8

Пропуск – см. Машин конспект.

Теория юридической аргументации Роберта Алекси.

Алекси – основной создатель и продолжатель теории аргументации.  «Теория юр аргументации» 83 год – самая известная работа по этой тематике. «Теория основный прав».

Рассматривается как новое направление в юриспруденции . юрид аргументация – сложное явление . ЕЕ невозможно рассм с точка зрения формальной логики . Возникла идея , что наряду с формально – лог обоснованием  большое значение имеет риторическое обоснование . этот момент стал определяющим в становлении юр аргументации . В рамках неориторики (втор пол 20 в) обозначилась проблема необходимости выходить за рамки формальной логики при обосновании юр выводов , в том числе судебных решений . Аргументация , положенная в основу суд решений не может обосновываться формальной логикой и осн на системе права , как замкнутой системе норм, из кот след однозначные выводы. Формальная логика применима в суд решениях только на основе уже установленных предпосылок , Оценить сами эти предпосылки с позиций формальной логики нельзя . Критика этих позиций с точка зрения иных критериев . Этими критериями могут быть общие принципы права. , моральные принципы, иные основания. Цель аргументации – не установление истины , а убеждение тех , кому адресуется аргументация , в ее правильности.

Теория аргументации, по Алексии, является важнейшей частью как теории права, так и практической д-ти юриста. Невозможно заним юр д-тью вне аргументирования.

Толкование конституционного права им хар-р дискурса , т\е своего рода аргументаивный пр-сс, в котором в котором одно основание противопоставляется другому. Надо прийти к лучшему основанию, найти критерии.

Модели (теории) юр аргументации :

дедуктивная

Модель свободного принятия решения

Герменевтическая

когерентная

Вытекает из позитивного этат-норм представления о праве . решение любого юр дела непоср след из действующих норм позитивного права путем дедукции. Эта модель соот юриспруденции понятий . вся юриспр-я свод к понятиям при пом элементов форм логики.

Виндшайд. Нормы яв-ся логическим основанием. Эта теория быстро разочаровала . так как это – идеалистическая мечта , эту теорию легко опровергнуть . Язык права не может избавиться от неоднозначности своих формулировок .

Дедуктивная модель в полной степени принята быть не может.

Другая модель , как реакция на дедуктивную модель – модель свободного принятия решений . такая модель характерна для учений школы свободного права, характерна для теории правового реализма и некот аналит концепций. В русле позитивизма.

Нормативист Кельзен поддерживал эту модель : в тех случаях, когда основополог критерии для решения – законы, не дают возможность решения принять , то это дает свободу правоприменителям , и судья принимает решение по неправовым критериям по свободному усмотрению . Этот вариант тоже не устраивает с позиции произвола судей. Считается, что даже правосознание судьи противостоит такой модели, так как они склонны искать рац обоснование своих решений.

Герменефтическая модель. Герменевтика – Гадемер . юр герменевтика – ученый Бетти, Кауфман, Эссер .

Связ с интерпретацией . понятием герменевтического круга . Алексии выдел 3 вида герм кругов в процессе юр аргументации . первый круг касс отношений между предпониманием и текстом. Предпонимание – гипотеза, кот польз толкователь текста при знакомстве с ним , гипотеза выр ожидания толкователя отн реш прав проблемы. Предпонимание – любой толкователь им предст о жизни и проф опытом , средой, частью жизн мира в кот он существует. Идея этого г круга , что норм текст и гипотеза толкователя нах взаимод-ии и опр др др. вне рамок гипотезы текст нормативный не может быть спорным, а гипотезу тоже надо проверить на основе текста. Для Алексии важно , что поставлена проблема , но сама теория кргуа не говорит ничего оо том , как следует интерп текст . Проблема поставлена , но эта теория не может служить разрешению вопроса. Алексии видит односторонность теории. Данный герм круг вкл постулат, кот Алексии предлагает иметь ввиду . это постулат о том , что кругу предпонимания соот рефлексивность. Любое предпонимание связ с рац дискусом – рефлексивно и должно иметь рац обоснование. Герм опыт – нерефлексивен , рефлексивность дает переход к аргументации.

2 й круг: Отношение между частью и целым – с одной стороны понимание нормы обусловлено пониманием всей системы норм, к кот она принад, с др стор понимание с-мы невоз без понимания отд норм. Есть проблема, но она пока не решается. Алекс вводит постулат когерентности , кот предп единство прав норм, их взаимосвязанность.

3 вид герм круга – отношения между нормой и факт положением вещей. Нормы опр общее правило поведение , а факт положение вещей всегда инд-но . поэтому, если нормы опр огр число признаков яв-я , то факт об-ва облад бескон-тью признаков. Проблема – об-ва дела опис в нормах , но с др стороны реальные ситуации и об-ва , кот им место в реальной жизни могут вызывать сомнения по поводу применения нормы. В основе этой проблемы юр аргументации , почему норма применяется, Алексии формулирует 3й постула – постулат полноты , кот гласит , что для того, чтобы можно было разр дело , нужно принм во внимание все об-ва дела и все признаки , закл в прав норме (необходимо принимать во внимание все релевантные точки зрения).

Алексии приходит к выводу, что все виды герм кругов яв-ся основанием для формулирования фунд рационалист постулатов, кот д\б в основании юр аргум , но сама гермен теория не яв-ся идеальной, поскольку она лишь ставит проблемы, но не реш их. Но она явилась осн важн вывода – интерпретация по мнению Алексии , это и есть аргументация. Им-ся в виду разъясняющая интерпретация.

4 модель, кот рассм Алексии – модель когерентности.

В таких идеях когерентность – осн принцип.

Право долджно рассматриваться как системное единство , или когерентная система. К самой теории аргум-ии требование когерентности. Ког-ть – осн элемент рац мышления, без кот невозм юр дискус. Например представители ист школы права – Учение Карла фон Савиньи – право – орг целое , осн на внут взаимосвязи прав норм. Эта идея целостности и в праве и аргументации , лежит в осн ког модели. Из современных авторов – Рональд Дворкин (амер). Идея его интегрального целдого лежит в осн ког теории . идея в том, что судья принимая решения, должен ориентир на все сущ в сис-ме принципы, сформ не только в рамках прец , но и выводимых рац путем и занявших место в системе, и сост с сиситемой ед целое.  Судья не свободен , а должен вывести решение из норм, принципов и общего смысла системы, того , что зак-ль должен был сказать, даже если не сказал. Это не дедукт теория и не свободная теория. Теория вых из идеи юр хализма , кот гов о том , что решения сод в скрытой форме в прав системе и их нужно обнаружить. Алексии на этот счет говорит – это неплохая теория , но проблема в том, что все эти основания системы не могут быть в полной мере выведены , институциализированны. И это все равно говорит о несовершенстве теории , как и системы права. Существует незавершенность системы.

Тут необходимо дополнение предпосылок важнейшими моментами , на кот осн алексии в рамках собственной теории аргументации.