Глава XX Индивидуализм

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 

 

 199. Юридическое творчество в империи. Его  казуальный  характер.  Eго

      стройность                                                       

 200. Индивидуализм   оборота    и    правосудия.    Формы    выражения

      индивидуализма                                                   

 I.   Полномочия судьи относительно  способа  удовлетворения  тяжущихся

      сторон                                                           

 201. Виды кондемнации.  Двоякое  действие  судебной  защиты.  Денежное

      вознаграждение истца. Condemnatio certae pecuniae; plus  petitio.

      Condemnatio   incertae   peeuniae.   Praefmitio   или    taxatio.

      Condemnatio incerta et infinita                                  

 202. Иски о разделе в старом праве. Юридическое положение  посредника.

      Пояснение на примерах                                            

 203. Формула   исков   о    разделе.    Adiudicatio.    Посредническое

      разбирательство.  Actiones  arbitrariae.  Iuramentum  in   litem.

      Виндикация и другие иски в этой форме.                            

 204. Оценка  интереса  в  старом  праве.  Зарождение  нового  взгляда.

      Неустойка; ее история. Предмет оценки по новому взгляду; характер

      ее. Границы приложения ее                                        

 II.  Полномочия судьи  относительно юридической  квалификации  спорных

      отношений и событий                                              

 205. Характер критерия; его значение                                  

 206. Развитие суда по  совести.  Примеры.  Bona  fides,  как  развитое

      понятие. Dolus по С. С. Руфу и Лабеону. Actio  doli.  Ехс.  doli.

      Dolus как обозначение неправомерного. Расчет за издержки в иске о

      приданом и в виндикации                                          

 207. Culpa.  Отношение  к  bona  fides.  Определение  culpa.   Область

      приложения ответственности  за  culpa.  Culpa  in  faciendo.  Три

      исключения из общего правила. Culpa  lata.  Imperitia.  Custodia.

      Cnlpa in concreto                                                 

 208. Metus по определению юристов империи                             

 209. Error по определению юристов империи                             

 III. Прогресс в способах совершения юридических сделок                

 210. Требование индивидуализма.  Новые  формы  сделок.  Cotidictio  ob

      causam  honestam.  Actio  praescriptis  vorbis.  Новые   реальные

      контракты; четыре категории. Отвлеченный характер а. pracscriptis

      verbis. Contractus aestimatorius                                  

 211. Консенсуальные контракты.  Mandattim  qualifioatum.  Coristitutum

      debiti alieni. Фидеикомиссы;  их  содержание  и  преимущества.  О

      субституции и ее видах                                           

 212. Leges mancipationis.  Pacta  adiecta.  P.  reservati  dommii.  P.

      Hypathecae.  P.  de  retroemendo.  P.   de   retroveridendo.   P.

      protimnsewh. P. de non praestanda evictione.  In  diem  addictio.

      Lex commissoria. Юридическая  сила  этих  соглашений.  Позднейшее

      правило                                                          

 213. Два  требования  относительно  выражения   воли.   Посредственное

      выражение воли или facta ccmclndentia. Обзор  отдельных  случаев.

      Молчаливое выражение воли. Отдельные случаи. Общее правило       

 214. Упрощение   торжественных   сделок.   Завещание.   Преобразование

      стипуляции. Язык цивильных сделок                                

 IV.  Падение формальной оценки юридических актов                       

 215. Теория  договора.  Основная   тенденция.   Преобразование   litis

      coutestatio.    Преобразование     корреалитета;     "солидарные"

      обязательства.  Beneficium  divisionis,  excussionis,  cedendarum

      actionum. Condictiones ob causam                                 

 V.   Выбор между несколькими формами одного и  того же права  и  между

      несколькими способами удовлетворения по обязательству            

 216. Деление вещей. Genus и species. Universitaa rerum                

 217. Неопределенные   обязательства.   Альтернативное   обязательство.

      Способы его установления. Практическое  значение.  Право  выбора.

      Изменение объявленного выбора                                    

 VI.  Выбор между  несколькими  исками  при  защите  одного  и того же 

      отношения; вспомогательные институты вещного права               

 

199. Источники императорского периода содержат многие указания на творческую деятельность юриспруденции. Относительно решений и норм свидетельствуется часто, что они ведут свое начало от таких-то юристов; юристы изображаются дающими ответы даже самим преторам; решая тот или другой вопрос, не подходящий под сложившиеся нормы, юристы, не стесняясь, назначают иски и эксцепцию in faetum, т. е. именно для данного случая; не ограничиваясь фиктивными исками, которые формулированы претором, они распространяют, по собственной инициативе, старые иски на новые случаи, по аналогии и в видах пользы гражданского оборота (actiones utiles); они практикуют иски с общим характером, т. е. такие, которые способны защищать всякую сделку известной категории (формальный, реальный контракт), без отношения к содержанию ее в данном случае (кондикция, а. praescriptis verbis). Постановления закона и эдикта по всем существенным вопросам толкуются так, что институты получают совершенно новый характер и новое назначение (а. legis Aquiliae, a. Publiciana). Наконец многие институты (учение об error, culpa и т. д.) не имеют никакой опоры в законе или эдикте и составляют очевидное произведение самой юриспруденции.

Результаты, к которым, по разным вопросам, пришла в конце концов римская юриспруденция, обладают высокою практическою ценою; они не утратили ее даже до сего времени. Но в римских источниках мы не найдем этих результатов собранными в какое-либо цельное, систематическое изложение. Мы найдем там только множество отдельных решений, которые относятся к казуальным вопросам, один за другим возникавшим в римской практике. Тем не менее все эти решения, взятые в их совокупности, не произвольны и не противоречивы. Они проникнуты воззрениями, которые составляли общее достояние тогдашней юриспруденции; группируя их и обобщая, мы получаем принципы, широкие - по пределам их применения, могучие по их значению для гражданской жизни и между собою приведенные в необходимое согласие. Республиканская юриспруденция завещала эти принципы императорской; императорская юриспруденция сообщила им наибольшее развитие.

 

200. Живой торговый оборот привел к окончательному торжеству начало личного обладания; распадение старого общественного строя открыло в свободных классах общества широкий путь для развития нравственного индивидуализма, - для всего разнообразия стремлений, симпатий и антипатий, вкусов и страстей; территориальное расширение общества, его наполнение разнообразными иностранными элементами, усложнение всех условий и отношений жизни вело к широкому разнообразию отдельных положений. Индивидуализм жизни вызвал соответствующий индивидуализм в гражданском обороте и в гражданском правосудии. В гражданском обороте возникло и развивалось стремление приноравливать сделку к особенностям каждого данного случая и, по возможности, отражать в сделке те особенные цели, которые могли руководить сторонами при ее заключении; задача гражданского правосудия состояла в том, чтобы это стремление оборота находило себе законную защиту, как при формулировании юридических норм, так и при постановлении судебных решений.

Первые корни индивидуализма находились уже в древнейшем праве и самые выражения его уже рано распределились по трем направлениям, соответственно трем деятелям гражданско-правовой жизни: законодателю, судье и действующему субъекту. Так, прежде всего индивидуализм выразился в <особенном> праве (ius singulare), т. е. в юридических нормах, которые, составляя исключение из общего правила, назначались для регулирования отношений какой-либо особой категории лиц. Очень рано такие нормы были образованы касательно прав малолетних ( 56); потом последовало особое право женщин вообще, особое право замужних женщин (постановления о приданом, дарении), солдат и т. п. Далее индивидуализм выразился в виде особых полномочий судьи при разрешении отдельных казусов (201 - 209) и в виде свободы выбора, предоставленной сторонам при совершении сделок и обл±чении своих отношений притязаний в юридическую форму ( 210 - 218). Эти два вида индивидуализма - индивидуализм, проводимый чрез судью, и индивидуализм, осуществляемый самими сторонами, заслуживают особого рассмотрения.

 

I. Полномочия судьи относительно способа удовлетворения тяжущихся сторон

 

201. Каждое право состоит из двух элементов: из отношения защищаемого и отношений защищающих. Эти последние назначены для того, чтобы оградить существование защищаемого отношения. Защищающие отношения сводятся главным образом на судебную защиту права. Судебная защита нередко ведет к восстановлению именно того отношения, которое в данном случае защищается, и восстановляет его именно в том виде, в котором застало его правонарушение. Но судебная защита вообще не способна производить такое действие в каждом отдельном случае. Напротив, очень часто она представляет только способ косвенного воздействия на ответчика и в конце концов приводит к такому удовлетворению истца, которое далеко не походит на восстановление его права, в первоначальном виде. Не всегда судья может заставить ответчика, против его воли, совершить те или другие обязательственные действия. Судье не остается тогда другого исхода, как вознаградить истца денежною суммою, которая представляла бы эквивалент искомого. Потому претор не писал в формуле, которую он составлял в руководство судье, <присуди NN к возвращению такой-то вещи>, или <присуди NN к совершению таких-то действий>, потому что такое полномочие легко могло бы оказаться неисполнимым. Взамен того претор избрал прием, наиболее общий и отвлеченный.*(696) <Во всех формулах, которые имеют кондемнацию>, говорит Гай, <она предписывает денежную оценку. Итак, если мы отыскиваем в суде какую-либо вещь, напр., землю, человека, одежду, золото, серебро, судья присуждает ответчика не к выдаче самой вещи, - как это бывало прежде, - но, сделав оценку спорной вещи, присуждает его к денежной уплате>. Конечно, были случаи, когда самый предмет спора состоял из определенной суммы денег; тогда в формуле претор прямо указывал судье на эту сумму, как на ту, которая подлежала взысканию при осуждении ответчика. Это - condemnatio certae peсuniae, точное указание судье суммы взыскания. Судье в таком случае предоставлялись только два исхода: он или присуждал ответчика к уплате указанной суммы, или оправдывал его вполне; средний исход, т. е. присуждение к уплате меньшей, чем указанная в формуле, не допускался. Таким образом, если истец, по ошибке или по другой причине, предъявлял иск на сумму, большую той, которая следовала ему, то, по судебному приговору, не получал ничего. Здесь, стало быть, сохранялся еще строгий порядок старого времени с его постановлениями о plus petitio. В других случаях, - и таковых было большинство, - Претор не мог указать судье точной суммы взыскания и потому ограничивался тем, что давал ему общее полномочие на денежную оценку иска. Это - condemnatio incertae pеcuniae, неточное указание судье суммы взыскания. В свою очередь, оно представлялось в двух видах. В одних случаях оно сопровождалось указанием maximuma взыскания, что называлось юристами praefinitio, и обыкновенными смертными - taxatio; в других не обнаруживалось никакого maximuma. В случаях первой категории судья уполномочивался присудить ответчика к денежному взысканию, по своему усмотрению, но не свыше указанного maximuma. Очевидно, претор опасался дать судье неограниченный простор действий, чтобы в иных случаях оценка не приняла слишком субъективного и произвольного характера. Подобная опасность легко могла представиться, например, при разрешении споров но обязательствам, когда содержание обязательства состояло в какой-либо услуге и т. п. Рыночная цена таких действий не всегда могла быть настолько определенною, чтобы в ней одной видеть достаточную гарантию против чрезмерного увеличения суммы взыскания.

Кондемнация без максимума, неопределенная и неограниченная (incerta et Lnfinita), практиковалась в посредническом разбирательстве, к которому мы теперь и обращаемся.

 

202. Уже во время издания XII таблиц было в обычае поручать рассмотрение некоторых гражданских споров не обыкновенным судьям (iudices), но посредникам (arbitri). В каких именно случаях назначались посредники в старое время - в точности неизвестно. Но несомненно, что к чему посреднических исков издавна принадлежали два раздельные иска: иск о разделе между сонаследниками общего наследственного имущества (а. familiae erciscundae)*(697) и иск о восстановлении нарушенных межей (а. finium regundorum).*(698) Кроме того, посредники разбирали споры о направлении дождевых стоков (а. aquae pluviae arcendae)*(699) и делали расчет между собственником и владельцем вещи по поводу плодов (fructus), собранных этим последним с вещи первого.*(700) Потом, когда развилась частная собственность и вошло в обычай приобретение ее в складчину, на началах товарищества (societas), к названным искам присоединился иск о разделе общего имущества (а. commuoi dividundo).*(701) При разрешении этих споров юридическое положение посредника значительно отличалось от юридического положения обыкновенного судьи. Особенно это отличие выражалось в разбирательстве по раздельным искам. Судья (iudex) был озабочен, прежде всего, тем, чтобы раскрыть права тяжущихся, наприм., принадлежит ли такая-то вещь истцу, должен ли ответчик истцу столько-то. Если этот вопрос разрешался благоприятно для истца, то судья присуждал в его пользу спорный предмет или его денежный эквивалент. Напротив в раздельных исках права тяжущихся были обыкновенно вне спора, но посредник должен был распределить общее имущество соразмерно правам каждого, и именно это распределение обладало особенным юридическим характером. Положим, наприм., что два лица, А и В, сособственники или сонаследники, домогаются раздела поровну общего имущества; предположим далее, что имущество это такого рода, что, действительно, может быть разделено на две части, по цене и равные половине всего имущества; напр., 100 югеров пахотной земли одинакового качества делятся на две части по 50 югеров, 1000 овец распределяются на два равноценные стада. Посредник, разделив общее имущество таким образом и присудив каждому из тяжущихся, А и В, по части, производит следующее изменение в их юридическом положении: до судебного приговора А, точно так же как и В, был собственником, хотя и не исключительным, всех ста югеров земли или каждой овцы в тысячном стаде; теперь же он становится исключительным собственником, но только известных пятидесяти югеров или пятисот овец. Стало быть, посредник уничтожил старые права и установил новые; он уничтожил сособственность двух лиц и создал два отдельные права собственности. - В других случаях эта функция посредника представлялась более сложной, нежели во взятом нами, наиболее простом примере. Имущество, подлежащее разделу, могло не делиться на части без ущерба для своей делимости; или, напр., межи двух имений могли быть настолько повреждены, что было невозможно открыть их прежнее положение. Как поступал в таких случаях посредник? Вместо того, чтобы делить имение на части, он отдавал его нераздельно одному из тяжущихся и обязывал его вознаградить деньгами других тяжущихся соразмерно доле каждого из них. Или же имение разделялось между несколькими лицами, согласно с тем как позволял это естественные н экономические свойства его, и, стало быть, не совсем пропорционально правам каждого; неравенства же, образовавшиеся от того, сглаживались путем установления взаимных обязательств. Отдельные, вновь образованные части имения (когда делилось поземельное владение) могли быть лишены тех или других важных хозяйственных удобств и тогда это затруднение устранялось установлением подлежащих сервитутов, объектом которых были другие части имения. С юридической точки зрения, во всех этих случаях деятельность посредника сводилась к тому, что, распределяя имущество между тяжущимися, он уничтожал многие существующие права и установлял многие новые. Напр., тяжущиеся А и В, обладая на равных долях общим имением, которое стоило 100000, домогались его раздела. Посредник присуждал все имение А и обязывал его уплатить В 30000. Таким образом А делался исключительным собственником всего имения, тогда как до судебного приговора состоял только в числе его сособственников; для него судебный приговор установил новое право собственности, точно так же как по отношению к В тот же приговор уничтожил всякое право собственности. Кроме того, тот же приговор установил новое обязательство об уплате 50000. Точно так же в межевом споре, при восстановлении затерянной межи могло случиться, что, при проложении новой межи, посредник отдавал каждому из соседей куски земли, им прежде не принадлежавшие, и лишал их такого пространства, которое прежде состояло к их собственности.

 

203. Итак, в противоположность судье, в разбирательстве по раздельным искам посредник занимался главным образом вопросом: как надо изменить права тяжущихся, чтобы общее имущество распределилось между ними соразмерно доле каждого и без общего уменьшения своей ценности. Эту особенность раздельные иски не могли не сохранить и в формулярном судопроизводстве. В формулу этих исков, сверх обычных частей (intentio, condemnatio), вносилась особая часть, названная adindicatio. Ею судья уполномочивался присудить кому либо из тяжущихся вещь, не составлявшую его исключительного достояния.*(702) Формула назначала уже судью, но не посредника: но этот судья пользовался в данном случае всеми привилегиями посредника, так что иск сохранял, по-прежнему, посреднический характер. Adiudicatio давала судье возможность производить необходимые изменения в вещных правах тяжущихся, а стоявшая рядом кондемнация открывала полномочие на отягощение их обязательствами. Вместе с этим раздельные иски представлялись в формулярном судопроизводстве резким и крупным исключением из того правила, по которому судебный приговор должен был содержать денежную оценку иска. В раздельных исках судья присуждал сторонам не только денежные суммы, но и определенные предметы и такая особенность зависела, конечно, от самого назначения сказанных исков, которое было бы неосуществимо, если бы в их формуле не стояла adiudicatio.

В судопроизводстве по раздельным искам выработался особый тип судьи- посредника, который пользовался особенною властью и при помощи ее оказывал особенное влияние на положение и образ действий тяжущихся. Посредник склонял их к различным решениям, необходимым для осуществления раздела и в случае спора из-за обладания имуществом присуждал его тому, кто представлялся ему наиболее способным для точного исполнения предположенных обязательств. Прежде чем произнести окончательное решение, посредник добивался по многим вопросам добровольного соглашения, стращая несговорчивых невыгодными сторонами судебного раздела; в конце концов судебный приговор устанавливал лишь те пункты, по которым не могли столковаться сами тяжущиеся.

Этот тип судьи-посредника как раз согласовался с требованиями индивидуализма. Индивидуализм требовал, чтобы каждое отдельное столкновение (казус) разрешалось применительно к его особенностям, чтобы судебное решение согласовалось с данным положением субъекта, объекта и окружающей обстановки. Посреднический характер иска мог смягчить невыгоды, сопряженные с тем общим правилом, что осуждение должно быть выражено непременно в денежной сумме; потому посреднический характер был сообщен многим другим искам, помимо раздельных, и так образовался особый разряд <арбитражных> исков (acciones arbitrariae) с судьею, который действовал, как посредник. Именно, когда предметом судебного спора была определенная вещь, а не денежная сумма, тогда особенный интерес истца мог состоять в том, чтобы получить именно эту вещь; она могла быть настолько дорога для него, что никакое денежное удовлетворение не представлялось ему равноценным; так было вообще в вещных исках (виндикация и др.), так могло быть во многих личных исках (напр., а. doli, a. quod metus causa, a. depositi и мног. друг.). Чтобы соблюсти такой интерес истца, не нарушая общего правила относительно денежной оценки иска, претор сообщал судье посреднические функции*(703) и в формуле не ограничивал кондемнацию каким-либо максимумом.*(704) Кондемнация составлялась неопределенною и неограниченною (incerta et infinita); судья, пользуясь своими посредническими функциями, грозил ответчику огромным денежным взысканием на случай, если он добровольно не возвратит истцу его вещи. Если ответчик покорялся и возвращал требуемое, то судья постановлял оправдательный приговор; непокорство же влекло на ответчика огромное денежное взыскание, которое могло превышать в несколько раз рыночную ценность спорной вещи. Только в редких случаях страх подобного взыскания мог не оказать надлежащего действия и тогда истцу предстояло удовлетвориться денежным вознаграждением, впрочем, почтенных размеров.*(705) - Когда ответчик упорствовал по злому умыслу (dolus) или в видах прямого насмехательства над правом истца (contumacia), тогда определение размера взыскания предоставлялось самому истцу; ему дозволялось показать под присягою сумму, в которую он оценивал свои убытки. Присяга называлась в этом случае inramentum in litem delatum*(706) в отличие от iuramentum in iure. Истец мог оценить свои убытки во сколько угодно (ad infinitmn). По- видимому, сначала сумма, которую он указывал, не подлежала проверке со стороны судьи, как бы, велика она ни была; но Ульпиан полагал, что судья имеет право до принесения присяги указать истцу максимум, за который тот не должен переступать в своих требованиях, а после присяги - уменьшить требования истца сообразно имеющимся данным; по мнению Марцелла, судья может даже совсем оправдать ответчика, не смотря на присягу, принесенную истцом. Ульпиан выводит все это, как требование <доброй совести> (bona fides).

Виндикация могла первая. и притом уже ко времени Цицерона, воспринять посреднический характер, который отражался в самой формуле, напр.: <Тит назначается судьею. Если окажется, что вещь, о которой идет спор, принадлежит по праву Квиритов АА, и если NN при твоем посредничестве не возвратит ее АА, то ты осуди NN в пользу АА, сколько та вещь стоит; если не окажется, то оправдали>.*(707) По образцу виндикации сформировались другие вещные иски и иск о наследстве, а вместе с тем посреднический характер сообщился многим личным искам, как, напр., иску против обманщика (а. de dolo) или принудителя (а. qnod raetus causa), иску о поклаже (а. depositi) и мног. др. Впрочем, для составления точного списка посреднических исков источники не содержат данных.*(708), co временем должна была вообще нарушиться строгая граница между посредническим разбирательством (arbitrium) и разбирательством по доброй совести (bonae fidei iudicia), так что, напр., юрист Марцелл (ок. 235 г. по Р. X.) считал присягу in litem вообще принадлежностью разбирательства по доброй совести.*(709)

 

204. Широкие полномочия, которыми судья пользовался при определении той суммы, которую надлежало взимать с виновного ответчика, внесли индивидуализм в самый способ оценки иска или убытков.*(710)

Старое право знало только один способ оценки, который шел совершенно в разрез с требованиями индивидуализма. Это был способ безусловной или объективной оценки. Если убыток истца состоял в потере вещи, то он определялся по рыночной цене этой вещи; так, вор (и каждый, кто уподоблялся вору, 43), приговаривался к штрафу вдвое или втрое против рыночной цены украденного; за правонарушения, которые предусматривал Аквилиев закон, следовало взыскание в размере высшей цены вещи за последний год или месяц; должник по сделке (напр., по стипуляции или займу) отвечал по рыночной стоимости вещи, которую он обещал, или в размере суммы, которую он занял. Если правонарушение касалось не имущества, но личности, то в самом законе на этот случай существовала точная оценка; так, по XII таблицам, за оскорбление полагался штраф в 23 ассов, за увечье (os fracfum) 300 ассов. Одним словом, во всех однородных случаях убыток оценивался одинаково, без внимания к индивидуальным особенностям пострадавшего. Взыскания вдвое и втрое имели своим источником чувство мести и своею целью - наказание; но когда это их значение несколько ослабло - особенно в тех исках, которые были только подобиями иска против вора ( 43), - то они послужили почвою для образования нового понятия. Именно, здесь зародилась та мысль, что цена понесенного убытка не всегда равняется цене потерянной вещи, но может превышать ее. Такой же смысл приобрел третной штраф (sponsio tertiae parfis), который сопровождал в известных случаях осуждение по I. а. per condictionem. Таким образом наметилось различие, которое существовало между убытком, происшедшим от неисправности должника, и ценою вещи, им не представленной. Практика неустоек содействовала дальнейшему укреплению того же различия. Именно, вошло в обычай, что должник обещал кредитору (в форме условной стипуляции) уплату известной суммы в случае, если он не исполнит своего обязательства; эта сумма выражала собою цену данного обязательства для истца без отношения к рыночной цене той вещи, которая служила предметом обязательства. В каждом отдельном случае (за исключением денежных обязательств) неустойка определялась по соглашению сторон и открывала кредитору возможность оценить свое право сообразно условиям данного случая, насколько их можно было предвидеть при установлении права.*(711) Это был уже шаг к индивидуализму. Дальнейший прогресс вышеозначенного развития шел в непосредственной связи с индивидуализмом. По-видимому, в практике исков по купле-продаже (особенно а. empti) образовалась <свободная власть судьи ценить по справедливости>*(712), которая представляется потом, как характеристическая принадлежность каждого разбирательства по совести. В противоположность стоимости вещи (формула: quanti ea res est и друг.), судья должен был оценить совокупность всех невыгодных (для истца) последствий неправомерного события, ответственность за которое право возлагало на ответчика; другими словами, определению подлежала отрицательная цена сказанного события. Эту последнюю мысль выражала обычная формула: quanti interest.*(713) Она уполномочивала и обязывала судью оценить иск в размере действительного убытка, претерпенного в каждом данном случае истцом. Оценка приобрела вполне индивидуальный, субъективный (с точки зрения истца, потерпевшего) характер; все юридические и фактические особенности данного случая принимались во внимание.*(714) У юристов классической эпохи получил при оценке некоторое значение даже неимущественный, нравственный интерес, который могло представлять нарушенное право для его обладателя.*(715) Со временем старые формулы: quauti ea res est и друг. стали во многих случаях толковаться в смысле quariti interest и субъективная оценка перешла в посреднические разбирательства (а. arbitrariae), в разбирательство по кондикциям и интердиктам, в иски по деликтам и, как кажется, по преторским стяпуляциям. Это обширное преобразование было главным образом делом юристов империи*(716) и произошло не равномерно во всех своих частях и не везде было доведено до надлежащей полноты. Примером могут служить иски по деликтам. В то время как, напр., субъективная оценка обиды (а. iniuriarum) совершенно вытеснила старый способ ее*(717), иск по Аквилиеву закону (а. legis Aquiliae) не всегда направлялся по новому пути*(718), a относительно исков против вора существовало крупное противоречие в словах одного и того же юриста, каков Ульпиан.*(719) Излишнее уважение к старым авторитетам было, по-видимому, причиною того, что этот последний юрист стоял за объективную оценку в одном из случаев даже такого иска, каков был иск по найму имущества (а. coadiicti)*(720); Павел же, по неизвестному побуждению, высказался однажды за объективную оценку при виндикации.*(721)

 

II. Полномочия судьи относительно юридической квалификации спорных отношений и событий

 

205. Прежде, чем постановить, как виноватый должен удовлетворить правого, судья должен определить, кто из тяжущихся и насколько виноват или прав; для этого судья оценивает юридическое достоинство отношений и событий, наличность которых доказана, определяет, под которое из юридических понятий или норм подходит каждое из них, - он квалифицирует отношения и события. Индивидуализм повлиял на эту сторону судейской деятельности. Ответственность, в противоположность старому праву, была поставлена в зависимость от субъективных условий: умысла (dolus), (culpa) нерадения; присутствие этих условий на стороне одного из тяжущихся определяло степень его ответственности. Судье приходилось оценить, с юридической точки зрения, образ действий каждого из тяжущихся; для того, чтобы в каждом отдельном случае такая оценка соответствовала строго действительности, право не должно было стеснять судью дробным перечислением тех признаков, которые обращают тот или иной образ действий в ответственный или нет. Подобное перечисление приурочило бы ответственность к известному объективному сочетанию условий и устранило бы возможность уважать в каждом данном случае его субъективные особенности. Напротив, право претора и юристов выставило в руководство определения наиболее отвлеченного свойства. За основание принимался средний тип человеческих способностей, сил и действий; этот тип определялся наиболее общими признаками и судье предоставлялось руководствоваться таким растяжимым мерилом, в обстановке каждого казуса находя ему конкретное выражение. Два важные результата достигались таким способом: во-первых, отвлеченное определение давало судье наиболее возможности вносить индивидуализм в разрешение каждого казуса, применяться к особенностям каждого отдельного положения; во-вторых, судебная практика получала возможность видоизменять и развивать пределы ответственности, сообразно последовательному росту чувства справедливости в обществе, не касаясь самых определений.*(722)

 

206. Суд по <совести> (bonae fidei iadicia) представляет наглядный пример сказанного. По мере того, как развивалась и утончалась <совесть> гражданского оборота, т. е. обычай добропорядочных, честных людей, все большее и большее число обстоятельств становилось в этом суде предметом юридической регламентации и в зависимости от того расширялись и усложнялись взаимные обязанности сторон. Раздвигая таким образом пределы своего разбирательства, судья по <совести> лишь откликался на призыв самого оборота, отчасти внося в суд то, что помимо него вырабатывалось в жизни, отчасти же становясь во главе стремлений, жизнью, может быть, едва намеченных. Говоря об ответственности продавца за недостатки проданной вещи и за эвикцию и показав, каким образом обязательства, которые устанавливались сначала особо от главного, стали потом подразумеваться как принадлежность этого последнего (и потому осуществляться одним с ним иском), мы представили лишь немногие из области постепенного развития ответственности <по совести>. Практика добавочных соглашений - с первоначальным непризнанием этих соглашений (как скоро они не облечены в стипуляцию) и с последующей защитой их тем же иском, что и главная сделка ( 212), - далее отношение исков <по совести> к иску об обмане (а. doli), - с первоначальным разграничением обоих исков и с последующим употреблением первых вместо последнего, постепенное внесение двустороннего характера в разбирательство по совести, т. е. поставление требований каждой из сторон во взаимную зависимость от требований другой противоположной стороны, и, в связи с тем, преобразование этого разбирательства в посредническое ( 203 и. f.), - все это составляло отдельные стороны одного и того же исторического процесса - развития мерила <доброй совести>.*(723) У юристов классической эпохи bona fkles составила синоним справедливости (aequitas), справедливость же разумелась в самом широком значении. Справедливость требовала толкования актов по их смыслу; она требовала также возмещения каждого неправомерного ущерба; она уполномочивала судью на разрешение каждого спора по совести и по внутреннему убеждению. В задачи справедливости входила также защита родства по крови, в противоположность агнатству. Подобным же образом развивалось понятие обмана (dolus). Ссылка на dolus, в виде иска (actio de dolo, стр. 356) и эксцепции (е. doli, стр. 381 сл.) была назначена первоначально для того, чтобы защитить обманутого от имущественного ущерба (damnum), ему причиненного. По определению Сервия Сульпиция Руфа, dolus есть коварство (мошенничество), употребленное с целью обольстить другого, когда представляется одно, на деле же происходит другое. Лабеон, отвергнув этот последний признак, определил dolus как всякую хитрость, обман и коварство, употребляемые с целью обойти, обмануть и обольстить других.*(724) Это многословное определение помогло юристам сообщить самому понятию наиболее широкое толкование. Иск об обмане (а. doli)*(725) играл роль вспомогательного иска, который давался, как скоро обычай добропорядочных и честных людей требовал судебного преследования, оно же было неосуществимо путем прочих исков. Лабеон рекомендовал этот иск вообще в сомнительных случаях, а Ульпиан и Гай видели в нем подходящее средство для наказания неимущего должника: с осуждением по иску соединялось бесчестие (infamia). В качестве вспомогательной, а. doli вообще не применялась при малоценности спорного предмета. Еще шире было применение эксцепции (е. doli).*(726) В этой форме ссылка на dolus стала прилагаться во всех тех случаях, где было основание обвинить противную сторону в какой бы то ни было недобросовестности или, что-то же, несправедливости. Е. doli стала орудием справедливости, в вышеприведенном, широком смысле ее. Как скоро в судебную формулу включалась оговорка: <если в данном случае ничего не сделано, со стороны истца, обманным образом (dolo)>, то такая формула обязывала судью разобрать все дело по <совести> (bona fides) и по <справедливости> (aequitas). Иногда dolus понимался даже как синоним просто неправомерного. Кто наносит ущерб другому, пользуясь своим правом, или совершает преступление по необходимости, тот не несет ответственности потому, что он не поступает dolo.*(727)

В некоторых своих применениях эксцепция doli содержала преобразование старых исков в новом духе. Примером может служить эксцеция doli, которая противопоставлялась виндикации и обязывала виндицирующего вознаградить ответчика - владельца за те издержки, которые сделаны им для вещи. Надо заметить, что теория издержек образовалась, по-видимому, в практике иска о возвращении мужем жене приданого после развода*(728) в этой практике возникло разделение издержек на три разряда: необходимые (impensae necessariae), полезные (imp. utiles) и, издержки роскоши (imp. voluptariae), и право ответчика-владельца, в данном случае - бывшего мужа истицы, на вознаграждение за сделанные издержки. Необходимыми назывались те издержки, которые были обязательны юридически (платеж по залогу вещи, по cautio damni infecti и т. п.) или же без которых вещь погибла бы, либо ухудшилась (ремонт зданий, посев полей, подсадка деревьев и т. п.); полезными - те, которые увеличивали стоимость вещи (постройка новых зданий, устройство промышленных заведений, обучение рабов ремеслу и т. п.); издержками роскоши - те, которые удовлетворяли лишь прихоть владельца. Ответчик-муж имел право на возмещение издержек двух первых категорий; относительно третьей за ним было признано ius tollendi, т. е. право взять украшения и т. п., прибавленные им к вещи и т. п., обратно, если это возможно сделать без порчи самой вещи, и если истец не пожелает, оставив сказанные украшения за собой, уплатить ответчику их стоимость. Разбирательство дел о приданом происходило <по доброй совести> и потому все эти правила соблюдались судьею сами собою; у классических юристов они представляются окончательно сложившимися. Отчасти те же юристы, отчасти императорские постановления III века по Р. X. перенесли их посредством особой оговорки (exceptio doli) в практику виндикации. Здесь в конце концов было признано, что необходимые издержки возвращаются всякому владельцу кроме вора, полезные издержки - только добросовестному владельцу. lus tollendi было предоставлено добросовестному владельцу относительно издержек роскоши, недобросовестному - относительно полезных издержек. В погашение сделанных полезных издержек добросовестному ответчику могли быть однако зачтены те доходы, которые по правилам, изложенными нами в другом месте, не подлежала возвращению. Таким образом, благодаря эксцепции, отношение сторон по виндикации были усложнены новыми обязательствами, именно обязательством истца вознаградить, в том или другом размере, ответчика за издержки, сделанные на спорную вещь во время владения его. Рядом с виндикацией подобное же изменение, с небольшими модификациями, потерпел также иск о наследстве (hereditatis petitio).*(729)

 

207. Обычай добропорядочных и честных людей (bona fides) служил критерием всех действий, в которых действующий так или иначе имел в виду именно воспользоваться на счет своего противника, - в которых он действовал заведомо нечестно или несправедливо; это могло относиться или ко времени установления спорного отношения (напр., обман), или к способу исполнения обязательства (напр., заведомое уничтожение или повреждение вещи, подлежавшей выдаче), или же несправедливость крылась в самом факте предъявления иска, напр., когда собственник виндицировал вещь, не удовлетворяя ответчика за издержки. На высшей ступени развития сказанного критерия, в практике эксцепции doli, признак заведомого совершения несправедливости потускнел достаточно сильно; однако этого далеко не было на первых порах. Между тем лицо могло нанести вред другому без всякой мысли о том исключительно вследствие нерадения; например, должник по нерадению портил или губил вещь, которую был обязан передать кредитору, или по нерадению же опаздывал (mora) исполнением своего обязательства. Уже Аквилиев закон ( 96) представлял опору для ответственности за порчу чужих вещей; рядом с тем юристы VI века (В. М. Сцевола, С. С. Руф) выставили новый, более широкий критерий. Этот критерий, не менее отвлеченный, чем только что рассмотренный выше, был также не менее его способен к индивидуализированию и к постоянному историческому развитию. Юрист требовал, чтобы каждый в отношении своих обязательств и, стало быть, в отношении вверенных ему вещей, вел себя, как подобает рачительному домохозяину (uti diligens pater familias); отступление от такой рачительности составляло провинность (culpa) и влекло обязанность к возвращению всего причиненного ущерба. Обстоятельства каждого отдельного случая, как-то характер самого отношения, в котором состояли стороны, свойства вещи, условия времени и места, местные обычаи и т. д., определяли, по усмотрению судьи, пределы обязательной рачительности, смотра по обстоятельствам один и тот же образ действий мог быть и не быть culpa. Рачительность хорошего домохозяина представлялась в то же время верхом рачительности, какую следовало требовать от лица (но не какую человек мог выказать при особых талантах, или особом напряжении сил, особой предусмотрительности и т. п. ) и события, которые не могли быть устранены такою рачительностью, составляли случай (casus); за случай обыкновенно никто не нес ответственности, за исключением тех отношений, в которых признавалось справедливым разложить на несколько участников убыточные последствия какого-либо несчастного происшествия. Постепенно ответственность за нерадение (culpa) была распространена почти на все обязательства из договоров. Некоторое ограничение образовалось относительно стипуляции, должник по стипуляции отвечал только за culpa in faciendo, т. е. за такое нерадение, которое предусматривалось уже Аквилиевым законом (cuipa Aquiliana) и которое выражалось в каких-нибудь положительных действиях: в уничтожении или повреждении вещи, в поставление ее в опасное положение.*(730) Принадлежность стипуляции к старому праву, очевидно, сказалась в этом ограничении. Вообще же, когда речь шла о culpa, ответственность налагалась одинаково как за culpa in faciendo, так и за culpa in non faciendo. Под этим последним видом разумелось непозволительное воздержание лица от действий, которые ему, как доброму домохозяину, следовало бы предпринять; так, должник отвечал, когда от недостатка предосторожности вещь горела или разбивалась при перевозке*(731), или когда ее похищали*(732) и т. п. Полное исключение из общего правила составили три отношения: поклажа, прекарий и обязательство землемера; с ними вовсе не связывалась ответственность за culpa. Bоспоминание о принадлежности этих отношений к старому праву и об уголовном характере исков, которыми защищались некоторые из них (поклажа, 43), оказало в этом случае свое влияние; никакой разумной причины для выделения названных отношений из общего ряда не существовало, хотя юристы стремились потом найти ее, позабыв об истинной причине допущенного исключения. По объяснению Ульпиана, должник не отвечал в поклаже и т. д. за culpa потому, что он лично не заинтересован в существовании этих отношений*(733), однако при мандате, ведении дел за другого (negotioruin gestio) и опеке, принявший поручение, ведший дела и опекун тоже не заинтересованы в существовании отношений и тем не менее они несли полную ответственность за culpa. Истинная причина кроется, как мы сказали, в различном историческом происхождении тех и других отношений; и если опека, принадлежа старому праву, восприняла полную ответственность за culpa, то это обстоятельство гармонировало с полным преобразованием опеки в новом духе, которое, как мы знаем, произошло в империи ( 176).

Со временем юристы сознали нерациональность исключительного положения, которое ими же было сообщено поклаже и др., и, чтобы поправить дело, изобрели не совсем удачный компромисс. Было признано, что поклажеприниматель и др., хотя не отвечают за нерадение по общему правилу, однако, наравне с тем, им ставится в вину грубое нерадение (culpa lata). Под этим последним именем разумели отсутствие рачительности, которую позволительно требовать от каждого человека (а не только от хорошего домохозяина). Culpa lata обнаруживается тем, кто не понимает того, что понимают все, кто выказывает такое нерадение, которое не может быть названо dolus только при предположении самого грубого незнания у лица, совершившего ее. Эта новая, и, в сущности, ненужная категория вины пригодилась потом в области уголовного права. Примеров применения этого понятия в гражданском праве сохранилось довольно много; они упоминаются главным образом по поводу ответственности опекуна, что дает повод думать, что в этом случае, прежде чем применить полную ответственность за culpa, ограничивались сначала взысканием за грубое нерадение. Опекун повинен в culpa lata, если при своем вступлении в должность не сделал описи опекаемого имущества, вследствие чего затрудняется проверка действий опекуна, - далее, если без основательной причины он отказался от принятия опеки, так что на время имущество осталось вовсе без опекуна, если, управляя делами несовершеннолетнего, он, по нежеланию, упустил из виду целый отдел в хозяйстве этого последнего, напр., целое имение, и т. п.

Что касается до нормального масштаба рачительности, то он составлял предмет постоянной разработки. Мы отметим наиболее важное. Со времени Цельза (I в. по Р. X.) к нерадению была отнесена неопытность (imperitia) должника в исполнении того дела, за которое он взялся*(734); напр., если кто-либо наймется в пастухи или в возницы и растеряет стадо или не сумеет сдержать лошадей, возьмется за защелку или исправление чего-нибудь и испортит хозяйский материал, примет на себя лечение и уморит. Гай к неопытности приравнивает личные недостатки должника, напр., слабосилие, мешающее ему исполнить, как следует, принятое обязательство.*(735) - При некоторых обязательствах еще республиканские юристы возлагали на должника ответственность за сохранность вещи (custodia), т. е. ответственность за то, если она будет похищена или насильственно повреждена кем-либо. Эта ответственность рассматривалась как особая, но юристы Адриановой эпохи признали в ней один из видов общей ответственности за нерадение (culpa), хотя, по-прежнему, прилагали ее лишь в определенных случаях. Так, за eustodia отвечали: хозяин корабля, - относительно вещей, принятых на корабль, и хозяин гостиницы или конюшни - относительно вещей и животных, принадлежащих путешественникам*(736); принявший работу - относительно вещей, доверенных ему заказчиком*(737); залогодержатель - относительно заложенной вещи*(738) и наконец взявшийся за ведение дел без поручения (uegotiorum gestor).*(739) Понятно, что в каждом отдельном случае, сказанная ответственность могла быть возложена на одну из сторон по добровольному соглашению.*(740) Самое интересное явление в истории culpa состоит наконец в следующем. По-видимому, со времени Гая относительно взаимной ответственности сотоварищей (socii) и сособственников (condomini), мужа пред женой по управлению приданым и опекуна пред опекаемым по управлению имуществом этого последнего было признано, что mb( лица обязываются не к той рачительности, которая свойственна каждому хорошему домохозяину, но к той, которую они сами проявляют обыкновенно в своих собственных делах. Индивидуализм достиг здесь наивысшего своего проявления и по разумным основаниям. В самом деле, отношения сотоварищей и сособственников, мужа и жены, опекуна и опекаемого - не кратковременные, но обыкновенно довольно продолжительные; несправедливо было бы требовать, чтобы лица, которые состоят в этих отношениях, проявляли рачительность, отличную от той, к которой они вообще привыкли. К тому же сотоварищи, собственники и супруги обыкновенно сами избирают друг друга, опекун же часто дается опекаемому завещанием его родителей; если избранное лицо в чем-либо не подходит под общий тип хорошего домохозяина, то избравшему остается пенять на себя за свою неосмотрительность.

 

208. Dolus и culpa обусловливали ответственность другие обстоятельства, каковы принуждение, ошибка, вели к ослаблению или устранению ответственности. Их определение точно так же подчинялось индивидуальному критерию. Начнем с принуждения (metus). Юристы империи дали подробные указания по вопросу о том, какое именно принуждение опорочивает юридические сделки*(741); не всякому принуждению приписывалось такое действие. У сделки отнимало силу только такое принуждение, которое причинялось одним из контрагентов и грозило другому контрагенту каким-либо злом, в случае если он откажется от совершения сделки. Угроза должна быть на лицо. Таким образом, если кто-либо бросает свою землю под влиянием лишь известия о приближении вооруженной силы, тот не пользуется покровительством эдикта. С течением времени двойственное выражение, употребленное эдиктом: vis ac metus (прим. 397) заменилось однообразным: metas и в связи с этим под metas разумели только так называемое психическое принуждение (vis corapulsiva) в отличие от принуждения физического (vis absoluta). При физическом принуждении не существует вовсе выражения воли, например, когда кто-либо удерживает насильно опекуна при совершении сделки опекаемым. Одно вынужденное присутствие, поясняет Ульпиан, недостаточно для того, чтобы признать сделку совершившеюся, точно так же как недостаточно для той же цели молчания опекуна, который во время совершения сделки спит или находится без чувств.

Итак, только психическое принуждение, только угроза занимала юристов, ибо вопрос о физическом принуждении не возбуждал никаких сомнений на счет качества того акта, который оно сопровождало. Само собою разумеется, что угроза, которая делается лицом, имеющим на то право, например, магистратом при исполнении им служебных обязанностей (или патроном, обиженным своим клиентом, мужем или собственником, заставшим прелюбодея или вора на месте преступления) не принимается во внимание. Но тот же магистрат может злоупотребить своим положением и тогда объявляется ничтожным все, совершенное под влиянием его угроз. Следовательно, угроза должна быть неправомерна, чтобы отнять у сделки ее силу. Далее не каждая неправомерная угроза имеет это последствие. Угроза должна содержать в себе устрашение большим злом. Такова угроза лишить жизни или свободы, подвергнуть истязанию или насилию, заключить в оковы, - все равно, относится ли она к самому контрагенту или к его жене и детям. Вообще имеет значение угроза, которая относится к личности, но не к имуществу. Не придается значения также угрозе, которая касается только доброго имени. Во всяком случае угроза должна быть совершена при обстоятельствах, которые в состоянии подействовать устрашающим образом не только на робкого человека или, как выражается Гай, пустого, но на человека, обладающего таким мужеством, которое судья в праве ожидать от каждого рассудительного и твердого гражданина.

 

209. Обращаемся к ошибке (error). Юристы империи дали этому обстоятельству некоторое значение при оценке сделок (гл. XXI) и вот как они отвечали на вопрос, какую именно ошибку следует принимать в этих случаях во внимание. Судья принимает во внимание ошибку извинительную. От каждого гражданина он ожидает такого знания и такого внимания к своему делу, которое свойственно рачительному домохозяину (diligens et studiosus pater familias). He прощается ошибка легкомысленная (crassa, summa neglegentia), равно не требуется чрезмерная пытливость или осмотрительность. Но каждый, при данных обстоятельствах, должен знать и предвидеть, что знает и предвидит рачительный хозяин. Поэтому, кто ссылается на свою ошибку, тот должен доказать, что при данных обстоятельствах она была неизбежна даже при существовании необходимой рачительности. Достаточно сделать эту неизбежность только вероятною. Ошибка принадлежит к числу тех событий, которые могут быть предметом строгого и точного доказательства лишь в исключительных случаях. Достаточно, например, обнаружить невероятность данной сделки в случае отсутствия ошибки; невероятность сделки предполагает вероятность ошибки, при чем, разумеется, заинтересованной стороне предоставляется опровергнуть это предположение, показав надлежащий смысл данной сделки при данных условиях. Подробности относящихся сюда вопросов остались впрочем неразработанными.

 

III. Прогресс в способах совершения юридических сделок

 

210. В применении к юридическим сделкам индивидуализм требовал, чтобы каждая сделка могла совершаться в каждом данном случае так, как это наиболее удобно при данных обстоятельствах; отсюда сначала предоставление сторонам выбора между несколькими формами, способными служить одной и той же юридической цели (напр., между манципацией и цессией еще в старом праве), а потом - полное предоставление способа совершения сделок на усмотрение сторон. В империи не торжественный, оставленный на усмотрение сторон, способ заключения сделки стал нормальным явлением; вместе с тем распространялась самая идея двусторонней сделки, как соглашения (договора, 215). Область сделок и особенно договоров обогатилась новыми формами. Практика беспрестанно представляла случаи добровольного, по взаимному соглашению, обмена вещей или услуг, которые не подходили под признанные типы консенсуальных и реальных контрактов. Главный случай такого рода могла представлять мена (permutatio), в строгом смысле, т. е. когда право собственности на вещь отдавалось в промен за право собственности на другую вещь; предметом обмена могло служить также иное сочетание благ: право собственности отдавалось (dare) за услугу (facere), напр., кто-либо отдавал другому дом, с тем, чтобы этот другой построил ему другой дом, или услуга обменивалась на услугу же, напр., кто-нибудь позволял другому добывать на его земле камень и т. п., с тем, чтобы этот другой привел в порядок поверхность земли и т. д. Подобные сделки состояли сначала вне всякой судебной защиты, если только не облекались в торжественную форму стипуляций. В конце республиканского времени стала возможна некоторая судебная защита их. Именно, если одна из сторон уже исполнила обещанное ею, напр., передала вещь, совершила услугу, то в случае уклонения другой стороны от исполнения своей обязанности, исправная сторона могла потребовать свое обратно посредством одной из кондикций (condictio ob causam hones(am). Такое положение напоминало собою положение отношений па ссуде или поклаже, когда не существовало еще особых исков для защиты этих отношений и отдавший вещь в ссуду или на сохранение мог потребовать от принявшего вещь возвращение ее, без всякого удовлетворения за неисполнение принятой обязанности. Со временем, с целью юридического регулирования вышеозначенных случаев, претор сначала стал давать в каждом отдельном случае иски in factum (стр. 240) и наконец определил для случаев этого рода общую форму, - цивильный иск, названный actio praescriptis verbis*(742), т. е. иск с подробным описанием той сделки, которая давала повод к спору. Этот иск был известен Лабеону и область его применения расширялась постепенно вплоть до Павла. Иск давался той стороне, которая исполнила свое обязательство, и был направлен к тому, чтобы принудить другую сторону к исполнению по ее обязательству; сделка, защищенная таким образом, приобрела, стало быть, характер реального контракта. Отдельные сделки, которые защищались названным иском, не получили, за немногими исключениями, своих имен; юристы признали, как факт, что в действительности сделок (negotia) гораздо больше, чем названий (vocabula), и ограничились тем, что разделили их на четыре категории, которые обозначали следующим образом: 1) я даю, с тем, чтобы ты дал (do ut des) 2) я даю, с тем, чтобы ты сделал (do ut facias), 3) я делаю, с тем, чтобы ты дал (facio ut des) и. 4) я делаю, с тем, чтобы ты сделал (facio ut facias). Введение иска praescriptis verbis, которое впрочем не отнимало у контрагентов возможности пользования и прежней кондикцией, сообщило характер юридического обязательства обязанности принявшего вещь или услугу и характер реального контракта - самой сделке. Вместе с тем юриспруденция как бы сознала, что практику не торжественных сделок не следует стеснять признанием точно определенных форм, что напротив есть нужда в общей форме договора для многочисленных, непредвиденных случаев и в общем иске, который защищал бы такой договор. В области формализма такую роль играли стипуляция и кондикция; в области неформальной для нее предназначали "безымянные" реальные контракты и иск praescriptis verbis. Так как другого общего иска для защиты неформальных договоров не существовало, то а. praescriptis verbis применялась даже в таких случаях, где вернее было бы опереться на точку зрения консенсуального договора. Примером служит так называемый contractus aestimatorius. Он состоит в том, что одна лицо передает другому вещь с поручением продать ее и из вырученных денег уплатить отдавшему известную сумму. Следовало бы рассматривать этот договор как особый вид мандата; однако, после многих споров, ко времени Ульпиана установилась та точка зрения, что это - один из тех случаев, которые принадлежат к области иска ргаеscriptis verbis.*(743)

 

211. Консенсуальный контракт не приобрел общего значения и его применение по-прежнему ограничивалось определенными случаями; только область этих случаев расширилась сравнительно с прежним. Первое время империи было богато новыми формами (в том числе и договорами), которые, по своему назначению, были параллельны торжественным сделкам старого права. Таким путем юристы хотели парализовать неприятное действие торжественной формы. В параллель торжественному поручительству, в форме стипуляции, юристы допустили установление поручительства в виде мандата (mandatum qualificatqm) и конститута (constitutum debili alieni, cp. 132) В обоих случаях сделки были употреблены для достижения целей, первоначально им несвойственных, и в новом своем применении сохранили старые свойства. Так, поручительство устанавливалось мандатом, когда поручитель "поручал" кредитору доверить известную сумму должнику; в этом случае кредитор, в качестве принявшего "поручение", обязывался к его исполнению, платеж, сделанный поручителем за должника, не освобождал этого последнего от ответственности пред кредитором и все отношение прекращалось в случае смерти поручителя или принявшего поручение, или в случае отзыва "поручения" до его исполнения. Поручительство устанавливалось конститутом (в пределах применения конститута, 132), когда кто-либо обещал кредитору уплатить в известный срок долг его должника; в этом случае обязательство поручителя не зависело от последующих изменений в обязательстве главного должника - как это было при обыкновенном поручительстве, и кроме того, как и при всяком конституте, обязательство обещавшего (поручителя) могло отличаться в отношении времени, места или объекта от обязательства первоначального должника. Потом конститут стал служить еще для перевода долга, напр., должник или кто другой подтверждал пред К' долг, который был должен К. Из других неторжественных сделок, первого времени империи особенного внимания заслуживает фидеикоммисс.*(744) По-видимому еще прежде имп. Августа вошло в обычай, что наследодатели оставляли к своим наследникам (или другим приобретателям по наследству, т. е. легатариям) особые просьбы или кодициллы, в которых, полагаясь исключительно на совесть адресатов, назначали различные выдачи, недействительные юридически. Такие просьбы называли фидеикоммиссами. По преданию, сам Август подал пример их точного исполнения и возбудил вопрос об их юридическом значении. Требаций, призванный на совет императора, разрешил этот вопрос в положительном смысле, и после того, как сам Лабеон оставил после себя кодициллы, не оставалось уже никакого сомнения в их юридической обязательности. Для кодицилла не существовало предписанной формы; со временем стали допускать, что фидеикоммисс включался в самое завещание, но и в этом случае признавали почти безусловную свободу в выборе выражений.*(745) Обычай сохранял, как господствующую форму, просьбы ("прошу моего наследника передать то-то такому-то") и в юридическом отношении фидеикоммисс был как бы поручением, которое наследодатель возлагал на того, к кому обращался. Содержание фидеикоммисса могло быть весьма разнообразно: он мог клониться к тому, чтобы наследник передал другому лицу все свое наследство или часть его (фидеикомисс универсальный), или же наследник, либо легатарий обязывались выдать кому- нибудь определенную вещь или сумму (фидеикомисс сингулярный); они могли также обязываться к отпущению данного раба на волю. Нам указывают на две причины, содействовавшие юридическому признанию фидеикоммисса. Он открывал возможность наследования после римских граждан таким лицам, которые не имели для того должной правоспособности; перегрины занимали первое место среди этих лиц. Далее фидеикоммисс облегчал самим гражданам составление завещательных распоряжений, когда они находились в провинции, ибо кодицилл, в противоположность завещанию, не нуждался для своей действительности в присутствии сограждан-свидетелей и в их печатях. Позднее законодательство (имп. Адриан, sc. Pesasianum) значительно ограничили круг лиц, приобретавших по фидеикомиссу, но постепенно выяснились многие другие его свойства, которые могли сделать его особенно ценным для самих римских граждан. Особенно важно было то, что фидеикомисс мог быть обращен не только к наследнику по завещанию, но к наследнику по закону. Таким путем нарушалось старое правило, по которому в каждом отдельном случае не могли совмещаться два порядка наследования: по закону и по завещанию.*(746) Фидеикоммисс открывал возможность неограниченной субституции, т. е. назначал преемников наследнику и легатарию на случай их смерти*(747); фидеикомиссом тоже можно было даровать свободу чужому рабу. В последнем случае наследник обязывался приобрести этого раба и отпустить его на волю.

 

212. По-видимому, только в половине II в. по Р. X., может быть, только по окончательной кодификации эдикта Юлианом, утвердилось окончательно новое применение консенсуальной формы. Еще в практике манципации выработался обычай усложнять обычное содержание этой сделки побочными определениями (leges mancipationis); эти определения, понятно, вносились в сделку по обоюдному согласию сторон, но, как и сама манципация, обладали юридически односторонним характером. Устанавливая какое-либо право в пользу продавца (напр., сервитут), они со стороны манципирующего покупателя представлялись "законом", который он предписывал своей вещи (lex rei suae dicta); такой "закон" устанавливал вещное право без юридического участия самого приобретателя. В практике купли-продажи, а затем и других консенсуальных контрактов, основное содержание сделки точно так же усложнялось добавочными соглашениями о различных предметах. Здесь такие соглашения получили характер договора, в смысле консенсуального контракта, и назывались pacta. Так, продавец договаривался с покупателем о том, что право собственности должно остаться у продавца, не смотря на то, что вещь передана покупателю и покупные деньги доверены ему в кредит (pactum reservati doraiuii), или они определяли, что в случае неуплаты покупателем доверенной ему суммы право собственности на вещь должно возвратиться продавцу (также р. reservati dominii). Продавец и покупатель могли постановить также, что до уплаты покупателем доверенных денег продавец обеспечивается залоговым правом на вещь (расtum hypothecae), что в случае, если покупатель вздумает продавать свою вещь, продавец должен купить ее обратно (р. de retroeniendo), или что покупатель обязывается в таком случае продать вещь обратно продавцу (р. de retrovendendo), или, наконец, что покупатель, продавая вещь, обязывается дать первоначальному продавцу преимущество перед другими покупателями, если он согласится на условия, предложенные ими (р. спфйmhуетч). Покупатель мог освободить продавца от ответственности в случае эвикции (так наз. р. de non praestanda eviclione); но в таком случае продавец все же отвечал в размере покупной цены, а если он поступил злоумышленно, т. е. знал о не принадлежности ему проданной вещи и скрыл это от покупателя, то вовсе не мог воспользоваться выговоренною безответственностью.*(748) Как в куплю-продажу, так и в другие консенсуальные контракты могли вноситься следующие соглашения: стороны, вступив в договор, оставляли за собою право в течение известного срока отыскивали" нового, более выгодного контрагента и в случае отыскания такового отказаться от состоявшегося договора (in dient addictio)*(749), стороны договаривались о том, что в случае неисправности одной из них, другая имеет право вовсе отказаться от договора (1ех commissoria).*(750) Юристы постепенно*(751) признали, что все эти соглашения (pacta) заслуживают защиты, если только они состоялись одновременно с заключением главного договора; те самые иски (а. empti, а. vendili и т. д.), которые защищали этот последний, должны были защищать и побочные соглашения. Соглашения (pacta), которые совершались после заключения главных сделок, не имели юридической силы; соглашение, само по себе, не получало особого иска для своей защиты*(752), если не подходило ни под один из признанных, определенных видов. Однако, рассуждая так, юристы должны были признать, с другой стороны, что консенсуальный контракт может быть отменен простым соглашением; если же это последнее могло отменить его вовсе, то приходилось допустить, что оно может и изменить его. Таким путем выработалось правило, что соглашения, которые возникли после совершения консенсуальных контрактов, но в какое-либо дополнение или изменение их, обладают юридическим значением. Их защищал иск того контракта, напр., а. empti, venditi и т. д., к предмету которого они относились.

 

213. При заключении не торжественных сделок основное правило состояло в том, что стороны могут выражать свою волю как желают, лишь бы такое выражение было понятно; однако при этом самое выражение должно быть открытое и направленное непосредственно на содержание сделки. Если для достижения известных целей требовалось выражение несогласия, то и несогласие могло быть заявлено не иначе как открыто: и так полагал, напр., Лабеон*(753), мнение которого в данном случае вовсе не следует толковать в том смысле, что уже Лабеон допускал молчаливое выражение воли. С половины второго столетия по Р. X. юристы напротив отступают от вышеозначенных требований; они допускают, что при известных обстоятельствах сделка должна почитаться совершенной даже тогда, когда выражение воли не было направлено непосредственно на ее содержание. Именно, если кто-нибудь совершал такой акт, который мог иметь смысл только в предположении, что совершающий вступил в известную сделку, то эта сделка тем самым признавалась заключенной. Кто, не вступая открыто в наследство, ведет себя однако как наследник (pro herede gerere), напр., хозяйничает в наследственном имении, уплачивает долги наследодателя, принимает уплаты от должников наследодателя и т. д., тот признается тем самым вступившим в наследство.*(754) Если по завещанию отказан кому-либо участок земли, к которому нет другого доступа, как через соседний участок наследодателя, то принимается, что завещатель отказал легатарию также право прохода чрез соседний участок.*(755) Продавец, который имеет право отказаться от договора (lех commissoria) и тем не менее требует от покупщика уплаты покупной суммы или принимает платеж, сделанный добровольно, тем самым отказывается от сказанного своего права.*(756) Если один из сонаследников продает общий участок земли и другие сонаследники, присутствуя при этом, не только не выражают своего протеста, но даже участвуют в дележе вырученных денег, то тем самым они одобряют заключенную сделку.*(757) Кредитор, который принимает от должника проценты вперед, напр., за год, тем самым отсрочивает на это время уплату долга.*(758) Наниматель, который по истечении срока найма не съедет из нанятого имущества, тем самым возобновляет сделку найма, разумеется, если против того не протестует отдавший в наем.*(759) Ответчик, который заведомо принимает иск, предъявленный к нему в не подлежащем суде, тем самым подчиняется власти этого суда (prorogatio fori (acita.*(760) Кто имеет право прохода чрез соседний участок земли и дозволяет соседу застроить дорогу, тот отказывается от своего права и теряет его.*(761) Кто, имея право жаловаться на несправедливое завещание (querella inofliciosi testamenti), не делает этого и, напротив того, покупает или нанимает у наследника вещи из наследственного имущества или уплачивает ему то, что был должен наследодателю, тот тем самым признает правильность завещания.*(762) Жена, которая имеет залоговое право на какое-либо имущество своего мужа и соглашается на то, чтобы муж отдал это имущество в приданое их дочери, тем самым отказывается от своего права.*(763) Собственник, который подписывает документ об отдаче своей вещи другим лицом в залог, тем самым выражает свое согласие на этот залог.*(764) В постановлениях императоров тоже встречаются подобные предположения.*(765) Вслед за тем юристы допустили молчаливое выражение воли. Ульпиану и Павлу принадлежали существенные решения по этому предмету. Если опекун, принимая опеку, называет одного из присутствующих, как поручителя, а этот последний молчит при внесении его имени в судебный протокол, то тем самым он выражает согласие на свое назначение.*(766) Если после развода дочери с ее мужем, ее отец предъявляет к этому последнему иск о приданом и она, зная о том, молчит, то это признается за ее согласие на иск.*(767) Если отец знает, что, его сын или раб, на счет своего лекулия, заводит торговое дело, и молчит, то он признается согласившимся на это и ответственным по actio tributoria.*(768) Хозяин имения, который молчит, или наниматель который не съезжает по истечении срока договора, признается согласившимся на возобновление договора.*(769) Если кто-либо ручается за должника и должник, зная о том, молчит, то он признается согласившимся на принятие поручительства.*(770) Если отец знает, что его сын занимает, и молчит, то это означает согласие отца на заем.*(771) Если наследник, который обязан передать наследство по фидеикомиссу, знает, что фидеикомиссарий овладел наследством, и молчит, то в этом заключается передача наследства.*(772) Павел формулировал общее правило: если кто молчит, то это не значит еще, что он соглашается; однако верно и то, что он не отрицает.*(773) Неопределенность этого правила мало разъясняет практику, ему современную; конечно, юристы признавали молчание за выражение воли тогда, когда сопутствующие обстоятельства придавали молчанию именно этот смысл и когда толковать молчание иначе значило бы поощрять недобросовестность и злоупотребление доверием других.

 

214. Практика неформальных сделок неминуемо должна была повлиять на практику договоров формального права. Началось серьезное упрощение самих торжественных сделок. Акт, которым опекун подтверждал распоряжение опекаемого (tutoris auctoritatis interpositio), утратил совершенно свой торжественный характер. В других случаях, не устраняя торжественной формы вовсе, упрощали ее. Начиная со второго столетия по Р. X., при назначении наследника (heredis institutio), лишении наследства (exberedatio) и назначении опекуна (tutoris datio) кроме старых формул: heres esio, exheres esto, liberis meis tutorem do lego, начали допускать другие формулы, более привычные современному уху, напр., hereditatis meae dominus esto, heredem instituo, exheres sit, exheredavi te, liberis raeis tntor esto, и подобное же произошло относительно назначения легатов, о чем мы заметили выше. Помимо того, как мы тоже знаем, еще в республике претор давал "владение" наследством тому, кто представит за себя завещательный документ, запечатанный семью печатями, при чем предполагалось, без особого доказательства, что манципационная форма завещания была соблюдена как следует. Уже до Гая на таких завещательных документах, без отношения к тому, скрывалось ли за ним манципационное завещание или нет, наследственные права могли укрепляться бесповоротно, если только этим не нарушались права цивильных наследников; во время же Гая и цивильные наследники не могли служить препятствием, так как их иск погашался эксцепцией doli mali.*(774) Практически все это сводилось к тому, что завещание из манципационнаго акта превратилось в обыкновенную письменную сделку с достаточным выбором обязательных формул для ее составления. Кроме того опущение какого-либо слова при составлении завещательной формулы не ставилось в вину, если от того не страдал самый смысл завещания.*(775) При Константине*(776) манципационное завещание было устранено формально, вместе с торжественным вступлением в права наследства (cretio). - Совершенно такое же преобразование, но только несколько позднее, произошло с стипуляцией. Стипуляционные слова несколько умножились во время империи; юристы допускали, что стипуляционный ответ мог быть выражен каждым утвердительным словом, хотя бы несоответствующим слову вопроса; вопрос и ответ могли быть произнесены даже на разных языках (латинском и греческом); слова, устанавливавшие поручительство (adpromissio) и т. д. (adstipulatio, acceptilatio) могли не быть повторением слов главной стипуляции. Однако лишь в 469 г. императорское постановление открыло полную свободу в выборе стипуляционных слов. Что касается до письменного изложения стипуляций, то еще в республике, в видах увековечения сделки, вопрос кредитора и ответ должника, на торжественном произнесении их, вносились в письменный документ. В III стол. по Р. X. и императоры*(777), и юристы*(778) признавали за правило, что при письменном изложении стипуляции в форме одного ответа, вся сделка предполагается совершенною надлежащим образом, каковое предположение могло быть опровергаемо заинтересованною стороною. Вместе с тем оказала свое влияние вышеописанная практика добавочных соглашений (pacta adiecta). Эти соглашения стали проникать в область "строгого" права. В 223 г. имп. постановление признало, что при разбирательстве иска по займу (condictio) следует принимать в соображение соглашения, которые сопровождали заем.*(779) Павел же полагал, что все соглашения, которые сопровождают и дополняют стипуляцию, как бы входят в ее состав и потому обладают юридическою силою, будучи защищены тем же иском по стипуляции.*(780) В V столетии стипуляция превратилась окончательно в письменную сделку и таковою она представляется в Юстиниановом законодательстве. Произнесение вопроса и ответа больше не требуется; необходимо только их письменное изложение; вслед за этим изложением сторонам предоставлялось писать добавочные, к стипуляции, соглашения.

Языком цивильных сделок, так же как и судопроизводства, долгое время оставался язык латинский. В 397 г. греческий язык был допущен в суд, а в 469 г. в завещаниях - единственной уцелевшей сделке цивильного права. Стипуляция уже давно считалась сделкою общенародного права.

 

IV. Падение формальной оценки юридических актов

 

215. Решительный успех теории договора заключался в том, что юристы признали договором каждую двустороннюю сделку, не исключая сделок старого права. По словам Педия (нач. II в.), нет контракта, нет обязательства, в котором не было бы договора (conventio), - все равно, как бы ни установлялось обязательство, re или словами, ибо и стипуляция недействительна, когда она не основана на соглашении (conseusus).*(781) Точку зрения договора Гай*(782) и за ним составители Юстиниановых институций*(783) применили даже к объяснению таких отношений, которые не имели ничего общего с договором. Сюда относится теория "как бы договоров" (quasi-contracla). Как бы на договоре основывались отношения по ведению чужих дел без уполномочия (мандата) на то (negotiorum gestio), далее - взаимные отношения опекуна и опекаемого, наследника и легатария, получившего и уплатившего не должное (indebitum), наконец - отношения невольных сособственников (напр., сонаследников или получивших одну вещь в общий легат, или собственников двух слившихся жидкостей и т. д.*(784) Вообще действовала тенденция оценивать формальные акты по их действительному существу, но не по форме. Вследствие этого изменилось значение контестации иска. Контестация иска была теперь не более как утверждение составленной судебной формулы, формула же содержала воспроизведение актов и отношений, до нее существовавших между тяжущимися; судья обязывался раскрыть эти акты и отношения в том виде, как они, действительно, были, и, не стесняясь буквальным содержанием формулы, смотрел на дело с точки зрения действительных событий. Стало быть, контестация, в противоположность старому порядку, теперь не отменяла первоначальных отношений тяжущихся и не устанавливала взамен их новых, по смыслу судебной формулы. Такое отменяющее действие сосредоточилось теперь исключительно в судебном решении: это последнее, однажды постановленное, отменяло прежние отношения тяжущихся и заменяло их новыми, по смыслу судебного решения. Подобно этому изменился взгляд на некоторые другие формальные акты: акцептиляцию и очистительную присягу ответчика (insiurandum in iure); в них перестали усматривать удовлетворение кредитора ответчиком, равное действительной уплате долга. Это, в свою очередь, отразилось на строе корреальных обязательств. В корреальных обязательствах нового образования (так называемые солидарные обязательства), о которых мы знаем преимущественно от Ульпиана и которые имели место главным образом в случае совершения преступлений несколькими лицами (все соучастники в преступлении, что касалось до имущественного вознаграждения за причиненный вред, отвечали корреально, т. е. один за всех и все за одного) три названные акта не имели того значения, которое принадлежало им прежде. Потому, напр., если пострадавший от преступления принимал присягу от одного из преступников, то эта присяга не освобождала других соучастников от их обязательства. Корреалитет нового образования погашался только при действительном удовлетворении одного из кредиторов одним из должников. Между прочим, этот же характер приняло поручительство. Наконец новые влияния сказались и в том, что в некоторых случаях корреалитета или так наз. солидаритета (при поручительстве и друг.) был до некоторой степени подорван самый его принцип. Императоры (Адриан, Юстиниан и др.) и юристы дозволили каждому из многих корреальных (солидарных) содолжников (напр., поручителей) требовать поголовного раздела долга (beneficium divisionis), или одному из содолжников отсылать кредитора с его требованием к другому, напр., поручитель мог отказаться от уплаты долга, если кредитор не потребовал ее предварительно от самого должника (ben. excussionis); наконец содолжнику, который уплачивал весь долг, было дозволено потребовать от кредитора передачи его иска против других содолжников (ben. cedendarum actionum), напр., поручитель мог потребовать в таком случае от кредитора передачи его иска против главного должника. Что касается до поручительства, то применение к нему этих мер отличило положение поручителей от положения главного должника и сделало поручительство, в отличие от корреалитета вообще, институтом sui generis.

Впрочем, содержание настоящего параграфа только косвенно относится к индивидуализму. Чтобы не уклониться более от этой темы мы ограничимся кратким указанием еще на одно важное явление императорского права. Манципация, цессия, традиция, однажды совершенные, переносили право собственности бесповоротно; как только вещь была передана одним в собственность другому, то этот последний становился собственником и, в свою очередь, мог бесповоротно передать свое право третьему лицу. Случалось однако, что первая передача произошла вовсе без основания, или по неправомерному основанию, напр., один платил другому потому, что ложно считал себя его должником (indebitum solutum), или для того, чтобы удержать его от преступления (datum ob causam turpem); или один платил другому, хотя и на правомерном основании, но получивший не осуществлял этого основания (datam ob causam honestam), напр., один давал другому с тем, чтобы и он дал что-либо, и получивший не исполнял этого. Тем не менее, отдавший не мог предъявить виндикацию для того, чтобы потребовать отданное обратно, так как с передачею вещи он перестал быть ее собственником, виндикация же принадлежала собственнику. Но, оценивая совершившееся по его действительному значению, а не по форме, практика допустила для достижения сделанной цели применение кондикции. Мало-помалу установился такой порядок, что обогатившийся (как бы обогащение ни произошло: через получение ли какого-либо вещного права, или через приобретение обязательства, или иным путем) неправильно (sine causa) на чужой счет обязывался возместить соответствующим образом противную сторону. Три главные случая выделялись из числа остальных: обогащение в виде получения не должного (indebitum solutum), в виде получения за что- либо неправомерное (datum или proraissum ob rem turpetn) и в виде получения за что-либо правомерное, но неисполненное (datura или promissum ob rem honestam). Юстиниан видоизменил эту систему.*(785)

 

V. Выбор между несколькими формами одного и того же права и между несколькими способами удовлетворения по обязательству

 

216. Как известно, в праве отражаются так или иначе различия, которые существуют в вещах - объектах юридического обладания; так, старое квиритское право определяло различие вещей манципационных и неманципационных (способ приобретения и судебной защиты), недвижимых и движимых (сроки давности), городских и сельских участков земли (соседское право, сервитуты); будучи определены законом, эти различия стояли вне воли отдельных лиц. В новом праве выступили вперед еще некоторые свойства вещей и - что особенно характеристично для нового права - получили, взамен. строго-объективного характера, несколько субъективный. Так, различались вещи генетические (genus), т. е. такие, которые в каждом данном случае определялись общими, родовыми признаками и обозначались числом, весом или мерою (напр., зерновой хлеб), и индивидуальные (species, certum) - такие, которые определялись признаками строго- индивидуальными, напр., такой-то конь, участок земли. По усмотрению сторон одна и та же вещь, служа предметом обязательства, напр., купли- продажи, сообразно обстоятельствам могла быть определена то как genus, то как species; категория вещей получала таким образом отвлеченный характер, и от усмотрения сторон зависело отнести данную вещь в ту или другую категорию. Например, купить можно было или вообще такое-то количество зерна такого-то качества (genus) или данное количество" его, сложенное в таком-то месте (species), - одного коня таких-то качеств (genus)или такого-то коня (species). Стороны индивидуализировали обязательство, выбирая, по обстоятельствам, ту или другую его форму. Кто купил такого-то коня (species), тот нес periculum ( 122) со времени купли; кто купил просто кона таких-то качеств (genus), тот нес periculura только с момента получения купленного. Совокупность многих однородных вещей, напр., животных (стадо), тоже могла служить предметом обязательства и от усмотрения же сторон зависело придать этой совокупности то или другое юридическое значение. Положим, что кто-нибудь желал заложить принадлежащее ему стадо из сотни овец. Он мог исполнить это, сделав предметом залога сто отдельных овец; но он мог также заложить просто стадо, как нечто единое (universitas). В первом случае он был не властен отчуждать ни единой заложенной овцы, во втором - он мог производить какие угодно изменения в составе заложенного стада, лишь бы не уменьшались в общем его численность и ценность. Universitas - было отвлеченным свойством, которое собственник мог присвоить данной совокупности вещей для того, чтобы без стеснения продолжать хозяйственное существование этой совокупности.

 

217. Для удовлетворения по данному обязательству могут подходить многие однородные предметы, но при установлении обязательства стороны не всегда в состоянии предвидеть, который именно из многих предметов окажется наиболее подходящим в момент удовлетворения; потому за кредитором или должником, смотря по тому, кто из них заинтересован в данном случае, оставляется выбор предмета удовлетворения, и самый предмет поэтому не определяется вполне точно. Таково именно значение того неопределенного обязательства, в котором предмет исполнения определяется как genus ( 216). Другой вид неопределенного обязательства представляют те случаи, которые исследователями римского права были объединены под именем альтернативного или разделительного обязательства.*(786) Это обязательство имеет своим предметом два или более точно определенные действия, из которых одно должно быть исполнено. Стипуляция и отказ по завещанию были наиболее обычным и обильным источником такого обязательства: "обещаю дать десять или Стиха, "наследник мой повинен дать такому-то десять или Стиха" и т. п.; некоторые другие сделки, напр., купля-продажа, тоже годились для установления подобного обязательства*(787); наконец, оно проистекало иногда из самого закона.*(788) Практическое значение альтернативного обязательства до крайности ясно. Стороны стремятся к тому, чтобы в конце концов осуществилось действие, имеющее для них известное хозяйственное или иное значение; они не знают только, который из нескольких предметов будет наиболее способен воплотить в себе это значение в момент исполнения по обязательству и потому точное указание предмета оставляется до сказанного момента. Важный, в практическом отношении, вопрос состоял в том, кому принадлежит право выбора, когда выбирающее лицо не указано сделкою заранее? При сделках между живыми юристы согласно предоставляли это право должнику; относительно отказов по завещанию существовало колебание мнений, которое более и более склонялось в сторону предоставления выбора легатарию, т. е. кредитору или имеющему получить. Основание такого решения довольно просто: в обязательствах по договорам всякое сомнение следует, по мнению юристов, толковать в пользу должника, тогда как в отношениях по завещанию из двух лиц, наследника (должника) и легатария (кредитора), преимущественного внимания заслуживают интересы легатария, о котором именно завещатель и заботился, оставляя ему отказ. Как скоро выбор осуществлен, т. е. как скоро уполномоченная сторона объявила, хотя бы преждевременно, которое из назначенных действий она избирает, альтернативное обязательство обращается в простое, сделанный же выбор не может быть без согласия противной стороны взят обратно, потому что эта последняя справедливо рассчитывает с момента объявления выбора на осуществление обязательства именно в том, как было объявлено. Впрочем римские юристы не оставили по этому вопросу решения, вполне ясного и согласного.

 

VI. Выбор между несколькими исками при защите одного и того же отношения; вспомогательные институты вещного права

 

218. Как не раз было показано в предшествующем изложении, многие обязательства последовательно получили два и более исков для своей защиты; обыкновенно позднейшие иски служили более совершенным средством этой защиты, нежели древнейшие, однако древнейшие иски удерживались в употреблении рядом с позднейшими и в иных случаях более, чем они, могли пригодиться кредитору. Таким образом кредитор имел в своем распоряжении несколько исков и пользовался тем из них, который наиболее подходил к данным обстоятельствам. Напр., Е давал Д что-либо с тем, чтобы Д совершил известное действие; если таковое совершено не было, то Е мог посредством а. praescriplis verbis принудить Д к выполнению обещанного действия или посредством кондикциии потребовать переданное назад ( 210).

Особенно оригинальный вид приняло то же проявление индивидуализма в области вещных прав; оно развилось там в форму вспомогательных институтов и мы обращаемся к их описанию.