§ 69. 4. КОНТРАКТЫ КОНСЕНСУАЛЬНЫЕ И ТАК НАЗ. PACTA VESTITA

Категории контрактов, возникающих в силу простого бесформального соглашения, относятся купля-продажа (emptio-venditio), наем (locatio-conductio), договор товарищества (societas) и поручение (mandatum).

[с.423] 1. Emptio-venditio. Как известно, в древнейшую эпоху купля-продажа совершалась посредством mancipatio, которая являлась общей необходимой формой для всех вещей. Позже она сделалась специальным способом для res mancipi, a res nec mancipi передавались или посредством in jure cessio, или посредством бесформальной traditio. Но во всех случаях обязательство поглощалось вещным актом передачи права собственности; простой договор о продаже не имел никакого значения.

Каким образом получила признание простая консенсуальная купля-продажа, – вопрос спорный707. Одна группа ученых (Фогт, Феррини) выводят ее из тех неюридических соглашений, которые ставились только под охрану общей fides. Другие (Пернис Гувелин, Коста) предполагают в качестве предварительной стадии куплю-продажу реальную, развившуюся путем, аналогичным тому, которым шло развитие commodatum, depositum и pignus (то есть сначала actio in factum, потом actio civilis bonae fidei). Наиболее вероятной, однако, кажется гипотеза третья. (Иеринг, Беккер, Жирар и др.) Для того, чтобы придать обязательную силу самому соглашению о продаже, стороны облекали первоначально свои обещания в две встречные stipulationes: продавец обещал передать вещь (rem dare), а покупщик – уплатить цену. Еще впоследствии мы встречаем частое употребление stipulatio при купле-продаже, хотя по существу это стало уже ненужным. Кроме того, некоторые явления лучше всего объясняются именно как переживания этих двух stipulationes. Но такой порядок не мог дать полного удовлетворения потребностям оборота, главным орудием которого является купля-продажа. Не говоря уже о формальности stipulatio, которая исключала возможность заключения договора на расстоянии (inter absentes), две самостоятельные stipulationes не могли передать двухстороннюю (синаллагматическую) природу купли-продажи, при которой обязательство одной стороны связано, обусловлено обязанностью другой. Мало-помалу в обороте развивается воззрение, что bona fides требует исполнения договора и без stipulatio, что уже в силу простого соглашения возникает для сторон "dare facere oportere ex fide bona", вследствие чего иск, поставленный (в intentio) на это dare facere oportere, стал находить in judicio полное удовлетворение. К концу II столетия до Р. Х. это развитие совершилось: в перечислении actiones bonae fidei, данном [с.424] известным юристом Кв. Муцием Сцеволой (Cicer. De off., 3, 17, 70), actio empti-venditi (как и иски из других консенсуальных контрактов) уже находится.

Но и достигнув юридического признания в качестве контракта консенсуального, emptio-venditio не сразу приобрела тот вид, который она имеет впоследствии: многое должно было еще быть выяснено юриспруденцией; многое из того, что впоследствии разумелось ipso jure, должно было первоначально прямо оговариваться сторонами.

Существенными элементами купли-продажи являются предмет (merx) и цена (pretium). Что касается первого, то объектом продажи может быть все, что имеет имущественную ценность – следовательно, не только вещи телесные (даже будущие, например, урожай будущего года), но и так называемые res incorporales (сервитуты, права требования, наследство и т. д.) Цена должна прежде всего состоять в известной сумме денег – pecunia numerata; в противном случае договор будет не куплей-продажей, а меной. Нужно, впрочем, сказать, что среди классических юристов были такие, которые и мену желали подводить под понятие купли-продажи (fr. 1. 1. D. 18. 1); но их мнение было отвергнуто. Pretium, далее, должно быть certum, то есть определенным или, по крайней мере, определимым ("покупаю за столько, сколько назначит такой-то", "за столько, сколько есть в кошельке" и т. п.). Оно должно быть verum – то есть цена не должна быть назначена только для вида, для прикрытия дарения. Но цена определяется свободным соглашением сторон, и право не входит в обсуждение вопроса о том, справедлива ли она или нет: не требуется, чтобы pretium было justum (fr. 22. 3. D. 19. 2: "in emendo et vendendo naturaliter concessum est, quod pluris sit minoris emere, quod minoris sit pluris vendere, et ita invicem se circumsribere"708). В позднейшее время, однако, появилось в этом отношении одно исключение: конституция императора Диоклетиана (с. 2. С. 4. 44) дает продавцу недвижимости, получившему меньше половины его действительной стоимости, право требовать уничтожения продажи (так называемое правило о laesio enormis). Указ этот, во многих отношениях [с.425] неясный, принадлежит к серии тех отмеченных выше наивных мер социальной политики, при помощи которых абсолютная монархия пыталась бороться с общим экономическим расстройством.

Из договора купли-продажи возникает обязательство двухсторонее и притом равномерно двухсторонее (contractus bilateralis aequalis). Каждая из сторон одновременно и непременно (а не только случайно, как при commodatum и depositum) является и кредитором, и должником. Эта двухсторонность выражается и в разном наименовании исков: здесь нет actio directa и contraria, а есть actio empti для покупщика и actio venditi для продавца; весь же договор в целом называется двойным именем emptio-venditio.

Эти две встречные обязанности связаны друг с другом: одна существует только потому, что существует другая; каждая является условием для другой. В этом заключается принципиальная сущность всякого двухстороннего, так называемого синаллагматического, договора. Римское право, однако, не сразу усвоило этот принцип и не провело его до конца.

Одним из важнейших практических вопросов в этом отношении был вопрос о том, может ли контрагент, сам не исполнив своей обязанности, предъявлять иск против другого – например, покупщик, не уплативший покупной цены, требовать передачи ему вещи. В эпоху, когда emptio-venditio заключалась в виде двух stipulationes, обязанность каждого контрагента, вытекая из его sponsio, была независимой, и потому подлежала выполнению, невзирая на то, выполнил ли противник свое обязательство или нет. С превращением купли-продажи в консенсуальный контракт это соображение отпало: ответчик может предъявить так называемую exceptio non adimpleti contractus. Истец, таким образом, предъявляя иск, в случае возражения со стороны противника должен или доказать, что он свою обязанность выполнил, или же предложить исполнение сейчас (fr. 13. 8. D. 19. 1: "offeri pretium ab emptore debet cum ex empto agitur"709; детали, впрочем, спорны).

Другой вопрос, с этим тесно связанный, заключался в том, кто несет риск за гибель вещи с момента заключения договора. Если вещь не была тотчас передана покупщику, то, как мы знаем, и право собственности на нее еще не перешло; собственником остается продавец. Конечно, он отвечает перед покупщиком за всякое ухудшение вещи и за ее гибель, если он в этом виновен (обе [с.426] стороны при купле-продажи отвечают друг перед другом за omnis culpa). Если же вещь погибла без его вины, от чистого случая, то он от ответственности освобождается. Но римское право признает сверх того, что он может даже требовать от покупщика уплаты цены за вещь, которую он не доставил и доставить не может. Это выражается правилом "periculum est emptoris" – риск за купленную вещь переносится с момента договора на покупщика (§ 3 In. 3. 23). В этом положении несомненно отражается еще старый порядок вещей, когда купля-продажа заключалась в виде двух различных stipulationes, порождавших два друг от друга независимых обязательства: покупщик должен был платить, а когда он предъявлял свой иск, продавец, как невиновный в гибели вещи, от ответственности освобождался.

Что касается, в частности, обязанностей контрагентов, то наименее вопросов возбуждала обязанность покупщика: он должен только уплатить покупную цену. Гораздо сложнее было дело по отношению к продавцу.

Главною целью купли-продажи было, конечно, перенесение права собственности на покупщика. Ввиду этого первой обязанностью продавца является передача вещи – traditio ("vacuam possessionem tradere"710); он обязан предоставить вещь покупщику – habere licere (fr. 30. 1 D. 19. 1). Но как быть, если впоследствии окажется, что продавец не был собственником и вследствие этого вещь будет у покупщика отобрана (произойдет evictio вещи)? Мы знаем, что при mancipatio продавец отвечал по специальному иску – actio auctoritatis in duplum. Для того, чтобы гарантировать покупщика на случай evictio и тогда, когда купля-продажа совершалась не в виде mancipatio, стали прибегать к особой stipulatio duplae, посредством которой продавец обещал покупщику возмещение двойной цены, если вещь будет отобрана. С течением времени ответственность за evictio стала рассматриваться настолько неотъемлемым элементом купли-продажи, что, если она не была исключена особым соглашением о неответственности, покупщик даже впоследствии (по заключении договора) мог посредством actio empti потребовать заключение этой stipulatio, а если вещь была уже отобрана, то и прямо возмещения убытков.

Другой вопрос, поставленный жизнью в связи с ответственностью продавца, был вопрос об ответственности его за [с.427] недостатки проданной вещи. Старое цивильное право такой ответственности вовсе не знало. С возникновением купли-продажи в стипуляционной форме, если стороны желали установить такую ответственность, они должны были заключить об этом особое соглашение также в форме stipulatio. Когда купля-продажа стала консенсуальным контрактом bonae fidei, постепенно выработалось представление, что противно bona fides умолчание продавца о таких недостатках, которые ему были известны: это было похоже на обман. Ввиду этого в таком случае стали давать покупщику actio empti о возмещении убытков. Но за недостатки, ему неизвестные, продавец не отвечал.

Это положение было изменено эдиктом курульных эдилов. Наблюдая за порядком на рынках, эдилы предписали, чтобы продавцы рабов и животных объявляли покупщикам о всех недостатках выставленных на продажу объектов. Если бы впоследствии оказались какие-либо иные, необъявленные недостатки, то продавец отвечал независимо от того, знал ли он о них или не знал: он должен был знать. Покупщик при этом может потребовать или полного расторжения договора с возвращением вещи – actio redhibitoria, или же соответственного уменьшения покупной цены – actio quanti minoris.

Нововведение эдильского эдикта оказалось настолько практичным, что оно было распространено затем и на все другие случаи купли-продажи, став нормой общего права711.

2. Второй важный договор из категории консенсуальных есть договор найма – locatio-conductio. Исторический процесс его развития также очень спорен. И здесь некоторые предполагают сначала наем, как реальный контракт (Коста). Другие указывают как на прообраз бесформального найма на различные государственные locationes (Моммзен). Вернее и здесь предположить для древнейшего времени фидуциарную манципацию, а затем две встречные stipulationes (Жирар), хотя нельзя отрицать в некоторых положениях влияния locationes censoriae (обычный пятилетний срок найма и т. п.). Весьма возможно, далее, что не все виды найма развивались одновременно. Во всяком случае, как было уже упомянуто, ко времени Кв. Муция Сцеволы все консенсуальные контракты снабжены цивильными исками bonae fidei.

[с.428] Различаются три вида найма:

а) Наем вещей – locatio-conductio rei: одна сторона – locator rei – обязана предоставить вещь в пользование, другая – conductor rei – обязана вносить условленную наемную плату (merx). Название сторон, вероятно, происходят от того, что древнейшим видом договора был наем рабов и животных, выводимых на рынок: хозяин locat servum712, а берущий в наймы его уводит (conducit). Плата за пользование обыкновенно назначается в деньгах, но – по крайней мере, в более позднее время – встречается и в виде известной доли земледельческих продуктов – так называемых colonia partiaria (colonus – специальное название мелкого арендатора сельского участка, как inquilinus – название городского квартиронанимателя). Обе стороны отвечают друг перед другом за omnis culpa, причем, однако, в противоположность купле-продаже, даже случайная невозможность предоставления вещи лишает локатора права требовать наемную плату. Иск локатора – actio locati, иск арендатора (conductor) – actio conducti.

b) Наем рабочей силы свободного человека на срок – locatio-conductio operarum: одно лицо, locator, отдает в распоряжение другого, арендатора, свою рабочую силу, свой труд (operae) за известное вознаграждение (наем рабочего, кучера и т. д.).

с) Заказ или подряд – locatio-conductio operis: одно лицо отдает другому за известное вознаграждение такое количество своего труда, какое нужно для совершения какого-нибудь предприятия (постройка дома, перевозка или починка вещи и т. п.). Наименования контрагентов здесь меняются: заказчик называется locator operis, а берущий работу – conductor operis; причина заключается, вероятно, в том, что первоначально locatio-сonductio operis состояла в мелких заказах мастерам, починках и т. п., причем эти мастера уносили вещь к себе. При этом нужно иметь в виду, что для наличности locatio-сonductio operis необходимо, чтобы материал был дан заказчиком; если мастер должен сделать вещь из собственного материала, то такой договор рассматривается уже как купля-продажа.

По поводу обоих последних видов найма нужно сказать, что в римском праве они далеко не получили надлежащего развития. Рабский труд значительно мешал распространению найма свободной рабочей силы и вообще низводил личный наем на степень чего-то мало достойного. В особенности это отразилось на крайнем несовершенстве норм относительно l.-с operarum. Только работы низшего порядка могли быть объектом найма – operae locari [с.429] solitae. Труд учителя, художника, врача и т. д. – operae liberales713 – по воззрению римлян, не может быть отдаваем в наймы за плату; он должен быть безвозмездным. Но это воззрение не могло оставаться до конца ненарушимым, и уже в период империи найден был обходный путь: вознаграждение – honorarium – могло быть взыскиваемо extra ordinem714.

В области морской перевозки должно быть отмечено довольно раннее заимствование из греческого права в виде так называемого lex Rhodia de jactu, Родосского закона об авариях. Если для спасения корабля и груза часть последнего будет выброшена за борт (jactus), то убыток разлагается пропорционально на всех, в спасении заинтересованных, то есть на хозяина корабля и прочих товарохозяев.

3. Societas, или договор товарищества. Историческое развитие его, несомненно, пошло от так называемого consortium, то есть соглашения между братьями после смерти их отца не разделяться и продолжать вести хозяйство сообща. Это происхождение отражается и в позднейшем праве в том, что вообще отношения между socii носят на себе печать особой fraternitas715 (fr. 63 pr. D. 17. 2); так, например, socii отвечают друг перед другом только за такую внимательность и заботливость, которую они проявляют в своих собственных делах – за так называемую culpa in concreto, за diligentia quam suis rebus adhibere solet (таким образом, socius вообще небрежный не будет отвечать за свою обычную небрежность, хотя за ту же небрежность перед посторонними он будет отвечать).

С течением времени развились следующие виды societas. Самую полную общность, общность всего имущества (даже доставшегося случайно, например, по завещению от постороннего) создает societas omnium bonorum; это непосредственное продолжение старинного consortium. Ограниченнее societas quaestus: она охватывает только имущество, приобретаемое хозяйственной деятельностью (следовательно, наследства остаются раздельными). Еще уже societas unius negotiationis: она составляется только для одной какой-нибудь экономической деятельности – например, сообща ведется торговое дело (имения, дома и пр. остаются отдельными). И, наконец, самую низшую ступень составляет societas unius rei, [с.430] временное товарищество для одной какой-нибудь сделки, например, только для покупки сообща имения.

Во всяком случае, societas имеет строго личный характер, разрушается смертью товарища, а также в любой момент может быть прекращена по требованию одного из socii. Иск товарищей между собой – actio pro socio.

4. Наконец, последний консенсуальный договор – поручение, mandatum: одно лицо поручает другому выполнение какого-нибудь дела или целого ряда дел. Mandatum по своей юридической структуре имеет много сходного с commodatum, depositum и pignus: оно также является договором двухсторонним, но не равносторонним. Поэтому и при нем одно лицо – дающий поручение, мандант, имеет actio mandati directa об исполнении поручения или о возмещении причиненных неисполнением убытков, а другое лицо, mandatarius, имеет actio mandati contraria – например, об издержках, понесенных при исполнении поручения. Mandatum также должно быть непременно безвозмездным, в противном случае это будет уже личный наем. Сверх того, mandatum проникнуто личным характером: оно уничтожается смертью манданта или мандатария; равным образом оно может быть уничтожено свободным отказом со стороны того или другого контрагента. По объему своему mandatum может быть также различным: поручение может касаться только совершения какого-нибудь одного дела (например, я прошу вас отнести письмо, купить мне книгу), и в таком случае того, кому дано поручение, называют procurator specialis; но оно может быть и более общим (я назначаю вас своим управляющим), и тогда говорят о procurator generalis.

Ближайшая история возникновения mandatum неясна. Ввиду сходства в юридической конструкции некоторые (например, Жирар) предполагают для mandatum тот же процесс развития, который прошли commodatum, depositum и pignus. Другие (например, Влассак, Коста) думают, что mandatum выработалось из преторского эдикта de negotiis gestis716. Нужно признать, что в нормах о mandatum нет никаких следов реального характера, вследствие чего последнее предположение кажется более вероятным.

Специальным видом mandatum является так называемый mandatum qualificatum или mandatum pecuniae credendae – поручение дать взаймы или вообще открыть кредит третьму лицу. В случае [с.431] неуплаты долга этим третьим лицом давший в кредит, как лицо, потерпевшее убытки при исполнении поручения, может обратиться к автору поручения с actio mandati contraria о возмещении их. Вследствие этого mandatum pecuniae credendae является также известной формой поручительства.

***

Pacta. Все прочие соглашения, кроме указанных типичных и так называемых contractus innominati, суть, как известно, pacta nuda, исковой силы не имеющие. Однако эти pacta не вовсе лишены всякого значения. Преторский эдикт, относящийся еще к концу второго – началу первого столетия республики, обещал: "pacta conventa… servabo"717 (fr. 7. 7. D. 2. 14). Это обещание отнюдь не обозначало дарования исковой силы всяким pacta; оно обозначало только создание exceptio pacti – вид exceptio doli. Но в дальнейшей истории под влиянием различных обстоятельств некоторые из pacta приобрели и исковую силу, вследствие чего их называют pacta vestita. При этом различают обыкновенно три категории их – pacta adjecta, praetoria и legitima.

1. Pacta adjecta. Это – соглашения, присоединенные к какому-либо главному договору. При этом надо различать, присоединены ли они к этому последнему при самом его заключении – in continenti, или же лишь впоследствии – ex intervallo. В первом случае они – часть главного договора и могут быть осуществлены иском из этого договора. Так, например, при продаже было условлено, что в случае, если покупщик пожелает, в свою очередь, продать вещь, он прежде всего должен предложить ее продавцу (право преимущественный покупки – fr. 75. D. 18. 1); при неисполнении продавец может предъявить actio venditi. Или при заключении stipulatio было условлено, что, пока должник платить проценты, долг не будет требуем; хотя бы даже об этом не было упомянуто в самом тексте stipulatio, соглашение будет иметь силу (fr. 4. 3. D. 2. 14). Иначе будет обстоять дело, если pactum было присоединено ex intervallo. Такое pactum будет иметь значение только тогда, если оно имеет целью облегчить положение должника – ad minuendam obligationem718: например, соглашение об отсрочке или о [с.432] невзыскании долга вовсе (pactum de non petendo ad tempus или in perpetuum). Если же оно меняет содержание обязательства или усиливает обязанность должника – ad augendam obligationem, то оно само по себе значения не имеет. Если стороны желают этого, они должны произвести novatio obligationis, то есть уничтожить старое обязательство вовсе, заменив его новым. – Как видим, pacta adjecta в большинстве случаев, где они имеют значение, создают только exceptio (которая при actiones bonae fidei даже подразумевается). В тех же немногих случаях (первый пример с правом преимущественной покупки), где они приводят к иску, они рассматриваются не как самостоятельные pacta, а как составная часть главного договора.

2. Pacta praetoria. В некоторых, однако, случаях претор в своем эдикте снабдил pacta и самостоятельным иском – actio in factum; такие pacta и называются pacta praetoria. Таковы: а) Constitutum debiti719. В силу тех или других причин долг уже существующий мог быть впоследствии подтвержден самим должником (constitutum debiti proprii) или третьим лицом (conctitutum debiti alieni). Такое подтверждение рождало новый иск – actio de pecunia constituta. Особенное значение подобное подтверждение имело тогда, когда оно касалось долга не искового (я обещаю кредитору уплатить мою obligatio naturalis) или когда оно давалось третьим лицом (я обещаю уплатить вам долг какого-нибудь вашего должника). Последний случай – constitutum debiti alieni – может быть также способом установления поручительства. b) Receptum, причем в преторском эдикте de recepto имеются в виду три различных случая: 1) receptum argentarii, обещание банкира уплатить чей-либо долг – случай, аналогичный constitutum debiti alieni и Юстинианом слитый с последним; 2) receptum nautarum, cauponum, stabulariorum: принятие вещей пассажиров хозяевами кораблей, гостиниц и постоялых дворов возлагает на них повышенную ответственность за их сохранность; они освобождаются только при наличности так называемой непреодолимой силы (vis major – стихийных бедствий: кораблекрушения, наводнения, пожара и т. д.); 3) receptum arbitri: принявший на себя обязанности третейского судьи должен их выполнить, причем, однако, претор вынуждает к этому не иском, а мерами административной власти.

3. Pacta legitima. Некоторые из соглашений получили исковую [с.433] силу в позднейшем, императорском праве непосредственно в силу закона. Таково установление приданого (pactum dotis), но главнее всего дарственное обещание – donatio. Donatio может быть совершено самым различным образом: путем непосредственной передачи вещи, путем прощения долга, путем дарственного обещания; последнее не только в период республики, но и в праве классических юристов было действительным только тогда, если оно было облечено в форму stipulatio. Простое pactum donationis юридической силы не имело.

Независимо от этого римское право уже издавна установило и прямое ограничение дарений. Lex Cincia, закон 204 г. до Р. Х., запретила вообще дарения свыше некоторой, нам неизвестной, суммы; только известные лица от этого запрещения освобождались (exceptae personae – когнаты до 6-й степени, свойственники и т. д. – fr. Vat. 298 и сл.). Lex Cincia, однако, была lex imperfecta: она не устанавливала последствий своего нарушения. Ввиду этого впоследствии претор стал давать exceptio или replicatio legis Cinciae: если дарение еще не было осуществлено, а только обещано (посредством stipulatio), то против иска об исполнении даритель имеет exceptio; если же подаренное было передано, то даритель мог потребовать обратно и на возражение о дарении ответить replicatio legis Cinciae. Однако, exceptio и replicatio legis Cinciae погашались смертью дарителя: если он умер, не потребовав назад, наследники оспаривать дарение не могли.

Ко времени абсолютной монархии lex Cincia вышел из употребления, но взамен была установлена необходимость для дарственных актов так называемой судебной insinuatio; всякое дарение должно быть заявлено перед судом и занесено в реестр. Требование это было введено впервые императором Констанцием Хлором и подтверждено Константином. Юстиниан ограничил, однако, необходимость insinuatio лишь дарениями свыше 500 solidi; дарственные обещания ниже этой суммы действительны и без этой формальности. Благодаря этому и простое pactum donationis получило исковую силу.

Таково было развитие римской системы обязательств из договоров. Мы видим, что оно шло многими отдельными путями; каждый тип контракта вырабатывался самостоятельно, хотя и не без связи с другими. В конце концов, несмотря на принципиальное признание только типичных договоров, римское право ко времени Юстиниана поставило обязательственную систему уже так широко, что почти [с.434] всякое соглашение получало в ней правовую охрану. С одной стороны, к этому вело общее признание contractus innominati: если одна сторона свое обязательство исполнила, то вопрос о соответствии договора тому или другому типу отпадает, и можно требовать исполнения договора другим контрагентом. С другой стороны, к тому же вело облегчение стипуляционной формы: с тех пор, как последняя не требует прежних стереотипных выражений, редкий договор, заключаемый inter praesentes, не может быть истолкован как stipulatio. Вышеприведенные слова преторского эдикта "pacta conventa servabo" нашли себе, таким образом, если не полное, то почти полное, если не принципиальное, то практическое осуществление.