§ 12. Римские юристы
Литература: Jors, Romische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republic, ч. I, 1888; Kruger, Geschichte der Quellen und Literatur des romischen Rechts, 1888; Karlowa, Romische Rechtsgeschichte, т. I, 1885, §§ 61, 87-92; Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des romischen Rechts, в Гольцендорфе Encyclopadie der Rechtswissenschaft, 1902-1904, т. I, §§ 46, 53; Pernice, M. Antistius Labeo, т. I, 1873, т. II, 1878, т. III, 1892; Pernice, Ulpian als Schriftsteller, 1885; Kuntze, Der Provincialjurist Gaius wissenschaftlich abgeschatzt, 1883; Buhl, Salvius Julianus, т. I, 1888; Боголепов, Значение общенародного гражданского права в римской классической юриспруденции, 1876; Хвостов, Опыт характеристики понятий aequitas и aequum jus в римской классической юриспруденции, 1895.
I. Благодаря особенностям правового творчества в Риме, науке права пришлось играть видную роль в этом государстве.
Со времени издания XII Таблиц законодательная деятельность в Риме почти совершенно остановилась. В течение долгой истории римского народа этот памятник продолжает считаться основой римского права. Между тем в действительности положительное право римского народа за несколько столетий успело совершенно преобразиться. Это совершилось при помощи магистратского эдикта.
Конституция Рима представляла ту особенность, что должностные лица не были почти вовсе стеснены в своей деятельности юридическими нормами. Претор или эдил сами объявляли в своем эдикте, какими нормами предполагают они руководствоваться в тех случаях, которые законом не определены. Сменяющий своего предшественника магистрат мог остаться при тех же нормах, если они оказались удачны, но мог, по указанию опыта и, во всяком случае, по своему усмотрению, изменить их, дополнить или совершенно отменить. Его нормы были обязательны, и он отвечал за неправильность своих действий лишь по окончании срока, на который был избран. Точно также каждый консул или трибун мог остановить распоряжения другого, и только нравственная ответственность сдерживала их и не позволяла тормозить дело государственного управления.
Таким образом, в Риме право развивалось не законодательным путем, а совершенно своеобразно, магистратской практикой, сумевшей создать целую систему права (jus honorarium), которая стала против законов XII Таблиц (jus civile). со всею издавна образовавшейся около них практикой (interpretatio).
Усиленное изменение старого, мало подвижного римского права, обнаружилось с того момента, как Рим своими победами обратил на себя общее внимание и привлек к себе массу иностранцев, явившихся с предложением своих услуг богатым победителям. Сами победители, долго придерживавшиеся с упорством старого скромного образа жизни, поддались, наконец, соблазну, стали в оживленные сношения с иностранцами. Торговый оборот, лишь только успел стать твердой ногой в Риме, начал усиленно воздействовать на право, действовавшее до того времени ти совершенно не отвечающее его требованиям.
В пределах того же государства, рядом с национальным гражданским правом, рассчитанным преимущественно на земледельческий быт, сложилось торговое право, построенное на началах космополитических (jus gentium). Эта система права образовалась при содействии претора перегринов, который разбирал дела между римлянами и иностранцами, и затем стала воздействовать на нормы права, издаваемые городским претором.
II. Если нормы права не были даны в законодательстве и складывались постепенно в магистратской практике, то значение юристов выдвинулось само собой. Когда нет прямого закона, то вопрос, как разрешить каждый отдельный случай применительно к требованиям времени и с сохранением по возможности старых форм, требовал не мало умственно энергии. Это и определило выдающуюся роль юристов в Риме.
Нигде юристы не пользовались таким почетом, как в Риме. К ним обращались за светом по каждому, даже семейному делу. Нужно ли было обдумать последствия предлагаемой сделки, нужно ли было обсудить условия предстоящего процесса, нужно ли было найти выход из осложнившегося отношения - все спешили к юристу. Двери его дома всегда были открыты для таких советов, и сам он готов был идти по приглашению в суд, чтобы поддержать советом.
Наградой за такие услуги был общественный почет, в республиканскую эпоху - обеспеченные выборы на должность, в императорскую - придворная должность в роде преторианского префекта (Папиньян, Ульпиан). Почет и уважение, которыми пользовались юристы, побуждало прилагать старание к разработке права. В некоторых семьях юриспруденция стала фамильным занятием.
Юристы приходили на помощь не только частным лицам, но и магистратам. Если первая роль была более важной, то вторая более существенной. Желая согласовать свой эдикт с требованиями времени, дать защиту вновь выдвинутым интересам, магистрат не мог не обратиться к содействию юристов, если только он сам не был выдающимся юристом.
Судья не мог не склониться перед авторитетным мнением всеми уважаемого юриста, если оно было представлено ему одной из тяжущихся сторон. Он не решился бы пренебречь нравственным авторитетом, так как вся его ответственность основывалась также на нравственных началах, на оценке его деятельности со стороны общественного мнения. Тем более, что в сомнительных вопросах и сам судья обращался к содействию того же сведущего лица.
III. Римских юристов приглашали не для того только, чтобы указать, какие нормы действующего права должны быть применены к данному случаю; но также и затем, чтобы указать, какие нормы должны действовать, чтобы данный случай мог быть разрешен соответственно требованиям времени. Они не только подыскивали большую посылку в силлогизме применения права, - они ее создавали. Здесь открывалось такое широкое поле для творчества римских юристов, какого никогда не имели юристы в иное время, в другом месте.
Откуда же почерпнули юристы материал для своего творчества? Что подсказывало им, каковы должны быть нормы для восполнения или замены действующих?
Нужно иметь в виду, что римские юристы не были кабинетными учеными, они находились в центре правовой жизни народа. Неудовлетворительность права в том или ином отношении, создаваемая жизнью, передавалась немедленно и им. Затем, следует обратить внимание на то, что Риме юристы могли наблюдать, благодаря наплыву иностранных купцов, различные обычаи и правовые воззрения. Юристы могли подмечать сходство норм или превосходство одних над другими. Наконец, некоторые положения могли быть извлечены логически из существующих уже, как естественное следствие из цели института или из соответствия другим его частям.
Так как римское право, сложившееся исторически, не отвечало новым запросам потому, что оно было рассчитано только на римских граждан и что оно было совершенно непригодно для торгового оборота, то необходимо было поискать иной источник. В своем творчестве правил общественного поведения римские юристы руководились тем, 1) что так поступают все вообще народы, 2) что так поступать подсказывает чувство справедливости и требования оборота, 3) что иначе поступать нельзя, не став в противоречие с естественным порядком вещей.
С формальной стороны юристы старались связать свои предложения с действовавшим правом, представить их как бы развитием последнего. Фикция - излюбленное средство римских юристов: как будто по имени норма старого права и соблюдена, а в действительности отношение определяется заново.
IV. Взгляды самих римских юристов на источники действовавшего в Риме права и на материалы для творчества не отличаются ясностью и определенностью. Это свидетельствует, конечно, о слабости их философского образования. Правда, для нас почти совсем утратилась индивидуальность римских юристов вследствие того, что сочинения их не сохранились в подлиннике. Но то, что осталось, дает основание упрекать римских юристов в отсутствии точных представлений об источниках права.
Относительно jus gentium взгляды юристов обнаружили, прежде всего, неустойчивость: оно представлялось им то положительным римским правом, то лишь философским. То и другое воззрение имеет свое основание в своеобразности правообразования в Риме. Насколько jus gentium применялось к лицам и отношениям, которых не имело в виду jus civile, насколько обязательность его основывалась на общепризнанности со стороны всех народов - оно не было положительным. Такие нормы могли быть рекомендуемы, но не обязательны в юридическом смысле. Но, насколько положения, наблюдаемые у других народов, с которыми пришлось римлянам столкнуться, рекомендуемые юристами, являются обязательными для претора перегринов, призванного судить римлян с иностранцами по этим именно нормам - jus gentium было правом положительным.
От греческой философии приняли юристы римское представление о jus naturale. В сохранившемся в воззрении знаменитого юриста Ульпиана проглядывается полная неуясненность этого понятия. С одной стороны jus naturale является правом, вытекающим с необходимостью из насущных потребностей всего живого мира. Поэтому такое право определяет поведение и жизнь так, как и животных, это то право quod natura omnia animalia docuit*(285). Законы природы смешиваются с нормами права. С другой стороны по взгляду Ульпиана jus naturale имеет применение только к человеческим отношениям, так как подобные поступки, как воровство, расторжение брака, не могут быть совершены животными*(286).
Что же является источником этого естественного права? Римские юристы ссылаются на вечный разум стоиков, которому придают название naturalis ratio. Таким образом, естественное право отличается от общенародного, потому что первое основывается на естественной необходимости, а второе на общепризнанности. Напр., рабство принято было у всех народов, известных Риму, но это еще не значит, по мнению юристов, чтобы оно согласовалось с требованиями природы. Естественное право отличается от национального, потому что первое присуще всем людям или даже всем животным существам, тогда как второе - лишь римскому народу.
Однако, при ближайшем рассмотрении этих различий, последние значительно теряют в своей резкости. В самом деле, какая причина тому, что все народы принимают известный институт? Не потому ли именно, что он отвечает необходимости, что он естествен? Юрист Гай, не колеблясь, отвечает, что в основе jus gentium лежит naturalis ratio. В таком случае jus gentium сливается с jus naturale*(287). Если естественное право вытекает необходимо из требований природы, то оно не может быть чуждо и римскому jus civile.
Когда нельзя сослаться ни на естественную необходимость, ни на общепризнанность нормы, остается еще одно средство - прибегнуть к чувству справедливости (aequitas). Конечно, это мерило с течением времени, с изменением умственного и нравственного мировоззрения, подвергалось само изменению. Хотя римские юристы, в оправдание своих решений, не раз ссылались на aequitas, но они не дали нам определения этого понятия. По-видимому, под этим именем они понимали то, что бессознательно подсказывало, как следует поступить, чтобы точным применением положительного права не встать в противоречие с чувством справедливости. Из неоднократно встречающегося выражения naturalis aequitas можно думать, что в представлении римских юристов aequitas не отличалось резко от естественного права.
V. Из этого модно видеть, что научная деятельность римских юристов мало освещелась философским духом. Они весьма мало разработали философию положительного права, ничего не внесли в сокровищницу общественных идеалов.
Хорошие практики, римские юристы руководились больше инстинктом, нежели строго выработанной теорией. Довольно правильно решая отдельные вопросы, проявляя весьма тонкий анализ к отдельным юридическим отношениям, они совершенно неспособны были к обобщениям. Всякие определения казались им чрезвычайно опасными. Напрасно было бы искать у них определений, напр., договора, заблуждения, хотя этими понятиями они пользуются постоянно. Известно, сколько трудностей доставили они тем, кто хотел выяснить, как они понимали владение. Они страдали недостатком исторического образования, столь необходимого для теории. Это тем менее понятно, что римские юристы, люди большей частью прекрасно обставленные с материальной стороны, пользовавшиеся общим почетом, не были погружены в мелочи профессиональной деятельности, имели свободное время, средства и побуждение к выработке возможно широкого мировоззрения. Даже система прав, которой римские юристы стали пользоваться для учебных целей со времени Квинта Муция Сцеволы (140 - 82) и под влиянием философии, далеко не в состоянии вызвать удивления или восхищения. Римские юристы, по - видимому, и не сознавали того значения, какое имеет систематика для догмы.
Несколько более понятна незначительность усилий, проявленных римскими юристами в области политики права. В противоположность внешним юристам, принужденным или разрабатывать действующее право или предлагать реформы без достаточной надежды на скорое их осуществление, - римские юристы находились у самого источника правового творчества: они сами двигали право. Их советы, указания, предложения могли, благодаря эдикту, сейчас же превратиться в нормы действующего права. В такой работе был огромный интерес, но тем самым ослаблялся интерес к политике права в более широком масштабе.
Замечательно, что отсутствие интереса к реформе права обнаруживается не только в специальной юридической литературе, но даже в общей. Например, в комедиях Плавта, дающих огромный материал для знакомства с положительным правом республики, вовсе не поднимаются вопросы о желательности изменения права в том или ином отношении.
VI. Нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что весь интерес римских юристов сосредоточился на частном праве. Юристу Ульпиану удалось дать ту форму разграничения частного и публичного права, которая с того времени доныне остается общепринятой: publikum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem, sunt enim quaedam fublice utilia, quaedam privatum*(288). В основу этого различия положено содержание интересов, охраняемых той и другой частью права. Увлекшись частным правом, юристы почти вовсе не касаются ни государственного устройства, ни оснований карательной деятельности, ни системы обложения налогами. В противоположность греческим философам, обнимавшим в своих планах переустройства все общество, все отношения, римские юристы не шли дальше торговой и семейной области. В этой сфере они чувствовали себя прочно и ввысь не стремились.
Чем же объяснить такое сосредоточие интересов римской юриспруденции на вопросах частного права? Можно думать, что объяснение кроется в той привлекательности, какую имела возможность непосредственного воздействия на правовой порядок в области частного и совершенная невозможность такого влияния в области публичного права. С другой стороны причиной могло быть отсутствие философского момента в мировоззрении юристов. Хотя мы и знаем, что многие из них были не чужды греческой философии, но мы знает также, что юристы, как и вообще римляне, были мало неделены духом творчества, поэтического и философского. Они неспособны были подняться на высоту и оттуда взглянуть на человеческое общежитие.
VII. Римская юриспруденция не сумела провести границу между правом и нравственностью. И объяснение этому дается опять-таки особенностями правового творчества в Риме. Римские юристы слишком привыкли обращать свои нравственные представления в нормы положительного права, чтобы допустить между теми и другими точную границу. То, что им казалось хорошим и справедливым, должно было сделаться и правом.
Отсюда совершенно слабое с теоретической стороны и объяснимое со стороны исторических условий определение права, исходящее от Цельза, как ars boni et aequi*(289) Юристы в этом определении приняли в соображение не право, как общественное явление, а тот духовный источник, из которого создается право. Такой же странный характер имеет и определение науки права: divinarum atque humanarum rerum njtitia, justi atque injusti scientia*(290). Здесь целиком принято стоическое определение философии. Если понимать право, как добро и справедливость, то знание его совпадает с этикой, важнейшей частью философии. Лишены юридического характера и основные правила юридического поведения: honeste vivere, neminem laedi, suum cuique tribuere.