права собственности и дает в результате такое индивидуальное и массовое поведение людей, какого бы не было и не могло быть в социальной жизни без указанных эмоционально-интеллектуальных факторов. А именно, что касается хозяев, то сознание своего права на исключительное хозяйничанье является авторитетной санкцией соответствующего отношения к вещи и к ближним, создает такую мотивацию и такое поведение, какое мы именно наблюдаем в действительной социальной жизни как типическое поведение собственников.

Что касается приписывающих другим право собственности, то императивно-атрибутивное сознание своего долга воздерживаться от посягательств на чужие вещи и терпеть любое хозяйничанье других, сознание того, что иное отношение было бы посягательством на чужое право, лишением другого того, что ему авторитетно предоставлено, причитается, создает такую мотивацию и вызывает такое поведение, какое мы именно наблюдаем в общественной жизни как «само собой разумеющееся» и эпидемическое, общесо-циальное отношение к чужим вещам и их хозяевам (не соблюдаемое лишь спорадически и довольно редко некоторыми субъектами исключительного свойства, этически недоразвитыми или дегенеративными, ворами, грабителями и т. п.).

В результате этой двусторонней координированной мотивации и соответствующего поведения получается такой социальный процесс, что имения, орудия производства и т. д. представляются как бы закрепленными за разными лицами какими-то «невидимыми связями».

161

Впрочем, в пользу представления наличия особой связи между лицом и вещью и соответствующих наивно-конструктивных теорий действуют, кроме ассоциации идей, создающихся на почве указанных только что явлений, еще другие психические процессы, вызываемые непосредственно атрибутивными эмоциями.

Атрибутивная природа правовых моторных возбуждений ведет к проекции причитаемости, предоставленности, принадлежности различных представляемых объектов представляемым субъектам; на почве этих эмоций получается проекция лежащих на одних, принадлежащих другим долгов, принадлежащих им прав, проекция принадлежности долгов, принадлежности прав; авторитетно предоставленным, принадлежащим другому представляется, далее, то, что требуется от обязанного; если дело идет о платеже известной суммы денег или доставления иных предметов, то проекция принадлежности на почве атрибутивных моторных возбуждений простирается и на эти предметы: управомоченные получают «свое», при расплате по взаимным долгам удерживают «свое» (т. е. то, что им причитается от другой стороны); тенденция проекции принадлежности разных объектов действует, естественно, с особой силой и особым постоянством и упорством в тех областях, где дело идет о правовой предоставленности не по отношению к определенному только другому лицу (относительной предоставленности), а по отношению ко всем другим, к каждому, кто бы он ни был (абсолютной предоетавленности, ср. ниже). Этим объясняется особенно упорное и постоянное приписывание принадлежности вещи субъекту атрибутива в области интересующих нас правовых переживаний и само название «собственность» (и соответствующие имена других языков: proprietaa, ELgentum и т. д.). «Принадлежность» вещи «собственнику» есть эмоциональная проекция, эмоциональная фантазма, так же как, например, «аппетитность», «привлекательность», «отвратительность», «красота», «безобразие» и т. п. свойства, приписываемые под влиянием разным моторных раздражений предметам и явлениям внешнего мира. На почве незнания природы соответствующих явлений и следования наивно-проекционной точке зрения получается уверенность в существовании какой-то связи между лицом и вещью, хотя она и «невидима».

Как видно из предыдущего изложения, явление собственности как реального феномена имеется не где-то в пространстве в виде связей между людьми и вещами или между людьми, а в психике собственников и других, приписывающих кому-либо права собственности. Для замены наивно-фантастических конструкций подлинным научным изучением и познанием (путем наблюдения) подлежащих реальных явлений и следует обратиться к психологическому изучению этих явлений с помощью соответствующих методов: самонаблюдения и соединенного метода внутреннего и внешнего наблюдения, в виде простого наблюдения или экспери»1

162

ментального (Введение, § 3), например, опытов с детьми для изучения их психики права собственности, времени и степени развития, интенсивности, подлежащих правовых эмоций и т. д. И это – одна из важных и интересных задач будущей психологической науки о праве (далеко не исчерпанная предыдущими общими и краткими замечаниями).

Такое изучение не исключает возможности (и полезности для технических целей практической юриспруденции) определения собственности с проекционной точки зрения, лишь бы эта точка зрения была сознательной, критической, а не наивно-проекционной (ср. выше, с. 52). С этой точки зрения собственность представляет правовой долг, обязанности одних, закрепленные за другими. Субъектом обязанности является «каждый», кто бы он ни был, «все и каждый», т. е. то, что означают соответствующие местоимения, то, что представляют себе применяющие соответствующие выражения; а отнюдь не миллиарды людей на земном шаре или т. п., как выходит по учениям современной юриспруденции, располагающей разные элементы права, духовного явления, по разным местам внешнего мира. Как было бы наивно в области грамматического анализа предложения: «всякий человек сам лучше знает, что ему приятно», или логического анализа соответствующего суждения думать, что подлежащее в этом случае состоит в громадной массе людей, рассеяно по всему земному шару или т. п., точно так же продукт принципиального недоразумения – представления юристов о несметных количествах субъектов обязанностей, адресатов запретов и т. п. в области права собственности и других прав, в которых субъектом обязанности является каждый, кто бы он ни был – так называемых абсолютных прав (ср.: Введение, § 2, о наивно-реалистических теориях). Что касается самой обязанности – самого права собственности, то здесь дело идет о сложной обязанности – сложном, из двух элементов состоящем праве. А именно, право собственности есть сочетание: а) юридической обязанности («всех и каждого») терпеть всякие воздействия на вещь со стороны собственника, т. е. правомочия собственника на всякие, какие ему заблагорассудятся, воздействия на вещь. Объектом обязанности является терпение любого воздействия на вещь со стороны собственника, объектом права собственника является любое воздействие на вещь (любое хозяйничанье с его стороны и т. д.). Впрочем, в выражении «любое воздействие на вещь» (объект права), «терпение любого воздействия на вещь» (объект обязанности) следует внести оговорку: кроме разве особенно изъятых (правом данного времени, данного места) действий. Для выражения того, что собственник имеет право не на специально определенные и перечисленные действия, а на всяческие (и не поддающиеся по своему многообразию перечислению) действия, кроме особо изъятых, мы назовем интересующее нас право собственника «общим» правом воздействия на вещь, обязанность

163

противоположной стороны – «общей» обязанностью терпеть воздействия собственника на вещь (причем условный термин «общий» не означает абсолютно общий, не исключает возможности особых изъятий), б) Вторым составным элементом собственности является лежащая на каждом, закрепленная активно за собственником «общая обязанность воздержания от посягательства на чужую вещь – «общее* право собственника на свободу от посягательств. Объектом обязанности является здесь воздержание от каких бы то ни было воздействий на чужую вещь (кроме разве особо изъятых, что и обозначено нами выражением: «общая»-обязанность воздержания от воздействий), объектом права является свобода от всяких (кроме особо изъятых) посторонних воздействий.

Изложенное о собственности применимо mutatis mutandis к другим правовым явлениям, создающим социальную принадлежность (принадлежность во мнении общества) разных хозяйственных благ отдельным индивидам и коллективным группам и определяющим социальное распределение благ.

Сюда относятся прочие так называемые «вещные» права или права на чужие вещи, например, сервитут водопоя или пастьбы скота на земле соседа и др.; они представляют закрепленные за управомоченным долги всех и каждого, в том числе собственника вещи, терпеть соответствующие действия со стороны управомочен-ного, например, пастьбу его скота, и воздерживаться со своей стороны от такого пользования или иных действий, которые бы умаляли предоставленное управомоченному пользование. В отличие от общего в указанном выше смысле долга терпения и воздержания права собственности здесь дело идет о специальных обязанностях терпения и воздержания, о терпении известного специально определенного поведения со стороны управомоченного и т. д.

Сюда относятся, далее, например, разные монопольные права, которые состоят в закрепленных за субъектами правового актива долгах других воздерживаться от конкуренции с управомоченным в области совершения известных действий (от совершения таких же действий), например, производства или продажи известных продуктов и проч.

Реальные явления, соответствующие этим обязанностям-правам, состоят в соответствующих эмоционально-интеллектуальных процессах атрибутивного характера в психике приписывающих себе или другим такие обязанности и права, что ведет к соответствующему координированному поведению и т. д. Сами же монополии, сервитуты и проч. и их принадлежность определенным лицам суть эмоциональные фантазмы, проекции, а не какие-то реальные связи между лицами или лицами и вещами.

Наряду с распределением хозяйственных благ императивно-атрибутивная психика производит наделение граждан разными идеальными благами: неприкосновенностью личности, чести, раз-

164

ными гражданскими свободами: слова, печати, совести, собраний, союзов и проч.1

Нравственность, чисто императивная этика, по природе своей никого ничем не наделяет, никаких благ ни за кем не закрепляет, никакой принадлежности не создает; она только налагает обязанности, с признанием зависимости исполнения от доброй воли и усмотрения обязанного. Она – ценный элемент человеческой психики, но поскольку для социальной жизни необходимо и в жизни индивида ценно быть социально наделенным разными благами общежития, материальными благами, разными неприкосновенно-стями, свободами и проч., то это – функция права, атрибутивной психики, и только права.

§ 12

ОРГАНИЗАЦИОННАЯ ФУНКЦИЯ ПРАВА.

В ОСОБЕННОСТИ О ПРИРОДЕ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ И ГОСУДАРСТВА

Среди разных представляемых объектов, которыми императивно-атрибутивная психика наделяет разных субъектов, имеется объект, называемый «властью». Наделение известных лиц властью лежит в основе всякой социальной организации, в том числе государственной.

Многие социологи, Спенсер и др., считают человеческие общества особыми организмами с единым управляющим нервным центром, с системой подчиненных органов, приводимых в координированное

1 Между прочим, права гражданских свобод, состоящие в правовом долге всех и каждого, не исключая органов государственной власти, терпеть соответствующие действия граждан и многие другие права государственной жизни, например, избирательные права (права на терпение со стороны других участия в выборах и на принятие в счет поданного голоса) подвергаются сомнению в среде современных государствоведов; последние склонны отрицать такие права и находить в соответствующих областях только существование «объективных норм права», не наделяющих никого правами. С нашей точки зрения таких норм права, которые не наделяли бы правами, конечно, нет и быть не может. Подобные и бесчисленные другие недоразумения в области учений современной юриспруденции о правах происходят вследствие отсутствия надлежащей теории прав и права вообще (ср. ниже) и применения вместо научного психологического изучения и объяснения подлинных, реальных явлении произвольного конструирования с помощью разных, более или менее глубокомысленных, не соответствующих фактам реальной правовой жизни соображений. Если бы государствоведы, оставив этого рода построения, обратились к изучению реальной правовой психики государственной жизни, об отрицании упомянутых и многих других, не вмещающихся в рамки их конструкций прав не могло бы быть речи. Подлежащие Императивно-атрибутивные переживания и приписывание соответствующих обязанностей и прав, правовое негодование по поводу их нарушения и проч. – несомненные реальные факты соответствующих областей правовой психики.

Для удачного познания и анализа множества правовых явлений важно также установление отсутствующего теперь (ср. ниже учение об объектах прав) надлежащего учения об объектах обязанностей и прав, в частности, различения как особой категории объектов: терпений обязанных – соответствующих действий Управомоченных (pati – facere), ср. выше, с. 75.

165

и соответствующее потребностям и благу целого движение указаниями этого нервного центра и проч.; и с этой «биологической» точки зрения, т. е. путем переноса разных положений из области анатомии и физиологии организмов в область социологии они пытаются объяснять явления человеческой общественной жизни.

Подобные же представления существуют в разных других сферах науки, в том числе в правоведении и специально в науке о государстве.

Многие государствоведы отождествляют государство, так же как социологи биологической школы– с организмом, или во всяком случае (и в случае оговорок против такого отождествления) приписывают государству разные такие свойства, которые заимствованы из области представлений органической жизни; определяют государство как единую личность, приписывают ей особую «единую* волю и силу, говорят об «органах» этой воли и проч.

Эти и т. п. учения представляют с психологической точки зрения не что иное, как ассоциации идей по сходству или особые проявления и продукты действия соответствующего закона ассоциации представлений (ср.: Введение, § 8), и объясняются тем, что между явлениями государственной и вообще общественной жизни, с одной стороны, и явлениями, свойственными животным организмам, с другой стороны, действительно существуют некоторые аналогии. Главная и основная аналогия состоит в том, что в человеческих обществах имеется такое координированное и сообразованное с потребностями и благом всего общественного союза поведение разных его членов, которое состоит в руководстве и указаниях со стороны одних и подчинения этим указаниям со стороны других, подобно тому, как в животных организмах замечается координированное и приноровленное к потребностям целого функционирование отдельных органов, причем одни органы, центральные органы нервной системы, управляют движениями других органов.

Но эта аналогия и ее констатирование не есть научное объяснение государственных явлений общественной жизни, которые имеют свои причины и требуют соответствующего объяснения независимо от их сходства с другими явлениями1.

1 Между прочим, природа процессов управления движениями разных органов животного организма со стороны нервных центров в организме представляет невыясненную проблему и, может быть, вообще недоступную для науки тайну. Тем более наивно усматривать объяснение соответствующих явлений общественной жизни в указании на сходство с этими, в свою очередь, невыясненными явлениями органической жизни. Об образовании общей адекватной теории явлений того и другого порядка с соответствующим объединением их в один класс, с соответствующим преобразованием современной биологии, анатомии, физиологии и т. д, (так, чтобы подлежащие положения обнимали собой и общественные «организмы»), подавно не может быть речи, и такого рода идеи у представителей социологии, государствоведения и т. д. и не возникают. Между тем, по началам методологии теоретических наук (Введение, §§ 5, в) только в случае возможности и научной оправданности такого преобразования системы биологических наук могла бы быть речь о научности биологической социологии и вообще органического направления в общественных науках.

166

Для научного объяснения общественных явлений, порождающих указанные ассоциации идей и учения, необходимо выяснить психологическую природу явлений общественного властвования и подчинения.

Вопрос о природе общественной, главным образом государственной власти обсуждается в современной науке о государстве.

Господствующее мнение конструирует государственную власть как единую, обладающую принудительной, непреодолимой силой волю государства как особой личности. Некоторые, впрочем, отождествляют государственную власть с волей отдельных правителей, снабженной принудительной силой, другие – просто с силой.

Все эти учения имеют наивно-проекционный характер (отчасти наивно-конструктивный, фантастический1), поскольку дело идет о придумывании единой воли и т. д., отчасти наивно-реалистический, поскольку дело идет о силе и принуждении; и тех реальных явлений, познание которых требуется, они не выясняют и не касаются.

Государственная и вообще общественная власть есть не воля и не сила, вообще не нечто реальное, а эмоциональная проекция, эмоциональная фантазма; а именно, она означает особый вид приписываемых известным лицам прав.

Исходя для удобства изложения сначала из (сознательно) проекционной точки зрения, мы можем определить подлежащие права как правоотношения, состоящие в обязанностях одних (подвластных) исполнять известные или вообще всякие приказания других (наделенных властью) и терпеть известные или вообще всякие воздействия со стороны этих других; обязанности этого содержания закреплены за другими как их права (притязания на послушание и правомочия на соответствующие действия, например, телесные наказания, выговоры и т. п. по отношению к подвластным).

Для определения природы государственной власти следует различать разные виды и разновидности этих правоотношений.

Прежде всего следует различать: 1) общие власти и 2) специальные.

1) Под общими властями или правами власти следует разуметь правоотношения, состоящие из: а) общих правовых обязанностей послушания, т. е. обязанностей повиноваться всяким велениям другой стороны, каково бы ни было их содержание, или всяким велениям за исключением некоторых, особо изъятых и б) общих обязанностей терпения воздействий, т. е. терпения всяких воздействий, в том числе, например, телесных, членовредительных наказаний, смертной казни, со стороны властителя, или всяких за исключением некоторых особо изъятых, например, смертной казни (неограниченные и ограниченные особыми изъятиями общие власти).

1 Ср.: Введение, § 2.

167

2) Под специальными властями следует разуметь соответствующие специальные, т. е. ограниченные определенной областью поведения, обязанности одних – права других. Например, власть председателя собрания ученого общества, законодательного собрания, митинга и т. п. есть специальная власть, право на терпение известных только действий и подчинение только известным распоряжениям со стороны прочих членов собрания, а именно только таких действий и распоряжений, которые относятся к соблюдению надлежащего порядка обсуждения подлежащих вопросов (а не, например, к частной, домашней жизни членов собрания).

Власти университетского, гимназического, церковного, военного начальства по отношению к подчиненным и т. п. – тоже специальные власти.

Далее, власти следует делить на две категории, которые можно назвать: 1) служебными или социальными и 2) господскими властями.

1. Под служебными или социальными властями мы разумеем такие власти, с которыми сочетаются (правовые) обязанности заботиться о благе подвластных или об общем благе известного общественного союза (семьи, рода, племени и т. д.) и которые подлежат осуществлению в пределах этой обязанности и как средство ее исполнения.

2. Под господскими властями мы разумеем власти, подлежащие свободному пользованию со стороны господина для своих личных имущественных или иных целей и интересов. С этими властями соединяются обыкновенно обязанности подвластных служить, оказывать всяческие услуги (общая обязанность служения) или услуги определенного рода (специальная обязанность служения) господину.

В области властей первого рода субъект власти исполняет служебную роль по отношению к подвластным или к общественной группе, в которой он наделен властью для заботы об общем деле; в области властей второго рода имеется противоположное положение; субъект власти является целью, а подвластные являются средством, играют служебную роль.

Разновидностями властей последнего класса являются власть господина по отношению к рабу, помещика по отношению к крепостным, барина по отношению к лакею и иной домашней прислуге, хозяина по отношению к батракам, приказчикам и иным служащим в частном предприятии.

Современная юриспруденция усматривает, между прочим, существо рабства в том, что рабы являются не субъектами правоотношений, а «вещами», подобно животным и т. п., и что господину принадлежит на них право собственности.

Это мнение ошибочно. Рабы являются субъектами правоотношения, а именно субъектами общего долга терпения и послушания (и некоторых еще обязанностей: служить, быть верным, не изме-

168

нять) по отношению к господину – субъекту господской власти, причем господин может пользоваться соответствующим правом для любых личных целей, для своих хозяйственных интересов, для забавы, собственной или гостей и т. п. Подлежащее право власти бывает на низших ступенях культуры неограниченным, включая в себя и право жизни и смерти, право смертной казни; впоследствии появляются ограничения, в частности, исключается право смертной казни.

Господская власть барина по отношению к лакею, кучеру, власть хозяина по отношению к приказчику и т. д. представляют не общие, а специальные власти.

К служебным властям относится, например, власть опекуна над подопечным, власть няньки, бонны, гувернантки, директора учебного заведения, воспитательного дома и т. п. по отношению к вверенным их попечению. Право опекунской или воспитательной власти существует для заботы о подопечных или питомцах и имеет соответствующее содержание, так что пользование правом повеления, распоряжения личностью и имуществом подопечного для собственной, опекуна или воспитателя наживы или т. л. юридически исключается.

Служебный по отношению к социальной группе, к общему благу ее (социальный в узком смысле) характер имеют семейные власти: отеческая, материнская, мужняя.

И природа этих властей не известна современной юриспруденции.

Ходячее определение отеческой власти (patria potestas) гласит, что она есть власть (господство, «Gewalt, Herrschaft»), принадлежащая лицу над рожденными в браке детьми и лицами, поставленными наравне с таковыми (усыновленными и т. д.). Соответствующим образом определяется мужняя власть.

Но это и т. п. определения в существе дела ничего не выясняют и не определяют. Если бы юриспруденция имела в распоряжении точно определенное общее понятие власти как особого разряда прав, то подобные определения указывали бы, по крайней мере, ближайший род (genus proximum), к которому относится требующее выяснения и определения понятие, и страдали бы лишь тем (впрочем, весьма существенным с точки зрения логики) недостатком, что они не указывали бы видового отличия (differentia specifica). Но такого понятия в современной юриспруденции не имеется, и слова «власть» и «господство» в теперешней юридической литературе имеют характер не научно фиксированных с точки зрения объема и содержания терминов, а скорее слов для всевозможного употребления в различнейших областях права без ясно определенного смысла; так что приведенное и т. п. определения не указывают не только видовых признаков определенного понятия, но даже оставляют в неизвестности и тот ближайший род, к которому относится данный вид.

169

Так как, между прочим, и право собственности у современных юристов является «властью» или «господством» (как и разные другие имущественные права), то приведенное и т. п. определения отеческой власти не содержат в себе указания даже таких признаков отеческой (и мужней) власти, которые бы позволяли отличить ее от права собственности.

Характерно, что это и не нужно и даже не желательно с точки зрения теперешней теории семейного права.

Дело в том, что к этой теории относится следующее дальнейшее положение:

В древности отеческая и мужняя власть были ничем иным как правом собственности отца и мужа на детей и жену. В частности, римский домовладыка в древнеримском праве имел на жену, детей, рабов и «прочие вещи* одинаково неограниченное и качественно тождественное право – право собственности. Эту теорию принципиально тождественного и безграничного права римского «отца семейства» на вещи и на всех домочадцев в новое время более всего выдвинул и развил в особенно абсолютной и резкой форме Иеринг в своем знаменитом труде «Дух римского права». За Иерингом и другими специалистами в области римского гражданского права учение о древней отеческой власти (patria potestas) и мужней власти (manus mariti), как прав собственности, повторяют и историки. Например, Моммзен ставит в начале своих очерков римского государственного права следующее сообщение: «Женщины (в древнем Риме)... являются предметом права собственности. Это понятие применяется к ним в столь ясной и резкой форме, что еще по законам XII таблиц жена приобретается мужем как всякие движимые вещи, путем давностного владения в течение годичного срока1, Эта подвластность женщины по древнейшему праву никогда не прекращается: из предмета права собственности отца женщина делается предметом собственности мужа, а если нет ни отца, ни мужа, то она поступает в собственность ближайшего агната... Не иной характер имеет власть восходящих родственников над нисходящими (детьми, внуками...)»2.

Пределы господства теории древних семейных властей как прав собственности на подвластных не ограничились наукой истории римского быта и права. Она перешла в историю права других народов, в этнологию, социологию и т. д. Везде повторяется как несомненная истина, что древнейшая отеческая и мужняя власть представляют не что иное, как право собственности, точно так же как право на рабов, животных и прочие предметы собственности. Некоторые ученые юристы, впрочем, как бы стесняясь вполне отождествлять отеческую и мужнюю власть с пра-

1 Для приобретения права собственности на недвижимые вещи, участки земли полагался вдвое больший срок.

2 Th. Mommsen. Abrlss des romischen Staatsrecht. 1893, S. 4,

170

вом собственности, не спорят против теории собственности, но тем не менее называют древнейшую patria potestas и mantis mariti не собственностью просто, а «как бы собственностью» (Quasieigentum), – правом, вполне похожим на право собственности, и т. п.1

Поскольку семейные власти древнего типа отождествляются с правом собственности, мы имеем дело во всяком случае с определенным тезисом, с определенной .теорией. Но, далее, историки и догматики римского и иных прав признают, что с течением времени отеческая и мужняя власть перестают быть собственностью или похожими на собственность, и возникает вопрос, в чем это изменение состоит, как оно происходит и чем или на что похожей становится отеческая и мужняя власть впоследствии; на эти вопросы сколько-нибудь ясного и определенного ответа не имеется.

Некоторые довольствуются такими, например, указаниями, что первоначально совершенно безграничные семейные власти с течением времени подверглись значительному смягчению. Но тогда приходится заключить, что семейные власти более новой формации представляют более ограниченную, более «смягченную» собственность (чего авторы замечаний об ограничении и смягчении не желают сказать).

По мнению Дернбурга (и некоторых других), исторический прогресс состоит в том, что «прежняя самодержавная господская власть домовладыки (autokratische Herrengewalt) сменилась обоюдной личной зависимостью (gegenseitige personliche Abhangigkeit-sverhaltnisse), причем отец сохранял только руководящую роль в семье» (Pandekten. Ill, § 1).

Под появлением «взаимной личной зависимости» следует разуметь развитие прав детей и жены по отношению к отцу семейства (например, прав на алименты, пропитание), каковые права прежде отсутствовали; но указание на появление таких прав отнюдь не выясняет, в чем же состояло изменение оставшегося все-таки права отеческой власти и т. д. Недостаточность указания на появление «взаимной личной зависимости» сознает, по-видимому, и сам автор, который в другом месте, говоря специально об отеческой власти, становится на точку зрения первоначальной «безграничности> и последующего «смягчения» patria potestas (там же, § 28), а по поводу юридической конструкции семейных прав вообще (там же, § 1) отсылает читателя к сочинению Бекке-ра, Pandekten (I, s. 77).

Обращаясь к Беккеру, мы здесь находим по интересующему нас вопросу следующее ясное сообщение:

1 Ср., например, Dernburg. Pandekten. III. § 1: «Домовладыка имел над своей Женой ш manu и детьми in potestate господскую власть, которая чреавыйно похожа на право собственности».

171

«Исходной точкой развития семейных властей (насколько оно нам известно) является твердо установленное вещное право на личности подвластных, которые таким образом находятся в положении как бы вещей; точно так же несомненно последующее возрастающее удаление от этой исходной точка. Труднее определить направление этого удаления: отеческая власть несомненно уже не представляет более quasi-собственности или иного вещного права на сына, но все-таки она не приблизилась к долговому праву и не приобрела особой самостоятельной, твердой и поддающейся научному определению юридической формы».

Другими словами, по вопросу о юридической природе семейных властей результат научной работы с помощью понятий и приемов исследования современной науки о праве сводится к тому, что эти власти были первоначально правом собственности или похожими на это право, а затем стали неизвестно чем и на что похожими.

Семейные власти ничего не имеют и не имели в древности общего с правом собственности и принципиально отличны и от господской власти по отношению к рабам (которую, как указано выше, тоже не следует смешивать с правом собственности). Они состояли и состоят в общем праве повеления и воздействия на подвластных сообразно общему благу семьи (к которой относится и сам субъект власти), соединенном с обязанностью заботиться об общем благе и соответственно применять свое право власти. На низших ступенях развития это общее право социальной власти было неограниченным, в частности, заключало в себе безграничные права суда и наказания до смертной казни включительно; на высших ступенях культуры появляются и умножаются ограничения.

Смешение прав господской, отеческой и других властей с правом собственности со стороны современной юриспруденции объясняется тем, что субъектам этих относительных прав, а именно прав, состоящих в закрепленных за ними обязанностях подвластных к терпению и послушанию, обыкновенно в то же время принадлежат абсолютные, направленные против всех и каждого из посторонних права на то, чтобы эти посторонние лица не вмешивались, воздерживались от посягательства на подвластных и терпели их воздействия на подчиненных их власти. Это право, аналогичное с правом собственности (ср. выше, с. 161), впрочем, свойственно отнюдь не древней только правовой психике, а и современной.

Однородны с семейными и родовые власти, власти в родовых, состоящих из родственных семей группах, власть патриарха, родоначальника, старшего в роде над сородичами и т. д. Такова же природа власти князей, королей, вообще высшей (ср. ниже) государственной власти. Это не «сила» и не «воля», а приписываемое данному лицу им самим и другими общее, социально-служебное

172

право поведения и иного воздействия на подданных (в том числе распоряжения общими делами) во исполнение обязанности служения общему благу1.

Реальные явления, лежащие в основании эмоциональных проекций – властей, принадлежащих разным лицам, т. е. приписываемых им правовой психикой, состоят в соответствующих эмоционально-интеллектуальных переживаниях правового типа: во-первых, в императивно-атрибутивном сознании одних, что им причитается от других – рабов, слуг, детей, младших в роде, подданных и т. д. – послушание, терпение обращений в повелительном тоне и иных воздействий, выговоров и иных наказаний и т. д.; и, во-вторых, в императивно-атрибутивном сознании других, что они должны повиноваться своим господам, родителям, начальству, терпеть, безропотно переносить повелительные обращения и иные воздействия с их стороны как действия с высшей санкцией, как нечто, предоставленное господам, родителям и т. д. с высшим авторитетом.

Подлежащие моторные возбуждения вызывают соответствующее координированное, индивидуальное и массовое поведение, состоящее в том, что одни повелевают, распоряжаются общими делами, наказывают провинившихся и проч., а другие безропотно это переносят, беспрекословно исполняют распоряжения первых и проч. В случае нежелания подчиняться со стороны подвластных в психике тех, которые приписывают себе власть, т. е. право на послушание и т. д., и других, психически с ними солидарных, действует свойственная правовой психике, как было выяснено выше, тенденция заставить строптивых подчиниться, наказать за непокорность и т. д. Поскольку имеются другие подвластные, например, другие домочадцы, рабы, слуги и т. д., то кроме собственной физической силы или вместо нее у властителя, патриархального домовладыки, князя и т. п. имеются в распоряжении силы этих других подвластных, чтобы одолеть сопротивление строптивого и непокорного подвластного; он может достичь этого путем соответствующего распоряжения по адресу других подвластных. Чем больше имеется таких, которые приписывают данному лицу, хотя бы дряхлому и бессильному старцу, право на послушание с их стороны и сообразно с этим исполняют его распоряжения, тем большей коллективной силой распоряжается властитель, тем более могущественным повелителем он является. Отсюда смешивающие совершенно разнородные вещи представления государствоведов о государственной власти как «непреодолимой силе» или единой воле государства, снабженной

1 Между прочий, представления государствоведов о государственной власти не соответствуют действительной природе ни социально-служебных, ни господских властей; но характер подлежащих воззрений таков, что они, во всяком случае, более соответствуют природе господской власти, чем социально-служебной.

173

непреодолимой силой и т. п. наивно-реалистические или фантастические представления.

Для уяснения природы социальных организаций и соответствующего индивидуального и массового поведения, в частности и в особенности для уяснения природы государства и соответствующего поведения властвующих и подвластных, напоминающего движение сложного механизма или организма, необходимо еще иметь в виду следующее.

Уже в более или менее многочисленных семьях, а тем более в родовых группах, заключающих в себе несколько семей под властью родоначальника, и тем более в государственных организациях – имеется обыкновенно не одна власть, а несколько или весьма много властей и субъектов, ими наделенных; т. е. права повеления и т. д. по отношению к подвластным приписываются двум, трем и более лицам.

Например, обязанность послушания в семье приписывается детям по отношению: 1) к няньке или гувернантке и т. п.; 2) к матери, 3) к отцу или еще другим лицам, например, старшему брату, тетке, бабке, живущей в семье, и г. д. В родовых группах кроме таких домашних, семейных властей имеются еще родовые власти, власть родоначальника и т. д. В военной области права власти по отношению к солдатам принадлежат целому, подчас весьма длинному ряду лиц, разным офицерам низших рангов, полковнику, генералу, главнокомандующему, монарху и проч. и проч.

Наделение правами власти нескольких субъектов по отношению к одним и тем же подвластным вело бы, сообразно атрибутивной, притязательной и конфликтной природе правовой психики, к более или менее резким, в том числе кровопролитным конфликтам, если бы разные властители могли приказывать подвластным разное, в том числе прямо противоположное, и одинаково притязать на исполнение своих велений. Сообразно с этим народной правовой психике свойственна тенденция такого приспособления подлежащих убеждений и актуальных переживаний (сознания долга подчинения, права на послушание другим и т. д.), что в отдельных случаях, в частности, в случае противоречащих друг другу распоряжений со стороны разных начальств конкретный долг послушания сознается по адресу не двух или более приказывающих, а по адресу одного из них; и точно так же правовое сознание повелевающих имеет такое содержание, которое обыкновенно устраняет одновременное притязание нескольких на подчинение их различным по содержанию повелениям; а таким образом предупреждаются конфликты.

В частности, власть одних из нескольких субъектов власти в семейной, родовой, государственной правовой психике имеет нормально характер преимущественного права повеления и т. д., т. е. соответствующие правовые убеждения и мнения имеют такое со-

держание, что права повеления одних обусловлены отсутствием иных распоряжений других, и в случае коллизии разных повелений обязательны только распоряжения других1. Сообразно с этим можно установить две категории властей: 1) первенствующие или преимущественные и 2) последующие или уступающие. Например, власть родителей по отношению к детям есть первенствующая власть по сравнению с другими домашними властями над детьми. Власть мужа над женой, где таковая присуща семейной правовой психике, есть преимущественная власть по отношению к родительской власти.

Во многих областях распределение властей над теми же подвластными между несколькими субъектами имеет такой характер, что одним из субъектов власти приписывается не только преимущественная власть по отношению к другим, но вместе с тем и власть над этими другими субъектами власти, а равно притязание на то, чтобы подчиненные им субъекты власти заботились надлежащим образом о благе вверенных их попечению подвластных или вообще о надлежащем ведении вверенного им дела. Таким образом, субъекты уступающей власти обязаны по отношению к субъектам преимущественной власти к послушанию, к исполнению их указаний и, независимо от этого, к надлежащему ведению вверенного им дела.

Таково, например, отношение: властей над детьми няньки и родителей, властей над рабочими хозяина и приказчика, властей монарха и министра, затем дальнейших начальств, подчиненных министру, властей монарха, главнокомандующего армией, непосредственно подчиненных главнокомандующему, подчиненных этим подчиненным и т. д., властей монарха, его наместника в какой-либо провинции, подчиненных наместнику правителей отдельных частей провинции и т. д.

Это отношение властей мы назовем иерархическим и различаем иерархические подчиненные, или низшие, и иерархически господствующие, или высшие власти.

Такую общую социально-служебную власть, над которой нет иерархически высшей власти, так что субъект этой власти является обязанным к надлежащему осуществлению своей власти и вообще к заботе об общем благе только по отношению к подвластным или подлежащей социальной группе, но не по отношению к какому-либо субъекту высшей над ним власти, мы назовем верховной социальной властью.

Человеческие общества, объединенные одной верховной социальной властью (т. е. приписыванием одним и тем же лицам подлежащих прав и обязанностей), мы назовем самостоятельными или независимыми социальными группами.

1 Подлежащие правовые убеждения, переживания, нормы и т. д. имеют соответственно гипотетический, условный характер.

175

Кроме соответствующего императивно-атрибутивного сознания, т. е. сознания одних своего права повелевать, распоряжаться общими делами и своей обязанности заботы о благе подвластных и всей группы, сознания других – обязанности подчинения и т. д., подлежащие социальные группы объединяются и сплачиваются еще сознанием долга взаимной солидарности и верности подлежащему социальному союзу; так что, например, действия в союзе с врагами против интересов группы со стороны кого-либо из членов группы (в том числе, например, и монарха или иного субъекта верховной власти) рассматриваются как тяжкие преступления (измена). Далее, субъектам верховной власти приписывается по адресу всякого постороннего право на то, чтобы они терпели осуществление с их стороны принадлежащей им власти над подвластными, воздерживались со своей стороны от всякого вмешательства во внутренние дела группы и вообще от всякого посягательства на группу или отдельных ее членов (за исключением разве особо изъятых случаев – общее абсолютное, аналогичное с правом собственности право, ср. выше, с. 161 и сл.)-

Соответствующими императивно-атрибутивными мнениями и убеждениями и соответствующим координированным поведением человечество разделяется на отдельные агломераты, как бы единые, крепко сплоченные и отделенные от других тела. Иерархическое распределение властей с дающими общие директивы субъектами верховной власти во главе и с системой исполняющих эти директивы иерархически подчиненных начальств, т. е. соответствующие императивно-атрибутивные сознания и соответствующее координированное поведение вызывают представления сложного механизма с единой управляющей силой или сложного организма с «единой волей» и системой исполняющих эту волю «органов».

В действительности дело идет об особой сложной комбинации психических, эмоционально-интеллектуальных переживаний и индивидуальном и массовом поведении, вызываемом и поддерживаемом подлежащими императивно-атрибутивными моторными возбуждениями.

Для научного изучения явлений социальной организации, познающего реальные факты и причинные зависимости, в частности, для создания научного государствоведения, не следует довольствоваться ассоциациями идей по сходству и соответствующими конструкциями; а является необходимым путем соответствующего опытного, наблюдательного метода (самонаблюдения и соединенного метода внутреннего и внешнего наблюдения, простого и экспериментального) изучить подлежащие эмоционально-интеллектуальные процессы и их причинные свойства как импульсы индивидуального и массового поведения.

Среди самостоятельных социальных групп, сплоченных и организованных императивно-атрибутивными мнениями и убеждения-

176

ми указанного содержания, для образования адекватных научных теорий, в частности, научного государствоведения, следует наряду с установленным общим классом самостоятельных социальных форм различать два подкласса, две разновидности.

Некоторые из самостоятельных социальных групп состоят или состояли в прежнее время из людей, объединенных, сверх указанных правовых убеждений, еще узами родства, т. е. соответствующими правоотношениями (сознанием взаимных обязанностей и прав) имущественного свойства (обязанностями и правами пропитания, наследования и проч.) и личного.

Сюда относятся, в частности, семейные группы в узком смысле, относительно весьма малочисленные группы людей, объединенных брачными правоотношениями и родительской властью, и родовые группы, состоящие или состоявшие из нескольких родственных семей под властью родоначальника, патриарха (или советов старейшин), поскольку такие группы имеют или имели (до развития государственных организаций) характер самостоятельных, не подчиненных какой-либо посторонней власти групп.

Другие самостоятельные социальные группы представляют неродственные союзы, союзы между чужими, без приписывания правоотношений родства.

Психология отношений и социальная структура тех и иных групп отличаются такими существенными специфическими различиями, что наряду с общей теорией социальных организаций возможно и уместно построение специальных адекватных теорий этих двух разновидностей социальных организаций.

Самостоятельные социальные группы второго рода мы назовем неродственными, официальными или государственными группами – государствами.

По господствующему мнению существенным элементом и признаком государства считается, между прочим, наличие определенной территории.

Традиционно различаются в государстве три элемента: территория, население и государственная власть (причем не выяснена и спорна природа последнего элемента). Ввиду этого следует особо подчеркнуть, что с точки зрения психологической теории государственной организации как эмоционально-интеллектуальных явлений указанного выше рода и соответствующего координированного поведения (и с точки зрения начал научной классификации, везависимой от привычек называния и соответствующих ассоциаций идей), оседлость, наличие определенной территории, не имеет классификационного значения. И соответствующие кочевые социальные группы или бывшие оседлыми, но в данное время передвигающиеся на другие территории под властью и предводительством своих князей, царей, ханов и проч. (ср. историю Европы и Азии, эпоху передвижения народов, странствование израильского народа

177

и т. п.). подлежат включению при наличии указанных выше других признаков в класс «государства»1.

Верховная власть в государстве принадлежит (т. е, проецируется, приписывается народной правовой психикой) разным существам. В теократических государствах она принадлежит божествам; фактическое управление ведется здесь жрецами или иными наместниками подлежащего божества как иерархически подчиненными субъектами власти. В светских государствах она принадлежит отдельным лицам, монархам или коллективным учреждениям,

1 Наряду с проекционной точкой зрения и отсутствием надлежащих методов изучения реальных явлений, причиной неудовлетворительного состояния современной науки о государстве является отсутствие надлежащих методов образования общих понятий и теорий, в особенности применение совершенно негодных приемов образования классовых понятий.

Как и в других областях, решающую роль играют слова, привычки называния (ср.: Введение, § 4, примечание об «эпохе», которую создало в современном государствоведении словесное открытие, что слово «Staat», «государство» применяется и к некоторым несуверенным общественным организациям; как можно усмотреть из смысла предложенного нами выше понятия верховной власти и самостоятельных социальных организаций, под наше понятие государства подходят и те организации, именуемые государствами, которые заставили новое государе твоведеяие отказаться от признака суверенитета как существенного для понятия государства; но при образовании соответствующих классовых понятий мы вовсе не руководились указанными словесными соображениями).

Но слерх некритического подчинения привычкам называния в современном государствоведении играют роковую роль еще и разные иные ошибки в области образования общих понятий.

Так, например, в современных учениях о государстве указывается, что государственная власть бывает или чисто фактической, или правовой, нормированной правом. Еллинек и другие выставляют далее понятие чисто фактической государственной конституции, основных начал государственного устройства (ср.: Jellinek. Altg. Staatslehre, 15 Кар.: *Es genugt das Dasein einer faktiaehen, die Staatseinheit erhaltenden Macht, um dem Minimum von Verfassung zu genugen, (lessen Staat zu seiner Existenz bedarf» и т. д.). С научно-классификационной точки зрения это – такая же несообразность, как, например, образование такого понятия собственности, под которое бы подходило и соответствующее право, и фактическая «власть над вещью» вора или разбойника, – поразительная иллюстрация отсутствия сознания, что для научных целей следует разъединить разнородное и соединить однородное (для образования адекватных теорий). Если бы понятия государственной власти и государства современного государ-ствоведения страдали только этим недостатком, то его уже достаточно было бы для утверждения, что соответствующие «общие учения о государстве», Еллине-ка и др., неизбежно не могут быть научными, адекватными теориями. Вообще в правоведении понятие «власти», отчасти под влиянием обыденного языка, отчасти независимо от этого представляет смесь разнороднейших вещей: собствен ность оказывается «властью* над вещью, рядом с отеческой «властью» как властью над лицом и проч. Коркунов старается найти такое понятие власти, под которое бы подходила и государственная власть, и «власть красоты», и т. п. В новейших учениях о государстве, Еллинека и др., выставляется лозунгом историческое или динамическое понятие о государстве; под этим разумеется отказ от установления такого понятия государства и такого учения о государстве, которое бы соответствовало н древним, средневековым и другим явлениям государственного быта, а не только новым; понятие государства должно быть историческим, меняющим свое содержание понятием. Но это противоречит природе и смыслу научных понятий (ср.: Введение, § 4). Несмотря на это, Еллинек и др. называют свои учения о государстве «общими» учениями. В действительности подлежащие «общие» понятия и «общие» учения представляют не общие понятия и теории, а попытки описать новейшие явления государственного быта.

178

например, верховным советам, парламентам. Если для юридической действительности (обязательности) распоряжений субъекта верховной власти не требуется ничьего согласия, то это – самодержавная власть, в противном случае – не самодержавная, называемая ограниченной1.

Наряду с верховной общей властью в государствах имеется множество подчиненных ей иерархически властей, находящихся между собой отчасти в отношении дальнейшего иерархического подчинения, отчасти в отношении преимущественности без иерархического подчинения2. Причем подчиненные власти имеют обыкновенно характер не общих, а специальных социальных властей. Иногда они имеют, впрочем, характер общих властей, простирающихся на все государство (например, в теократических государствах власть наместника божества) или на отдельные территориальные или иные части его (например, власть наместников провинций иногда имеет характер общей власти).

По функциям, осуществляемым субъектами верховной и подчиненных властей, принято различать власть законодательную (функция издания законов, ср. ниже), судебную (решение юридических споров с обязательной для обеих сторон силой) и исполнительную (исполнение законов и судебных решений, вообще управление в пределах общих норм права и судебных решений).

Как уже упомянуто выше, по господствующему мнению, власть в государстве всегда одна и едина и принадлежит всегда самому государству как особой личности. Что же касается, например, монарха, министров и т. д., то они только «органы» единой власти, т. е. (по господствующему мнению) единой могущественной «воли» государства; они своей воли-власти по отношению к подданным государства и по отношению друг к другу не имеют, подобно тому, как в организме руки, ноги и прочие органы не имеют своей воли и каких-либо прав по отношению к другим

1 В так называемой конституционной мон&рхии верховная власть принадлежит монарху, так же как и в абсолютной или самодержавной монархии, только с той разницей, что для действительности некоторых распоряжений, законов требуется согласие народного представительства. Нечто принципиально отличное – парламентарное устройство. Здесь верховная власть принадлежит парламенту. Обоснование этого положения автор даст в другом месте. Слова «ограниченный» и «неограниченный» в применении к власти – двусмысленные выражения; иногда °ни означают ограниченность по содержанию (ср. выше, с. 167-168), иногда указанную только что в тексте особенность права власти. Особенность так теперь Еазываемых «несуверенных» государств, например, государств, состоящих членами союзных государств, состоит в тех или иных ограничениях подлежащих верховных в нашем смысле властей. Так, верховная власть в государствах, состоящих членами союзного государства, например, Пруссии в Германской империи, оставаясь общей н верховной в нашем смысле, не является абсолютно общей, ибо некоторые области управления в общей смысле изъяты из ее компетенции.

Иногда верховная власть приписывается также «государству» как особому представляемому субъекту.

г Ср., например, отношение судебных и административных властей, отношение судов разных инстанций и т. п.

179

органам, а являются безвольными орудиями исполнения единой воли индивида. Нормы права, регулирующие отношения между разными * органами» единой власти, представляют объективные нормы права, никого никакими правами не наделяющие.

С этой точки зрения изложенное учение о принадлежности верховной власти божеству, монархам и т. д. и множества других властей (права повеления и т. д.) разным другим лицам, со взаимными правами власти и обязанностями подчинения между субъектами верховной и подчиненных властей, – находится в коренном противоречии с основными, признаваемыми за незыблемые истины положениями современной науки о государстве.

Возможность такого коренного и поразительного разногласия объясняется тем, что современное государствоведение, как и вообще правоведение, ошибается относительно того, в какой сфере находятся и какую природу имеют те реальные феномены, которые соответствуют его теоретическим построениям, и как, с помощью каких научных методов можно достичь их реального, фактического (наблюдательного, опытного) познания; и таким образом вместо изучения фактов подлежащей сферы явлений духовной, эмоционально-интеллектуальной жизни человечества получается конструирование несуществующих вещей и незнание действительно существующего.

В случае изучения подлежащих реальных явлений государственного права, т. е. интроспективного и т. д. изучения подлежащих императивно-атрибутивных переживаний и проекций соответствующих прав, подобные разногласия и подобные учения, как отрицание множества прав власти множества лиц в государстве, были бы немыслимы.

Обратившись к изучению той реальной, императивно-атрибутивной психики, которая приводит в движение государственный механизм, т. е. вызывает и направляет соответствующее координированное поведение людей: устные и письменные властные распоряжения со стороны одних, исполнение этих распоряжений со стороны других и т. д., весьма нетрудно убедиться в несомненной и бесспорной форме, что народная правовая психика наделяет (разными по содержанию) правами власти множество лиц в государстве, не только монарха, министров, губернаторов и т. п., но даже, например, околоточных, городовых, урядников, и что эти лица точно так же приписывают себе соответствующие права, действуют под влиянием соответствующего сознания своего права, негодуют в случае нежелания других подчиняться соответствующим их правам власти распоряжениям и проч.; далее, эти же лица приписывают себе долг послушания по отношению к своему начальству, т. е. лицам, обладающим соответствующими начальническими правами, стоящим на иерархической лестнице выше, например, городовые – околоточным надзирателям, приставам, полицмейстерам, градоначальникам и т. д., и действуют сообразно этому сознанию прав других приказывать им и проч.

180

На это, пожалуй, со стороны государствоведа, привыкшего к своим формулам и сообразно с этим крепко верующего в них как в непреложные истины, может последовать возражение такого рода: действительно народная психика так действует, но она такова по наивности, по необразованности своей, по незнакомству с наукой государственного права, по незнанию того, что соответствующие права принадлежат только государству как особому субъекту с единой волей и т. д. – но на возражение это следует ответить: именно наивно думать, что право и права существуют где-то независимо от народной психики и что можно их научно изучать, не изучая этой психики, не зная ее интеллектуального и эмоционального состава, соответствующих проекционных процессов, мотива-ционного действия соответствующих эмоций и проч.

§ 13

ОТНОШЕНИЕ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА. ПОНЯТИЕ ОФИЦИАЛЬНОГО ПРАВА

"Государственная власть есть, как указано было выше, социально-X служебная власть. Она не есть «воля», могущая делать что угодно, опираясь на силу, как ошибочно полагают современные государствоведы, а представляет собой приписываемое известным лицам правовой психикой этих лиц и других общее право повелений и «иныхо воздействий на подвластных для исполнения долга заботы об общем благе.

Важнейшим служением общему благу со стороны государственной власти (субъектов подлежащих обязанностей и прав) является служение праву; и государственная власть есть власть служебная прежде всего и преимущественно по отношению к правам граждан и праву вообще.

Вообще, государственная организация, представляя явление правовой, императивно-атрибутивной психики, развивается (путем бессознательно удачного социального приспособления) сообразно потребности в прочном и обеспеченном осуществлении атрибутивной функции системы правовых норм, наделяющих отдельных индивидов и их группы известными совокупностями личных и материальных благ (ср. выше о распределительной функции права), и имеет служебный по отношению к соответствующему праву характер.

Выше было выяснено, что правовой психике вследствие ее атрибутивной природы свойственна потребность и тенденция добывания удовлетворения для противостоящей обязанному стороны и в случае нужды применения для этого силы, а равно потребность и тенденция возмездий в области правонарушений. Отсюда, далее, вытекает потребность в существовании высшей власти, которая бы имела в своем распоряжении достаточную силу, чтобы доставить удовлетворение атрибутивной стороне и, эвентуально, наказать Нарушителя. Такую силу создает и отдает на служение праву

181

развитие правовой психики социально-служебной власти. Субъекты этой власти могут вследствие мотивационного действия правовой психики подвластных, приписывающих им право на послушание с их стороны, распоряжаться соответствующей коллективной силой и имеют право и обязаны, сообразно долгу социального служения, пользоваться этой силой для защиты права против неправды; гражданам, членам государственного общения принадлежит право на то, чтобы властвующие пользовались предостав-ленной им правом властью для защиты их прав против неправды; таким образом, на сторону права и против нарушителя становится служебная коллективная сила, и это в высокой степени усиливает гарантию правильного и неуклонного осуществления атрибутивной функции права (исполнительная по отношению к праву функция государственной власти или «исполнительная власть», включающая в себя и право и обязанность наказания правонарушителей).

Затем, выше было выяснено, что с атрибутивной природой правовой психики связана потребность в суде, в беспристрастном разбирательстве правовых дел и авторитетном фиксировании соответствующих прав и обязанностей. И этой потребности правовой психики служит государственная власть и удовлетворяет ее в особенно развитой и приспособленной форме. Она доставляет и обязана доставлять гражданам не только силу для защиты их прав, но «суд и расправу», упорядоченное, нормированное правом беспристрастное рассмотрение и авторитетное решение подлежащих вопросов; впрочем, для этого не требуется обоюдного добровольного согласия на судебное разбирательство двух сторон, а достаточно требования одной стороны. Применение принуждения к исполнению или репрессия, наказание нарушителя наступает здесь после судебного разбирательства обстоятельств дела со стороны субъекта общей верховной власти, князя, короля, или со стороны особых лиц или учреждений, наделенных соответствующими специальными правами и обязанностями (судебная функция государственной власти, судебная власть).

Это, в свою очередь, дальше содействует правильному и неуклонному осуществлению атрибутивной функции права. К тому же с обязанностью доставлять гражданам суд и расправу сочетается обязанность государственной власти ограждать их от самовольного применения к ним принуждения и репрессий со стороны других и помимо установленного для этого порядка, от самоуправства и саморасправы со стороны потерпевших и т. д.; граждане имеют право на то, чтобы они не подвергались насилиям со стороны других сограждан, чтобы принуждение и репрессии могли быть к ним применяемы только со стороны надлежащих представителей общественной власти в определенных правом случаях и притом обыкновенно лишь по рассмотрении дела судом (ср., впрочем, с. 143 и ел.).

Это весьма важно и ценно с точки зрения общественного мира, порядка и гарантии каждому гражданину той сферы личной не-

182

прикосновенности, свободы и иных прав, которые ему предоставлены правом. Благими последствиями этого порядка пользуются не только мирные граждане, но даже и преступники; ибо последних постигает только та кара, которая полагается за данного рода деяние по закону и которую после беспристрастного рассмотрения дела постановит суд. Свыше этой меры они не терпят насилий, и прочие их права, не поражаемые законной карой, защищаются общественной властью. Расправа же с преступником со стороны потерпевшего и его друзей или со стороны народной толпы, как показывает опыт и естественно само по себе, не держится умеренных и должных границ.

Наконец, организация власти способствует и более полному удовлетворению потребности в развитии однообразного и точно определенного правового шаблона и осуществлению соответствующей унификационной тенденции, связанной, как тоже было выяснено выше, с атрибутивной природой права. Удовлетворению этой потребности и вообще совершенствованию права служит законодательная функция государственной власти или «законодательная власть», создавая позитивное правовое нормирование для тех областей и вопросов, которые прежде были лишены такового, определяя, какое позитивное право в каких областях должно быть применяемо, и т. д.

Указанные служебные функции и обязанности государственной власти по отношению к праву не распространяются и не могут распространяться на все сферы существования и действия правовой психики граждан.

Приведение в действие механизма судебных учреждений и исполнительной власти связано с более или менее крупной затратой общественной энергии и не может быть применяемо по поводу разных мелких, не имеющих серьезного общественного значения или не нуждающихся в официальном вмешательстве правовых вопросов (ср. с. 88 и ел.)-

В некоторых областях действия правовой психики, например, в области интимной жизни, разных взаимных прав и обязанностей на почве любви и т. п. (ср. выше, с. 90 и ел.), официальное вмешательство представителей власти, грубые меры принуждения и т. д. являются неуместными и недопустимыми.

Как было указано выше, и научная, художественная и иная устная и печатная критика и вообще оценка заслуг, характера, поведения и т. д. других, даже отчасти чисто внутренняя, совершаемая в мыслях критика нормируется правовой психикой, указывающей, что кому в этой области причитается; но эта область поведения, поскольку дело не идет о каких-либо резких оскорблениях чести другого, клеветы или т. п., должна быть свободна и не допускает официального нормирования и иного официального вмешательства и проч. и проч. Некоторые же явления правовой психики имеют такой характер, что они не только не требуют и не заслуживают официальной поддержки, но должны встречать

183

со стороны государственной власти отрицательное отношение и преследование во исполнение ее долга служения общественному благу, преступное право и т. д. {ср. выше, с. 161 и ел.).

Сообразно с этим с развитием государственной власти и организации происходит внутри государственного союза дифференциация права, разделение его на две категории, на 1) право, подлежащее применению и поддержке со стороны представителей государственной власти, по долгу их общественного служения, и 2) право, лишенное такого значения в государстве.

Право первого рода мы назовем условно официальным правом, право второго рода – неофициальным правом.

Как видно из предыдущего изложения, официальное право является не только привилегированным правом в государстве, но вместе с тем таким правом, которое отличается лучшей приспособленностью к удовлетворению потребностей, коренящихся в атрибутивной природе права вообще; оно является в этом смысле правом высшего сорта по сравнению с неофициальным правом.

Указанного деления права на две категории и развития официального права с его преимуществами не существует в сфере правовых отношений между государствами, в области так называемого международного права, определяющего взаимные права и обязанности между самостоятельными и друг от друга независимыми социальными организациями – государствами. Так как над государствами нет высшего начальства на земле, нет общей законодательной власти, которая могла бы издавать обязательные для государств законы, сортировать соответствующее право по важности, культурности и некультурности и т. д. и определять, какое право в каких областях должно иметь решающее значение, нет общей исполнительной власти, которая могла бы доставлять высшую коллективную силу праву против неправды, не допуская между государствами самоуправных насилий, самосуда и кровавых (военных) расправ и т. д., то международное право лишено указанных выше ценных преимуществ официального права; оно является правом низшего свойства по сравнению с официальным правом.

§ 14

О ПРИРОДЕ И ОБЩЕСТВЕННОЙ ФУНКЦИИ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

Вытекающая из атрибутивной природы права социальная потребность в установлении однообразного для всех, независимого от разнообразия субъективных правовых взглядов отдельных индивидов, шаблона правовых норм, с возможно точно определенным содержанием, и в судебной унификации правоотношений – порождает сверх указанных выше особых правовых систем (позитивное право, официальное право), особых правовых деятельнос-тей (законодательной, судебной) и деятелей (законодателей, судей)

184

еще особое дополнение в том же направлении в виде особого класса людей – ученых юристов, легистов, juris prudentes и особой учено-практической деятельности и профессии – юриспруденции.

Юриспруденция – весьма древняя наука и ученая профессия. Существование и обильное развитие этой ученой профессии – характерный спутник правовой жизни уже на таких ступенях развития культуры, когда о появлении и развитии научно-теоретического знания и исследования, о добывании и разработке научного света ради него самого, ради знания и объяснения явлений еще нет и не может быть речи. Современные ученые юристы, думая о происхождении юриспруденции и времени ее появления, имеют в виду специально древнеримскую юриспруденцию. Но в действительности юриспруденция существовала и процветала, конечно, под другими наименованиями у разных народов задолго до появления римской юриспруденции, в частности, у народов древнего культурного Востока: в Ассирии, Египте, у древних евреев и т. д., на почве соответствующего права, имевшего религиозный, сакральный характер. Между прочим, древнееврейские книжники, приобревшие впоследствии дурную славу под влиянием отрицательного отношения Евангелия к юридической казуистике и формалистике старого закона (ср. выражение фарисей как порицательный эпитет), были ничем иным как учеными юристами, знатоками древнееврейского сакрального и светского права (так же, как теперешние талмудисты). И теперь в сфере ново-европейских наук правоведение занимает особое и исключительное положение, представляя поразительно гипертрофированную ветвь знания по сравнению с разработкой науки вообще и науки о нравственности в частности. Разработке права посвящены особые факультеты в университетах и, кроме того, разные специальные высшие школы. А для науки о нравственности – у нас даже не существует такой кафедры в университетах. Это – особая аномалия и порок представительства науки в университете, требующие в интересах науки исправления. Но как историческое явление, столь различное положение наук о праве и о нравственности, а равно вообще раннее развитие и обильное процветание на почве права особой науки и ученой профессии – характерное и требующее научного объяснения с точки зрения специфической природы права явление.

Еще более поразительны и требуют объяснения особый характер, приемы и направление умственной работы ученой юриспруденции, хотя сами ученые юристы, вследствие усыпляющего внимание действия привычки, ничего поразительного и требующего особого объяснения и понимания в своих работах не находят.

Причинного объяснения указанных явлений и вообще юриспруденции, ее природы, социальной функции, содержания и приемов работы, специфических отличий в этих и других отношениях от науки о нравственности и т. д. следует искать в специфической императивно-атрибутивной природе права и связанной с ней

185

социальной потребности и тенденции унификации, потребности в обильном развитии однообразного для всех, независимого от разнообразия индивидуальных мнение шаблона положений права с возможно более определенным содержанием и объемом соответствующих понятий и представлений.

Этой потребности и соответствующей тенденции бессознательно-удачного социального приспособления соответствует, как было выяснено выше, развитие определенных правовых обычаев, вообще позитивация права. Высшей, более полной и совершенной формой удовлетворения той же потребности и иных социальных потребностей, связанных с атрибутивной природой права, является официальное право.

Но не только позитивное право, как оно существовало до развития государственной власти и организации и теперь единственно существует в международной области, а и официальное право, даже относительно весьма совершенное законодательство не может удовлетворять потребности унификации правоотношений в столь полной форме, чтобы были предусмотрены и предрешены с надлежащей точностью и определенностью все возможные правовые вопросы, чтобы представления и понятия, входящие в состав положений права, имели такой точно определенный объем, который бы исключал всякие сомнения относительно границ их применения, относительно распространения их на разные, бесконечно разнообразные случаи и комбинации действительной жизни с их оттенками и переходными формами и проч. Напротив, всегда неизбежно остается множество непосредственно не предусмотренных и могущих возбуждать споры вопросов, всегда в законах имеется множество заимствованных из обыденной речи имен, соответствующих представлениям без точно фиксированного объема; невозможно избежать тех или иных неясностей, противоречий в законах и иных недочетов, способных порождать споры, конфликты, произвол, необходимость для слабых и зависимых уступать иным мнениям тех, от которых они зависят, и прочее социальное зло, связанное с недостаточной унификацией правоотношений. И вот ученая юриспруденция есть не что иное, как такая умственная деятельность и техника, которая направлена на унификационную обработку позитивного или официально-позитивного права. Она вырабатывается и развивается как продукт унификационной тенденции права и средство удовлетворения соответствующей социальной потребности.

Существо и смысл ученой юриспруденции, как особой, специальной деятельности и соответствующей, бессознательно удачно приспосабливающейся техники состоит в дополнительной унификационной обработке предназначенного для унификации правовых мнений позитивного права, в выработке на почве этого права системы положений, которая бы в более совершенной и полной форме, чем само это право, удовлетворяла потребности приведения к единству и объективной определенности и бесспорности правоотношений.

186

Это видно уже из состава той умственной работы и тех продуктов, которые производятся ученой юриспруденцией.

Обыкновенно к составу деятельности юриспруденции относят: 1) критику; 2) толкование; 3) научную обработку права в узком смысле: извлечение общих начал права из конкретного материала и приведение их в единую систему.

1. Под критикой в науке права обыкновенно разумеется установление подлинного текста законодательных норм (изречений). Некоторые определяют критику более общим образом как установление существования и подлинного состава юридических норм, относя сюда и установление существования и содержания правовых обычаев в тех областях, где применяется обычное право1,

С точки зрения психологической теории права, принципиально различающей нормы права, с одной стороны, законодательные изречения и иные нормативные факты, с другой стороны, критику можно определить как деятельность, направленную на бесспорное и несомненное установление существования и состава нормативных фактов положительного права, как объективных данных и шаблонов для извлечения позитивных, гетерономных решений правовых вопросов.

Рядом с критикой следует еще упомянуть деятельность, которая в современной литературе при перечислении деятельностей юриспруденции упускается из виду и которая состоит в таком определении и разграничении областей применения разных категорий нормативных фактов, например, законов и обычаев, областных законов разных местностей и проч., чтобы между ними не могло быть столкновений, чтобы для каждого возникающего вопроса имелся один масштаб для решения, например, для одних обычай, для других закон, для одних закон такого-то рода, для других закон другого рода. В частности, юриспруденция вырабатывает особые правила, определяющие, по каким законам какие вопросы должны решаться; если, например, сделка между двумя лицами заключается в одном государстве, исполняется в другом государстве с другим официальным правом и проч., или если преступление совершено во время действия одного закона, а суд происходит после замены прежнего закона иным и проч., юриспруденция устанавливает на основании определенных научных соображений, какие вопросы должны решаться по первому, какие по второму праву. Смысл и значение и так называемой критики, и только что указанной деятельности состоит в устранении почвы для правовых сомнений и конфликтов из-за неустановленности решающих нормативных фактов путем объективного научного определения тех нормативных фактов и того состава каждого факта (например, того текста), который должен иметь решающее значение единого для обеих сторон и бесспорного масштаба.

1 Ср.: Коркунов, Лекции по общей теории права, § 61, который определяет критику как «определение того, что есть именно подлинная норма положительного праве».

187

Сообразно с этим мы можем объединить все относящиеся сюда работы юриспруденции под одним общим именем – унификации нормативных фактов.

К возможно большей унификации нормативных фактов приспособляется уже само развитие позитивного права. В частности, законодательство, в особенности новейшее законодательство, стремится предусмотреть разные возможные сомнения относительно того, какие нормативные факты в каких случаях должны иметь решающее значение, и установить для этого правила решения. Функция юриспруденции состоит в заполнении подлежащих пробелов, в нахождении решений для нерешенных законом вопросов и т. д., вообще в дополнении и усовершенствовании продуктов соответствующей уни-фикационной тенденции позитивно-официального права. То же относится вообще и к другим работам юриспруденции.

2. Б качестве дальнейшей (после критики) стадии работы юриспруденции традиционно указывается толкование (interpretatio).

Толкование определяется как деятельность, направленная на выяснение смысла норм права. Обыкновенно имеются в виду специальные законы, и толкование определяется как выяснение смысла закона или установление содержания законодательных норм и т, п.

Принято различать два вида толкования: легальное и доктри-нальное.

В случаях возникновения сомнений и споров относительно смысла закона вследствие его неясности издаются иногда последующие законодательные разъяснения. Разъяснение смысла прежнего закона последующим законом называется аутентичным толкованием. Бывает и так, что смысл неясного закона фиксируется путем установления соответствующей судебной практики, путем обычного применения его в определенном смысле в судах. Это называют узуальным толкованием; оба вида толкования – аутентичное и узуальное – объединяют общим именем: легальное толкование. Легальное толкование имеет обязательное значение независимо от своей правильности или неправильности в отношении действительного соответствия смыслу толкуемого; ибо оно означает установление соответствующей новой обязательной нормы (создание нового авторитетно-нормативного факта).

Под доктринальным толкованием или толкованием в узком смысле подразумевают соответствующую деятельность разных лиц (граждан, сторон, судей, представителей науки), не имеющую обязательной силы в указанном выше смысле.

В области доктринального толкования различают, далее, так называемое грамматическое и так называемое логическое толкование. Под грамматическим толкованием подразумевают толкование на основании слов и выражений толкуемого законодательного изречения. Под логическим – толкование на основании разных других данных: повода издания закона, цели его, его отношения к другим законам и т. д. Поскольку логическое толкование исходит

188

из обстоятельств, касающихся истории, происхождения закона я т. д., его называют историческим. Поскольку толкование исходит из отношения закона к другим одновременно действующим законам или иным элементам системы данного позитивного права, его называют систематическим.

На почве логического толкования, а иногда уже и на почве грамматического может оказаться, что в толкуемом правовом изречении применены выражения, не соответствующие действительной мысли («действительной воле законодателя», как выражаются юристы), обнимающие меньше или больше того, что имел в виду выразить автор изречения. В таких случаях толкование, устанавливающее подлинный, в первом случае более широкий, во втором – более узкий смысл, называется распространительным (interpretatio extensive) и ограничительным {interpretatio restrictiva). В случае устранения простой неясности толкование называется декларативным (interpretatio declarativa).

Для сознательно-научного отношения к толкованию и критического отношения к тому, что об этом обыкновенно говорится в юридической литературе, следует иметь в виду:

a. Что современная юриспруденция смешивает нормы права с законодательными изречениями, с нормативными фактами, и потому толкование оказывается у нее толкованием норм права, между тем как в действительности объектом толкования являются нормативные факты: законодательные изречения и разные иные нормативные факты (ср. ниже о нормах права и о разных видах нормативных фактов и соответствующего позитивного права).

b. Из одного нормативного факта, например, законодательного изречения, взятого отдельно или в сопоставлении с другими, можно выводить множество разных норм права. Например, из законодательного изречения, по которому совершивший кражу подвергается такому-то наказанию, можно вывести: 1) что все обязаны по отношению к собственникам воздерживаться от соответствующих посягательств, что собственники имеют право на соответствующие воздержания со стороны других; 2) что совершивший кражу обязан к терпению соответствующего наказания, субъект карательной власти имеет право наказать; 3) что судья обязан по отношению к государству присудить вора к соответствующему наказанию; 4) что прокурор обязан обвинять совершившего кражу, добиваться наказания; 5) что полиция обязана производить дознания, арестовывать и проч. и проч. Наряду с такими нормами можно выводить разные более специальные, например, относительно тайного присвоения чужого газа для освещения, так как оно подходит под понятие кражи, и проч. Наоборот, для получения одной нормы известного содержания нужно подчас сопоставить два, три или более законодательных изречения как данные для соответствующего вывода. Вообще, законодательные изречения и иные нормативные факты представляют для правовой психики базис для производства путем

189

различных умственных операций различнейших новых правовых суждений и соответствующих проекций – норм.

с. И вот то, что у юристов называется толкованием или комментированием, обнимает собой, кроме толкования, т. е. уяснения мысли, выразившейся в подлежащем законодательном изречении, еще множество других умственных манипуляций, направленных на производство таких юридических суждений или (говоря с проекционной точки зрения) норм, которые служат потребности к унификации норм и правоотношений, т. е. в выработке единой, возможно более полной системы юридических положений, с точно фиксированным содержанием и объемом соответствующих понятий. Такова по крайней мере общая бессознательно-удачная тенденция подлежащих традиционных работ и выработавшихся исторически приемов (привычек) их производства.

В качестве наиболее важных из относящихся сюда умственных работ можно указать следующие:

а. Законодательные и иные нормативные изречения состоят из слов, имен. Именам этим в значительной степени в психике людей, в том числе авторов подлежащих изречений, соответствуют не определенные классы и классовые понятия с определенными признаками, а общие представления более или менее смутного и расплывчатого содержания.

И вот одна из важнейших и вместе с тем труднейших задач юриспруденции состоит в творчестве соответствующих классов и классовых понятий, и притом таких классов и классовых понятий, объем и границы применения которых по возможности абсолютно фиксированы, не допускают ни растягивания, ни сужения.

б.  Той же задаче – задаче унификации правовых мнений путем точного фиксирования объема интеллектуальных элементов права соответствует перечисление тех более специальных категорий случаев, которые следует подводить под данное имя.

На низших ступенях развития большую роль играет второй прием – прием перечисления; на высших – первый прием – прием общих понятий. Обе интеллектуальные деятельности можно обнять общим именем «фиксация объема» интеллектуальных элементов права.

в. Далее, сюда относится выведение из данного нормативного факта или сопоставления его с другими всевозможных новых юридических положений, производство определенвых решений для разных, непосредственно не предусмотренных случаев и вопросов, в частности, для разных могущих возбуждать сомнение вследствие особых осложнений частных и специальных случаев. Эту деятельность можно назвать казуистической обработкой или просто казуистикой. В некоторых юриспруденциях, например, в древней римской, талмудической, современной французской казуистическое творчество составляет главное содержание работы юристов и подлежащих сочинений.

190

г. Путем толкования в собственном смысле, т. е. восстановления содержания мысли, выразившейся в нормативном факте, фиксации объема, и казуистической обработки (и возможно более незыблемого и авторитетного научного обоснования правильности соответствующих продуктов мысли) юриспруденция предупреждает и устраняет почву для произвольных толкований смысла законодательных изречений в пользу той или другой стороны, для растяжений и сужений объема интеллектуальных элементов, смотря по выгодам и интересам и т. д. Но она не довольствуется этими положительными работами в пользу унификации правоотношений и занимается сверх того борьбой против всего того, что могло бы подать повод для конфликтов, для различных утверждений сторон, очищая положительное право от соответствующих негодных и зловредных материалов (отрицательные приемы унификации права). При этом бессознательная тенденция унификации во что бы то ни стало, устранения во что бы то ни стало возможных разногласий и конфликтов ведет подчас к тому, что получаются соответственно тенденциозные аргументации, имеющие иногда вид (невинной по существу и неумышленной) софистики. Если бы дело шло об объективно-историческом изучении того, что содержится в законах и т, д., то юриспруденции пришлось бы в весьма многих случаях констатировать наличие прямых противоречий между разными, особенно в разное время изданными законами, или частных несогласованностей, а равно множества двусмысленных, могущих быть с равной вероятностью разно понимаемых выражений, находить множество таких видов житейских отношений, которые могут быть с равным основанием подводимы под разные положения права и сообразно с этим различно решаемы и т. д. Но к этому юристы относятся как к чему-то абсолютно недопустимому, а потому и фактически несуществующему.

Избрав одно из двух или из большего числа возможных положений, юристы с величайшей энергией набрасываются на другие возможные положения и мнения, всячески их опровергают и уничтожают и т. д. Если законы в разных частях законодательства по одному и тому же вопросу постановляют разное, то юристы пытаются всячески истолковать из законов это противоречие путем придания такого смысла соответствующим постановлениям, чтобы получилось согласное решение, или чтобы отнести эти решения к разным случаям и этим устранить конфликты и проч. Поэтому, между прочим, при толковании законов на каждом шагу у юристов применяется в пользу защищаемого смысла и против иного такой аргумент в качестве решающего: если толковать в таком-то смысле, то получилось бы противоречие с таким-то положением, поэтому надо понимать иначе и проч. и проч. В крайних случаях, если противоречие столь явно и несомненно, что никакое искусство не может помочь, оба положения признаются за не существующие или друг друга уничтожающие, и идут поиски иных средств решения подлежащего вопроса.

191

Выше было упомянуто, что современная литература относит «толкование» специально к законам. Это ошибочно. Те манипуляции, о которых выше шла речь, в частности, фиксирование объема, казуистическая переработка и т. д. могут быть применяемы и фактически применяются юриспруденцией не только в области законного права, но и в области обычного и разных иных (упускаемых современной юриспруденцией из вида) видов позитивного права.

3. Та деятельность или стадия деятельности ученой юриспруденции, которую принято называть научным изучением права в узком смысле, приведением содержания права в научную систему и т. п., сводится к двум видам научной работы:

a. К обобщению, к созданию на основании частных понятий и положений права, добытых указанными выше работами, более абстрактных, более общих понятий и положений (с приведением их в систематический порядок).

b. К дедуктивным выводам из этих общих понятий и положений новых более специальных положений к производству этим путем решений для разных вопросов, не предусмотренных непосредственно законами или не предрешенных вообще нормативными фактами.

Смысл обоих процессов: логического движения вверх – творчества высших, более общих понятий и положений, и логического движения вниз – вывода более частных и специальных положений и решений тоже состоят в унификации, в научном и авторитетном предрешении возможных сомнений и споров, в устранении произвола и т. д.

4. Если все указанные выше манипуляции не доставляют для какого-либо вопроса объективного, основанного на позитивном шаблоне, на законах или иных нормативных фактах решения, то последним средством унификации является применение так называемой аналогии. Под аналогией или «толкованием по аналогии» (хотя дело идет не о толковании) разумеется решение таких вопросов права, которые не предусмотрены законами (или иными нормативными фактами) и не могут быть решены на основании добытых юриспруденцией общих принципов права, – предусматривающих наиболее сходные по природе своей с подлежащими решению случаями (similia). Если дело идет о применении отдельного закона (или отдельного обычая и т. д.) к сходным с предусмотренным в нем случаям, то это называется аналогией закона (analogia legis); если дело идет об аналогичном применении общих принципов или комплексов правоположений, то это называется аналогией права (analogia iuris).

Применение аналогии – один из характернейших показателей смысла юриспруденции и вообще унификационной тенденции права. Оно означает стремление во что бы то ни стало найти объективное, не зависимое от разнообразия индивидуальных мнений реше-

192

ние. Если существующий позитивный шаблон не дает возможности добыть из него объективное решение, все-таки устраняется почва для разнообразных личных взглядов, разногласий и произвольных решений – путем нахождения объективного масштаба в виде позитивных положений, существующих для наиболее сходных случаев.

Перечисленные и охарактеризованные выше умственные манипуляции, в частности, достоверное установление нормативных фактов, толкование в узком смысле, фиксация объема, казуистические выводы из отдельных положений и сопоставления их с другими, выведение из частных положений более общих для обратного вывода из них решений для других частных вопросов и, наконец, применение аналогии – относятся к функциям не только ученых юристов как таковых, но и разных других лиц, решающих те или иные вопросы по позитивному праву, в частности, судей, администраторов, представителей государств в области решения тех или иных вопросов относительно взаимных прав и обязанностей соответствующих государств (в области международного права} и т. д.

Вообще изложенное выше представляет основные положения теории не только ученой юриспруденции – обработки права со стороны ученых как таковых, а и практического применения положительного права к отдельным житейским случаям – так называемой «практики», в частности, судейской, административной, международно-правовой практики.

Разница состоит только в том, что наука имеет, главным образом, дело не с конкретными правами и обязанностями определенных сторон, а с общими категориями их, с производством и подготовкой решений для неопределенного множества будущих конкретных вопросов1; практика же имеет дело с конкретными случаями и конкретными сторонами и занимается рассмотрением более общих вопросов только постольку, поскольку это необходимо для решения индивидуальных вопросов. Поскольку наука уже разрешила соответствующие более общие вопросы, выработала и установила бесспорно соответствующие юридические положения, задача практики этим облегчается и упрощается: она сводится к подведению данного конкретного случая под соответствующее общее положение для вывода искомого конкретного решения дедуктивным путем.

Но было бы весьма ошибочно думать, что социальное значение ученой юриспруденции сводится к облегчению и сокращению работы практики.

Несоизмеримо важнее и ценнее другое. В области конкретных юридических вопросов, касающихся имущественных прав и обязанностей между частными лицами или частными лицами и казной

1 Впрочем, к функциям ученых юристов относится также производство науч-но-юридическнх экспертиз для частных лиц или правительств, министерств и т. д. по особенно важным и трудным спорным вопросам и делам.

193

и т. п. или разных иных прав и обязанностей между разными сторонами, например, между правительством или отдельными представителями власти, с одной стороны, отдельными гражданами, народным представительством, самоуправляющимися единицами и т. п., с другой стороны, взаимных прав и обязанностей между государствами и проч., – затрагиваются подчас более или менее крупные денежные, политические и т. п. интересы, грозят в случае возможности сомнений и несогласий более или менее грозные конфликты, в международной области – войны; поскольку в случае неравного положения сторон, например, отношений слабых государств к сильным, граждан и подчиненных к начальствам, рабочих, прислуги и иных служащих и зависимых, например, боящихся лишиться заработка, к работодателям, господам и проч., одной из сторон приходится в случае разногласия уступать, получается социальное зло, состоящее в подавлении интересов слабых в пользу сильных; поскольку дело доходит до суда или до решения со стороны тех или иных начальств, соответствующие интересы могут в случае возможности разных мнений оказывать давление и влияние на решения и проч.

И вот как и разные другие формы проявления тенденции унификации права, работы ученой юриспруденции предупреждают и устраняют эти социальные бедствия.

Выработанная юриспруденцией путем авторитетно-научной, беспристрастно-объективной работы, невзирающей на лица и их денежные, политические и иные интересы и вожделения, система правоположений сокращает до минимума простор для разных индивидуальных мнений и конфликтов, тенденциозных толкований, произвола, попрания интересов слабых и проч. – и в этом оправдание и высокая миссия позитивно-правовой, догматической юриспруденции.

В области нравственной, чисто императивной этики социальная жизнь не нуждается в таких работах, какие совершает юриспруденция в области права, как и вообще нравственность может обходиться без унификации, без точно и однообразно фиксированного шаблона (выше, с. 147 и ел.). Сообразно с этим наука морали возникает в социальной жизни сравнительно поздно, главным образом под влиянием пробуждения философского мышления о задачах жизни и разумном ее устроении и имеет совершенно иной характер, нежели юриспруденция; она проявляет отчасти даже прямо противоположные юридическим тенденции. Например, вместо действующей в сфере науки црава тенденции точной фиксации объема соответствующих понятий у моралистов действует противоположная тенденция придания соответствующим именам неопределенно-растяжимого смысла, подчас растяжимого до бесконечности; даже такие, например, имена, как убийство, прелюбодеяние, кража и т. п. означающие на обыденном языке относительно определенные классы явлений (а в лаборатории юриспруденции получа-

194

ющие абсолютно точно и более узко определенный смысл), у моралистов являются чем-то каучуковым, растяжимым до бесконечности: и тот убивает, кто плохо кормит слуг, не доставляет им здоровой квартиры, вообще не заботится об их здоровье; и тот убивает, кто вводит других в соблазн, кто плохо воспитывает детей (духовное убийство) и т. д.; для прелюбодеяния в понимании моралистов достаточно известных мыслей, взглядов; обкрадывает ближнего по мнению моралистов и тот, кто каким бы то ни было способом наживается на его счет. Вместо разграничения сфер применения норм для избежания их столкновения (ср. выше, с. 187) у моралистов происходит такое растяжение смысла отдельных норм, что области действия разных норм перемешиваются друг с другом и в значительной степени совпадают.

Между тем как юриспруденция по точной фиксированности объема своих понятий, по строгой дедуктивной последовательности своего мышления и доказательности своих положений похожа на математику, наука о нравственности имеет из всех наук наиболее неточный, туманный и субъективно-свободный характер, представляет самый резкий контраст математике и юриспруденции.

Приноровлекие юриспруденции разных народов к специфической природе права и связанной с нею потребности в унификации, выработка соответствующих типов и стадий умственных работ, приемов и направления их производства и т. д. – происходят (так же как и соответствующее, совсем иное по направлению приноров-ление привычек мышления моралистов к специфической природе морали) путем наивно-бессознательного социального приспособления, без знания и понимания со стороны юриспруденции своей природы и смысла своей деятельности, своего отношения к специфической природе права и связанной с ней унификационной тенденции и т. д.

Поскольку же иногда возникают среди юристов размышления на тему о смысле и задаче юриспруденции, они имеют весьма поверхностный и не соответствующий существу дела характер.

Так, Иеринг, признаваемый наиболее выдающимся и гениальным из юристов новейшего времени и являющийся духовным отцом и главой новой так называемой практической школы правоведения, счел традиционное, строго объективное, невзирающее на те или иные интересы отношение к изречениям источников позитивного права и подлинному их смыслу, традиционный культ «понятий и логики» и т. д. за какой-то ненужный формализм и подверг их даже осмеянию. Юриспруденция, по мнению его и его господствующей теперь школы, есть практическое искусство, предназначенное для служения охране житейских практических интересов; и задача ее состоит не в том, чтобы определить истинный смысл того или иного изречения источников, с абсолютно логической последовательностью производить свои выводы из общих понятий и положений и т, д., независимо от того, как это отразится

195

на тех или иных житейских интересах тех или иных лиц, а в том, чтобы добывать практичные положения и решения, годные и удобные для применения в судебной практике и для лучшей охраны соответствующих интересов и т. д.

Как видно из предыдущего, это учение представляет существенное заблуждение, продукт непонимания специфической природы права и связанных с ней социальных потребностей и социальной функции юриспруденции1.

§ 15

РЕШЕНИЕ ПРОБЛЕМЫ О ПРИРОДЕ ПРАВА В ЮРИДИЧЕСКОМ СМЫСЛЕ

Образованные выше класс и классовое понятие права предназначены для познания и объяснения явлений, а не для определения того, что юристы привыкли называть правом. Но это же классовое понятие в связи с дальнейшими, с ним логически и причинно связанными теориями и с установленными выше дальнейшими подразделениями образованного класса на подклассы: 1) интуитивное и позитивное право, 2) официальное и неофициальное право – дает возможность разрешить и вопрос о том, что такое право в смысле юридического словоупотребления, «право в юридическом смысле*», т. е. ту проблему, которую пытались и пытаются до сих лор безуспешно решить юристы, «ищущие определения для своего понятия права» (ср.: Введение, § 1).

Для решения этого вопроса и вместе с тем объяснения особенностей юридического словоупотребления нужно различать разные области права и его обработки со стороны юристов в указанном выше направлении:

1. Область международных отношений. Здесь унификацион-ным правовым шаблоном является соответствующее позитивное (основанное главным образом на международных правовых обычаях и договорах) право. Сообразно своей общей социальной функции, юриспруденция обрабатывает в направлении дополнения и совершенствования унификации это позитивное право; и только соответствующую единую, на подлежащих нормативных фактах основанную систему правовых положений она признает обязательной системой международного права, или просто «международным правом». Что же касается тех или иных индивидуальных мнений, отличных по содержанию от подлежащих позитивных положений и вообще не основанных на подлежащих

1 Более подробную критику «модных лозунгов юриспруденции» ср. в приложении к первому изданию моего сочинения: Вопа fides в гражданском нраве. Права добросовестного владельца на доходы, 1897 (во второе издание это приложение не вошло ввиду намерения издать его особо); ср. также программные редакционные статьи в первых номерах юридических журналов «Вестник права» и «Право».

196

нормативных фактах (в том числе интуитивно-правовых мнений), то международно-правовая юриспруденция сообразно своему унификационному назначению и соответствующим тенденциям и привычкам мышления игнорирует их или отвергает как нечто постороннее, не имеющее юридического значения, не относящееся к праву (т. е. к разрабатываемому ею и единственно признаваемому обязательным и решающим правовому шаблону). Поскольку какое-либо государство не захотело бы признавать и соблюдать установившийся международно-правовой обычай, противопоставляя ему свое иное правовое (интуитивно-правовое) убеждение, ученые юристы сказали бы, что взгляды данного участника международных отношений, непризнание подлежащей обязанности или т. п. с его стороны противоречат международному праву, юридического значения не имеют и т. д.

2. Область внутренне-государственной правовой жизни. Здесь, как было выяснено выше, имеется деление позитивного права в нашем смысле на два вида, на просто позитивное право и официальное право, право, имеющее решающее значение в случае конфликтов и вообще обладающее разными преимуществами по сравнению с прочим правом, в частности, представляющее высшую ступень унификационной упорядоченности права, объективной определенности и т. д. Здесь предметом завершительной унификационной обработки со стороны юриспруденции сообразно ее природе и социальной функции является официальное право. Только единую разрабатываемую ею систему этого права ученые юристы, как и законодатели, судьи и иные представители государственной власти, признают правом, отвергая обязательность и значение как права не только интуитивно-правовых в нашем смысле взглядов тех или иных граждан, но и тех позитивно-правовых в нашем смысле положений, например, основанных на господствующих в тех или иных общественных сферах обычаях, которые не относятся к единому официально-правовому шаблону. Так, например, упомянутые выше (с. 87 и ел.) права в области игр (основанных на соответствующих игорных обычаях), в том числе право выигравшего партнера на получение того, что он выиграл, право почтенного гостя на первое место за столом в молодой компании, взаимные права дам и кавалеров, вытекающие из танцевальных обычаев, правовая (в смысле нашей теории) обязанность малолетнего ребенка дать обещанное им сверстнику количество орехов за полученную им игрушку и т. п. – не признаются за права и обязанности как со стороны государственных судов, так и со стороны ученых юристов. По поводу приведенных примеров судья, адвокат или ученый юрист согласно заметили бы: «договоры малолетних не имеют юридического значения, не порождают прав и обязанностей; распределения мест за столом, правил игр, танцев и т. п. право вовсе не касается; это область не права, а необязательных общественных обычаев, нравов, общественных приличий» и т. п.

197

Сообразно с этим правом в смысле словоупотребления юристов является официальное позитивное право внутри государства и просто позитивное международное право; или: позитивное право в нашем смысле за исключением лишенного официального значения внутри государства позитивного права.

Исходя (по примеру современной науки права) из понятия норм, можно на вопрос о том, что такое юридические нормы (нормы права в смысле юридического словоупотребления) ответить: юридические нормы суть положительные императивно-атрибутивные нормы, в международной области просто, во внутригосударственной жизни, поскольку они имеют официальный характер.

Выяснение природы права в юридическом смысле важно и ценно для юриспруденции в смысле § 14, для позитивно-догматического правоведения и соответствующей внутригосударственной и международно-правовой практики.

Этим устраняется то странное и ненормальное положение теперешней ученой юриспруденции и практики, что они не знают природы того, с чем они имеют дело, не знают границ своей области действия и отношения ее к смежным областям, не знают, по каким признакам что-либо следует относить или не относить к этой области, и не могут поэтому сознательно и достоверно решать соответствующие, возникающие в конкретных случаях вопросы; инстинктивное лингвистическое чутье, точнее, традиции и привычки называния известных явлений правом, других иначе, заменяющие теперь в юриспруденции соответствующее знание, обладание соответствующими сознательными критериями, – далеко не всегда надежные руководители, особенно в области таких вопросов международного, государственного права и т. д., в сфере которых еще не образовались прочные привычные называния, например, в области вновь возникающих явлений и вопросов права1.

Необладание сознательными верховными понятиями, как было выяснено во Введении (§ 1), влечет за собой для подлежащих дисциплин то бедственное положение, что все прочие понятия этих дисциплин (абсолютно и относительно подчиненные) заключают в себе х, неизвестное и недостоверное, и связанные с этим дальнейшие отрицательные последствия.

Установленные выше понятия дают возможность юриспруденции освободиться от соответствующих недостатков всей системы ее понятий и связанных с этим дальнейших пороков.

1 Приведенное во Введении замечание Бергбома: «Если меня не спрашивают, то я знаю», ответил св. Августин на вопрос, что такое 4время» – подходящая отговорка и для юристов, которым стели бы надоедать вопросом! «что такое право» – не вполне соответствует действительному положению вещей в юриспруденции; ибо в конкретных случаях и независимо от неприятного вопроса «что такое право» бывает незвание и сомнение у юристов, представляет ли известное явление право или не право.

198

При этом, сообразно изложенному выше, международно-правовая ученая юриспруденция и практика, с одной стороны, ученая юриспруденция и практика внутреннего права, с другой стороны, должны в качестве своих верховных и центральных классов и классовых понятий избрать два различных подкласса и два различных подчиненных понятия излагаемой общей теории права; а именно, так как международно-правовая юриспруденция есть наука соответствующего просто позитивного права, а юриспруденция внутреннего права есть наука официального (а не просто позитивного) права, то для первой верховным понятием и основой для научного образования всех прочих понятий ее является класс и понятие позитивного права (в нашем смысле), а для второй – официального позитивного права.

§ 16

НЕГОДНОСТЬ ПРАВА В ЮРИДИЧЕСКОМ СМЫСЛЕ

В КАЧЕСТВЕ БАЗИСА ДЛЯ ПОСТРОЕНИЯ

НАУЧНОЙ ТЕОРИИ ПРАВА

Приведенные выше (и могущие быть значительно умноженными) положения о ценности решения проблемы о природе права в юридическом смысле относятся специально к позитивной юриспруденции или так называемой догматике права и к соответствующей практике.

От догматической юриспруденции как практической дисциплины, изучающей и решающей, что (какое поведение) обязательно по существующему в данное время международному позитивному праву или что обязательно по официальному праву данного государства (эта ветвь юриспруденции, очевидно, в разных государствах имеет различное содержание, т. е. официально-правовых юриспруденции – множество), – следует строго отличать теоретическую науку: теорию права, изучающую общую природу и общие специфические свойства и тенденции (законы причинного действия и т. д., ср. выше, §§ 6 и ел.) всякого права, где бы, когда бы оно ни существовало, в прошедшем, настоящем, будущем, науку о праве как особом классе психических явлении, независимо от конкретного содержания, места, времени действия и т. д.

Избрать для построения этой науки в качестве объекта изучения право в юридическом смысле (как это делают современные ученые, хотя и не обладают определением того, о чем они строят свои теории), было бы ненаучно, несмотря на выяснение природы этого права.

Или, правильнее: именно выяснение природы права в юридическом смысле представляет вместе с тем выяснение негодности подлежащей группы явлений для построения относительно нее какой бы то ни было научной теории.

199

Как было указано и обосновано в Введении, для добывания научно-теоретического света, для надлежащего познания и причинного объяснения явлений и т. д. требуется образование таких классов, относительно которых могут быть установлены адекватные теории, т. е. такие положения, в которых утверждаемое с его основаниями истинно относительно всего данного класса, а не только какой-либо части его (прыгающие теории), и притом специально относительно данного класса (а не какого-либо более обширного класса – хромые теории).

Между тем, право в юридическом смысле, т. е. группа тех явлений (позитивное международное право + официальное позитивное внутреннее право), к которым юристы привыкли применять имя право, не только не представляет класса, годного для образования адекватных теорий, но и вообще не составляет класса (т. е. чего-либо однородного между собой и отличного от всего прочего); оно представляет сборную, эклектичную группу явлений, сумму различных элементов более обширного класса – права в смысле императивно-атрибутивных переживаний вообще, с оставлением за границами группы однородного с тем, что в нее включено.

Во Введении было выяснено, что специально-практические, профессиональные словоупотребления имеют тенденцию объединять общим именем разные сборные группы явлений, не представляющих чего-либо одинакового и отличного от всего прочего по своей природе, из-за того, что они в данной специально-практической области заслуживают одинакового практического отношения к себе (одинакового поведения). Так, кулинарное, поварское словоупотребление обнимает своими названиями: «зелень», «овощи», «дичь» и так называемые разные группы объектов человеческого питания, разные виды растений и животных, оставляя однородные со включенными в группу объекты за пределами группы (как невкусные, вредные для здоровья, запрещенные какими-либо местными предрассудками и т. п.); так что, например, ботаник, который бы наивно поверил, что зелень – особый класс растений и относительно него можно построить какую-либо научную теорию, не сумел бы не только построить сколько-нибудь богатой и ценной по содержанию теории зелени, но далее не нашел бы ничего такого, что можно было бы высказать с ботанической точки зрения о зелени как адекватное, общее всякой зелени и свойственное только ей в отличие от других объектов.

Такой же продукт указанной тенденции профессионально-практических словоупотреблений представляет право в смысле профессионально-юридического словоупотребления, и построить какую-либо научную теорию относительно соответствующей эклектичной группы столь же невозможно, как и относительно зелени, дичи и т. п.

Всякое теоретическое положение, высказываемое относительно того, что юристы называют правом, неизбежно должно пред-

200

ставлять ненаучную, уродливую теорию, в лучшем случае (т. е. в случае отсутствия порока абсолютной ложности, ср.: Введение, § 5) хромую или прыгающую.

В самом деле:

1. Все то, что свойственно всем элементам, входящим в группу права в юридическом смысле, неизбежно свойственно и многому тому, что не входит в эту группу; ибо эта группа имеет такой характер, что за пределами ее находится многое, однородное с тем, что в ней имеется. Просто позитивное право включается в эту группу, поскольку дело идет о международных отношениях, и остается за пределами группы, поскольку дело идет о других видах и областях отношений. В этих других областях юристы то, что они называют правом в международной области, уже не удостаивают имени права, если оно не пользуется официальным признанием и покровительством.

Вследствие этого всякое теоретическое положение, истинное относительно всего права в юридическом смысле {не страдающее пороком лрыгания), неизбежно должно страдать пороком хромоты, отнесения не к надлежащему, адекватному классу, а только к части его, подобно положениям, что старые люди нуждаются в питании, и т. п.

Так, общим для обоих элементов группы права в юридическом смысле, и для международного позитивного права, и для официального права является императивно-атрибутивная природа того и другого и то, что с этим находится в логической или причинной связи; далее, общим для обеих составных частей группы юридического права является позитивность, ссылка на объективные нормативные факты, и то, что с этим связано. Но соответствующие положения, отнесенные специально к праву в юридическом смысле, представляли бы хромые теории, были бы высказаны по ложному адресу, по адресу только части того, к чему их следует относить; ибо на самом деле они не представляют ничего специфического для права в юридическом смысле, а истинны относительно гораздо более обширных групп явлений, относительно всего права в нашем смысле (или всего позитивного права в нашем смысле).

Предыдущее изложение теории права в смысле императивно-атрибутивных переживаний показало, что атрибутивная природа права представляет такую специфическую особенность подлежащей ветви человеческой этики, с которой связаны и которой объясняются еще многие другие особенности ее, так что подлежащий обширный класс явлений и соответствующее классовое понятие представляют ценный базис для познания и объяснения явлений, для выяснения их причинной зависимости, вообще для образования научных, адекватных теорий. Но все подлежащие, уже добытые выше и имеющие быть добытыми в будущем учения превратились бы из научных теорий в научно-уродливые, хромающие положения, если бы они были отнесены специально к праву

201

в юридическом смысле. Менее уродливый характер они получили бы в том случае, если бы их отнести ко всему позитивному праву в нашем смысле; но и это было бы существенной порчей их; ибо они имеют гораздо более широкое приложение и сообразно с этим большую научную ценность, относясь в действительности не только к позитивному, но и к интуитивному ораву; и, будучи отнесены специально к позитивному праву, к значительно более обширной области явлений, чем право в юридическом смысле, они все-таки еще были бы уродливыми, хромыми теориями.

2. Специфическими свойствами, чуждыми тому, что находится за пределами эклектической группы права в юридическом смысле, являются особые свойства официального права, так что соответствующие положения были бы свободны от порока хромоты; но они, будучи отнесены к праву в юридическом смысле, неизбежно страдали бы другим научным пороком, а именно пороком прыга-ния; ибо начальственное, официальное признание и то, что с этим связано, свойственно только части группы права в юридическом смысле; оно не свойственно международному праву.

Таким образом, теперешние теоретики права, которые, не зная и не подозревая указанной природы той группы явлений, которые они (по примеру представителей догматической юриспруденции и практики: судей, администраторов и т. д.) привыкли называть правом, относя все прочее к не-праву (нравам, нравственности, религии и т. д,, ср. ниже), пытаются строить теории права (в юридическом смысле), находятся в таком трагическом положении, что, избегая Сциллы хромоты их положений, они должны непременно попадать на Харибду противоположной порочности их положений – прыгания и обратно. Уже до рассмотрения в отдельности того, что юристам до сих пор удалось найти и установить относительно права в их смысле, можно наперед, a priori (по приведенным дедуктивным соображениям) утверждать, что все это неудачно, что все их теории (и все возможные будущие теории этого же рода) в лучшем случае, т. е. в случае отсутствия порока абсолютной ложности должны страдать одним из двух научных пороков: или хромотой, или прыганием.

Фактически современная юриспруденция есть главным образом и по преимуществу официально-правовая юриспруденция, и она выработалась и воспиталась на почве изучения и применения официального права. Международное право не играет большой роли в занятиях и представлениях большинства юристов или совсем стушевывается и упускается из вида.

Сообразно с этим ходячие среди юристов представления и мнения о праве, о нормах права, обязанностях, правах и т. д. соответствуют природе официального права; с представлением права крепко ассоциированы представления начальственного, государственного нормирования организованной защиты со стороны судебной и исполнительной власти, организованного принуждения

202

и т. д. Таким образом, типичным и преобладающим пороком ходячих среди юристов общих мнений и представлений о праве является порок прыгания; все соответствующие положения терпят крушение, если принять во внимание иную природу международного права, отсутствие там указанных свойств, ошибочно приписываемых праву вообще.

Первой и основной задачей построения научной теории права является образование соответствующего понятия, понятия права. Так как юристы, «ищущие определения для своего понятия права», держатся при этом своего словоупотребления и в области теории права и понимают соответствующую задачу в том смысле, что она состоит в отыскании общих и отличительных признаков всего того, что есть право, т. е. что они привыкли так называть (ср.: Введение, § 4), а таких признаков, как видно из вышеизложенного, нет и быть не может, то вполне естественно, что определение понятия права представляет в современном правоведении, несмотря на громадную массу потраченного на него труда и остроумия, еще предмет искания.

И ко всем мыслимым попыткам определения права в юридическом смысле, т. е. отыскания общих и отличительных признаков для объектов подлежащей эклектической группы, относится сказанное выше о Сцилле хромоты или Харибде прыгания:

1. Такие определения, которые помогали бы отличить право от не-права в смысле юристов в области внутренней государственной жизни, т. е. соответствовали бы официальному праву в отличие от просто позитивного права, неизбежно должны страдать пороком прыгания, не соответствовать природе международного права, где нет высшего начальства и особенностей начальственного официального права.

2. А такие определения, которые соответствовали бы природе международного права, были бы определениями просто позитивного права, неизбежно должны страдать пороком хромоты. Соответствующие признаки должны оказаться свойственными и многому тому, что не относятся к праву в юридическом смысле, и не давать возможности отличить право от не-права в юридическом смысле во внутренней правовой жизни в государстве.

Между прочим, юристам приходилось в прежнее время и приходится теперь на каждом шагу иметь дело с такими явлениями, которые наводят на мысль об императивно-атрибутивной природе как особенности права.

Сюда, кроме уже указанных выше явлений: двойственной, императивно-атрибутивной природы правовых проекций (с которыми, как чем-то объективно существующим, именно имеет дело юриспруденция, не знакомая с соответствующими эмоциями и т. д.), особых форм выражения юридических норм и т. д., относится само

203

содержание и структура юридической науки. Между тем как этика (наука о нравственности) имеет дело только с обязанными и их обязанностями, с соответствующим поведением и т. д., юридические науки постоянно имеют дело наряду с обязанностями еще с правами, говорят не только о субъектах обязанностей, но и о субъектах прав, об объектах прав, о приобретении, уступке, потере прав и т. д. Вообще содержание и исторически выработавшиеся приемы изложения, проблемы и общая структура правоведения таковы, что они, так сказать, настойчиво и явственно говорят о двойственной императивно-атрибутивной природе объекта этой науки1.

Далее, новая наука возникла главным образом на почве и под сильнейшим влиянием источников римского права, и современные представители ее воспитаны на почве римского права и его источников. Долгое время всякому изречению римских юристов склонны были приписывать абсолютный авторитет, возводили содержание Corpus juris в ratio scripta и т. п., и теперь еще эти изречения имеют в юриспруденции особый престиж и авторитет. Начинается же Corpus juris следующим изречением: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuens (lex prima de justitia et jure Inst. I, 1).

В том же первом титуле: de justitia et jure в § 3 атрибутивная природа юридических норм выдвигается в следующем изречении:

Juris praecepta sunt haec: (honeste vivere) alterum поп laedere, suum cuique tnbuere.

Подобные же изречения находим в сочинениях древних греческих и римских мыслителей; например, Цицерон по поводу понятия закона в юридическом смысле говорит: eamque rem illi Graeco putant nomine a suum cuique tribuendo appellatum e leg. (I, 6, 19, cp. о справедливости: idem, de fin. bon. V, 23: habitus animi communi utilitate conservata suam cuique tribuens dignitatem и т. п.)

Несмотря на признание авторитета римских юристов и древних философов, новая наука права не обратила должного внимания на удачную мысль о существе права, заключающуюся в этих изречениях, и не сумела ею воспользоваться для синтеза и объяснения правовых явлений, так же как она не делает должных выводов из собственной своей своеобразной структуры, системы своих понятий, предполагающих атрибутивную природу права, и т. д.

Для того, чтобы построить научную теорию права, этих и т. п. указаний, конечно, недостаточно. Для этого требовалась бы замена наивно-проекционной точки зрения научно-психологической, при-

1 Если применить тот из двух указанных во Введении приемов образования и беснования научно-теоретических классов и классовых понятий, который со-тоит в отправлении от существующих учений и определении по их содержанию декватного для них класса явлений, то по содержанию и структуре правоведе-:ия видно, что адекватный для всего класс – императивно-атрибутивная этика, ак же как для науки о нравственности – чисто императивная этика, и что уществующее правоведение хромает, представляет в целом хромую науку, так ак не относит к своему ведению и не знает значительной части этого адекват-ого класса.

204

менение соответствующих (психологических) методов изучения и, главное, выработка соответствующих психологических предпосылок, не доставляемых психологией в теперешнем ее виде с ее тройственным делением элементов психической жизни, неизбежным при этом сведением всякой мотивации поведения к гедонизму и эгоизму и т. д.

Но указанные симптомы и указания на атрибутивную природу как на особенность права могли бы, казалось бы, послужить поводом и руководством к образованию, по крайней мере, (соответствующей наивно-проекционной теории права, что было бы все-таки уже некоторым прогрессом по сравнению с теперешним положением теории права.

И в сочинениях некоторых юристов встречаются спорадические указания (наивно-проекционного и более или менее смутного, впрочем, характера) на то, что право представляется, с одной стороны, велениями, с другой, обеспечением, предоставлением каждому известной сферы свободы и т, п.1

Тем не менее ни сами авторы таких изречений, ни другие не воспользовались соответствующими идеями для образования соответствующего понятия права и построения вообще соответствующей теории.

И это вполне понятно и естественно ввиду указанных выше обстоятельств. Соответствующие определения, будучи отнесены к праву в смысле юристов, были бы явно и поразительно неправильны. Ибо во множестве других областей, не относимых юристами к праву, повторяется то же; атрибутивная природа, очевидно, не оставляет чего-то, отличающего право в юридическом смысле от разных других явлений, не относимых юристами к праву, представляющих для них, «несомненно», не право, а нечто другое: нравы, не имеющие юридического (официального) значения, религию и т. д.2

Если иметь в виду, что сама юриспруденция и ее бессознательные тенденции и привычки, в том числе ее особое словоупотребление, как было выяснено выше, представляют естественные продукты атрибутивной природы права и связанной с ней унификационной тенденции, то можно сказать, что в самой атрибутивной природе права скрывается причина того, ею именно объясняется то, что детище этой специфической природы права – научное правоведение сбивается на ложный путь в области познания права, не видит и не может усмотреть того, что составляет специфическую природу права.

1 Ср., например, Мерке ль, Юридическая энциклопедия, § 3.

' Ср., например, Меркель, указ. соч., § 78, где автор указывает, что и так называемым «нравам» свойственно не только ограничиваете, связывание, но и уполномочивание, предоставление притязаний, хотя и в меньшей мере, чем праву. В качестве различия между «нравами* и соответствующим (обычным) правом автор, исходящий вообще из представлений, выработанных на почве официального права и соответствующих только этому праву, выставляет в конце концов то, что «на подлежащее обыкновение можно ссылаться как на обязательную норму для судебных решений. Такое обыкновение есть обычное право» (§ 313).

205