Глава XVII Преобразование общественного строя и влияние этого преобразования на

право и на состав гражданского общества

 

 I.   Переход функций родовой власти к государству                     

 169. Причины.  Падение  родовых  связей.  Отношение  к  этому  явлению

      государственной  власти.  Контроль  государственной  власти   над

      личными действиями. Его отличие от родового контроля             

 История дарения и наследования                                        

 170. Дарение в древнейшее время. Право обратного  требования.  Donatio

      remunerandi causa. Дарение условное и  sub  modo.  Преобразование

      дарения;  юридическая  регламентация  его.  Ограничения   свободы

      дарения. Lex Сипсиа. Толкование этого закона юристами. Insinuatio

      дарения. Дарение-pactum                                          

 171. Развитие  произвола  завещателей.   Lex   Furia.   Lex   Voconia.

      Формальные ограничения. Упоминание в завещании о постумах        

 172. Когнаты как наследники. Третье постановление  эдикта  о  владении

      наследством.   Условия,    вызвавшие    наследование    когнатов.

      Преемственность степеней                                         

 173. Querella  inofficiosi  testamenti  в  первоначальном  виде.   Lex

      Falnidia. Unde liberi.  Bonornm  possessio  contra  tabulas.  Lex

      Velleia                                                          

 174. Порядок наследования в начале империи. Шесть классов наследников.

      Отношение "владения" наследством к цивильному порядку. Дальнейшее

      развитие. Расширение класса "дети". Изменения в  классе  агнатов.

      Реформа Юстиниана                                                

 175. Обязательная  доля.  Право  жалобы.  Размер  обязательной   доли.

      Основания для лишения наследства                                 

 История опеки и отеческой власти                                      

 176. Опека.    Смещение    неблагонадежного    опекуна;    определение

      неблагонадежности. Tutor praetorius; curator in litem dandus. Lex

      Atilia; законодательство, к нему примыкавшее); порядок назначения

      опекунов. Lex Plaetoria; попечительство; restitntio iu integrum и

      е  legis  Plaetoriae);  постановления  в   империи;   юридическое

      положение попечителей. Развитие назначений опекуна от магистрата;

      позднейшее  право.   Устранение   неспособных   лиц   от   опеки.

      Обязанности  матери  и   друг.   Увольнение   опекунов.   Cautio.

      Утверждение  опекунов.  Судебная  ответственность  опекунов;   а.

      tutelae;   правила   опекунской   деятельности;   законодательные

      ограничения опекунских полномочий; результаты                    

 177. Опека над  женщинами.  Tutor  optivus  и  другие  меры.  Coemptio

      tutelae evitandae causa. Lex lulia et Papia Poppaea. Lex Claudia 

 178. Ограничения    имущественной    власти    отца.    Власть    отца

      гражданскоправовое учреждение.  Иски  из  отношений  по  пекулию.

      Pecnlium castrense. Peculium quasi-castreirse.  Bona  adventitia.

      Иски подвластных сыновей                                         

 179. Ограничения   личной   власти   отца.   Ульпиан   об    убийстве.

      Императорские постановления. Меры против продажи детей.  Взаимное

      отношение законодательства и нравов                              

 

I. Переход функций родовой власти к государству

 

169. Переход от республики к империи сопровождался преобразованием всего общественного строя. Прежде всего следует отметить падение родовых связей. Войны ослабили состав наиболее древних и знаменитых родов; экономический индивидуализм и подвижность населения, при громадном расширении самых географических границ римской государственной территории, препятствовали образованию новых родов и ослабляли те родовые связи, которые еще существовали. К концу республики роды, разрозненные и малочисленные, составляли лишь слабый остаток старины, утопающий в отношениях нового происхождения. Цитируемый Цицероном, юрист VII века Муций Сцевола, определяя род по его признакам, уже не счел за нужное упомянуть о единстве происхождения сородичей. По его определению, родичи суть те, которые носят одно общее имя, произошли от свободнорожденных, не считают рабов в числе своих предков и не умалены в своей правоспособности (прим. 264). Затем и обычай носить общее родовое имя (nomeu gentiliciunf) исчезает; с падением родов исчезал и контроль рода над своими членами. - Государственная власть могла только благоприятствовать такому историческому процессу. Издавна государству, как военному союзу граждан, была враждебна родовая замкнутость и отдельность. Однако, содействуя уничтожению этой замкнутости и отдельности, государственная власть не уничтожала тем самым основного существа родового быта. В свое время род был средоточием мирных интересов общежития, тогда как государство служило средоточием его военных интересов. Разрушая род, государственная власть приняла на себя регулирование мирной стороны гражданской жизни. В конце концов такое регулирование было необходимо в виду самих военных целей, ибо военная сила народа зависела непосредственно от правильного хода в его внутренней, мирной жизни. Отсюда объясняется постоянное стремление государственной власти приобрести тот контроль над отдельными гражданами, который когда-то принадлежал роду. Так возникла еще в начале IV столетия государственная цензура нравов, так государственная власть овладела постепенно гражданским правосудием. Во второй половине VI столетия ряд законов (1. Alilia, 1. Plaeforia, 1. Fuiia testameutaiia (571), I. Voconia (585), 1. Cincia (300), изданных народным собранием по трибам по предложению народных трибунов, положили почин государственному покровительству для слабых (малолетних и не достигших 20-летнего возраста) и юридическим ограничениям дарственного распоряжения имуществом, как на случай смерти (отказы), так и при жизни (дарение). Переходя к государственной власти, контроль над действиями граждан становился из бытового правовым, т. е. из неорганизованного организованным. Для его осуществления появились теперь особые органы и был установлен особый порядок. Это сообщило ему определенность и некоторую резкость, но это же ограничило его влияние на свободу лица. Таким образом развитие государственного контроля за счет родового, права - за счет нравов, благоприятствовало индивидуализму. Как ныне индивидуализм и свобода выигрывают от преобразования "полицейского" государства в "правовое", так в древности они выигрывали от преобразования общинно-родового быта в государственный, хотя этот последний отличался полицейским характером; но "полицейское" государство было выгоднее для дела индивидуализма и свободы, нежели общинно-родовой быт.

Проследим этот процесс в истории дарения и завещания.

 

История дарений и наследования

 

170. До сих пор нам не приходилось еще говорить о дарении.*(450) Юридическая история этого института начинается с Цинциева закона (550 г.) и нет никаких прямых указаний на его состояние в более раннее время. Однако вряд ли дарственные сделки в Риме, по своему первоначальному характеру, отличались существенно от тех же сделок в других местах. Сначала дар был передачею какой-либо вещи, - передачею, которая делалась дарителем вследствие ожидания получения от одаренного какого-нибудь дара или одолжения. Другими словами, дар был отплатою за какой-нибудь другой дар или одолжение; или же дар сам вызывал одаренное лицо на ответный дар или одолжение. Таким образом дар не был, как позднее, сделкою безвозмездною, да и вообще безвозмездные сделки не существовали в древнейшем праве. Безвозмездным нельзя назвать и древнейшее завещание, потому что оно не столько отчуждало имение одного лица (завещателя) другому лицу (наследнику), сколько регулировало, сообразно условиям каждого отдельного случая, тот порядок наследования, при котором наследник, уже при жизни завещателя, смотрел на себя, как на сообладателя этого последнего, и при котором не столько личный произвол завещателя, сколько мнение всего рода или общины указывало наилучший способ распределения наследственного имущества. Наследуя завещателю, наследник вступал в обладание имуществом, на которое и прежде того он смотрел как на свое. По тому надо сказать, что завещание не вело к отчуждению, в строгом смысле этого слова, и точно так же получение по завещанию не было в таком же смысле приобретением; но где нет ни отчуждения, ни приобретения, там нечего говорить о возмездности или безвозмездности сделки. - Напротив с самого начала дарение составляло отчуждение, и притом отчуждение возмездное. Подобно завещанию оно состояло под строгим контролем общественного мнения и потому не было произвольным актом. Обычаи и приличие определяли, в каких случаях, кто и что должен дарить и чем следует отвечать на полученный дар. Даритель, не получивший за свой дар надлежащей отплаты, имел право потребовать его обратно и может быть, даже должен был сделать это в виду семейно-родового характера своего имущества. Что такое право обратного требования существовало в действительности, мы заключаем по его позднейшим остаткам. Именно в императорское время и юристы и*(451), и императоры*(452) признавали за дарителем право на отзыв (посредством личного иска) дара в случае неблагодарности одаренного. Юстиниан считал за выражение неблагодарности: тяжкую обиду, нанесенную дарителю, оскорбление его действием, умышленное причинение ущерба его имуществу или опасности его жизни. Первоначальная обязанность отплатить за дар превратилась, таким образом, в более отвлеченную обязанность - сохранить уважение к личности дарителя. Напротив, дар, который сам составлял отплату за какое-нибудь одолжение (т. н. donatio remunerandi causa), не подлежал, по мнению юристов империи, никакому отзыву со стороны дарителя (donatio iurevocabilis), напр., дар в благодарность за освобождение из рук разбойников или врагов*(453), или в благодарность за судебную защиту, за поручительство, за содействие в делах.*(454) Впрочем юридически дарение представлялось уже как сделка безвозмездная и на обязательство отплатить за полученный дар юристы смотрели только, как на нравственную обязанность, по мнению Ульпиана, кто дарил, тот все равно что растрачивал свое имение, хотя бы своим подарком он нравственно (uaturaliter) обязывал одаренного к отплате; и наоборот, кто получал дар, хотя бы только в отплату за свой дар, тот обогащался в размере полученного.*(455) Правда, Ульпиан называет случай дара за дар как бы меною, но, при его взгляде на последствия этого случая, такое сравнение не имеет юридического значения и интересно только, как воспоминание о первоначальном характере дарения. Кто хотел обусловить свой дар какою-либо отплатою (в свою ли пользу, или в пользу третьего лица) со стороны принявшего дар, тот должен был внести свое условие в самую сделку: "дарю тебе то-то, если ты сделаешь то-то"; несоблюдение условия вело к отзыву дара. При другом способе - donatio sub modo ("дарю тебе, с тем чтобы ты сделал то-то"), - способе, разработанном главным образом императорскими постановлениями второй половины III века по Р. X., даритель мог потребовать от принявшего дар, в случае неисполнения им обязательства, или исполнения этого последнего (а. praescriptis verbis), или возвращение самого дара (condictio ob causam datorum). Итак, в противоположность первоначальному воззрению, юристы империи видели в дарении безвозмездное отчуждение имущества, т. е., такое; которое не налагает на приобретателя юридической обязанности возместить отчуждающего имущественным же образом. Уже тогда, когда с падением родовых связей и ослаблением контроля родовых властей, с развитием индивидуализма и расширением свободы распоряжения имуществом, основанием дарения стало все больше и больше не поддающееся к кому-либо точному определению, чувство расположения дарителя к одаренному, уже тогда подготовилось преобразование дарения в безвозмездную сделку, завершившись окончательно, как скоро дарение стало предметом юридической регламентации. Но если таким образом юридическая регламентация нарушила первоначальный характер института, то, с другой стороны, она пыталась сохранить его древнейшие черты, ограничивая свободу дарения. Еще в 286 и 355 гг. по Р. X. императоры признавали, что дарение может быть отозвано вполне или отчасти, как скоро, после его совершения, у дарителя родятся дети*(456); разумеется такой отзыв не составлял нововведения императорского законодательства, которое в данном случае могло лишь воспроизводить в той или другой степени старый порядок вещей. В 550 г. от основания Рима Цинциев закон (1. Cincia) воспретил дарения свыше известной суммы, за исключением лишь тех случаев, когда одарялись ближайшие родственники или свойственники, или подарок делался опекуном опекаемому, вольноотпущенником - патрону. По-видимому, Цинциев закон принадлежал к числу leges iinperfectae, т. е. он не карал недействительностью сделки, которые совершались вопреки его запрещению. Сначала одного веского слова законодателя казалось достаточно для того, чтобы остановить неправильное направление, принятое дарственными сделками. Потом нарушения закона вошли в обычай и у юристов возникла мысль сообщить законодательному запрещению более действительную силу, чем оно имело. В судебных спорах по дарственным сделкам юристы и претор дозволили заинтересованной стороне ссылаться на то обстоятельство, что сделка была совершена вопреки Цинциеву закону; такая сделка облекалась, смотря по положению спора, в форму эксцепции или репликации. Для пояснения этой практики лучше всего обратиться к отдельным случаям. Назовем А - дарителя, и В - получающего дар. Первый случай: А обещал (стипуляция) В подарить что-либо; В предъявляет к А иск по стипуляции, А устраняет иск посредством ссылки на Цинциев закон (ехсерtio legis Cinciae). Второй случай: А подарил В манципационную вещь (res mancipi) и передал ее ему посредством простой традиции, стало быть, сохранил у себя на время "голое право квиритской собственности"; на основании этого права он виндицирует вещь от В, который отвечает ссылкою на то, что вещь передала ему самим же истцом (е. doli?), на что следует реплика А с ссылкой на Цинциев закон (replicatio legis Cinciae). Третий случай: А передал В подаренную вещь mancipi посредством манципации, но владение вещью почему-либо сохранил у себя; тогда на виндикацию В, А отвечает чрез е. legis Cinciae. Четвертый случай: А передал В и право собственности на подаренную вещь, и владение ею; спустя некоторое время А начинает с В спор о владении вещью. По правилам о владении, при споре о владении движимою вещью, она присуждается тому, кто в течении последнего года провладел ею относительно большее количество времени. Стало быть в данном случае, если подарена была движимая вещь и если В не успел еще провладеть ею больше, чем провладел А, то владение вещью возвратится к А, и тогда положение А подойдет под условия третьего, описанного нами случая. - Цинциев закон прилагался в таком виде до IV столетия по Р. X, Начиная с этого времени, императорские постановления (317 г., 428 г., 478 г., 529 г., 531 г.) ограничивают государственный контроль над дарениями тем, что предписывают, - сначала все дарения, а потом (Юстин.) дарения свыше известной суммы, совершать не иначе, как с предъявлением их суду для засвидетельствования (insinuatio). Вместе с тем установился взгляд на дарение, как на консенсуальный договор (pactum), т. е. юридическую силу имело простое соглашение двух сторон о дарении, если только в надлежащих случаях оно предъявлялось суду для установленного засвидетельствования. Но, разумеется, многие другие сделки могли также выражать дарение, как скоро они служили для отчуждения безвозмездного, произвольного и сделанного из расположения к приобретателю (animus douandi): передача какого-либо вещного права, перевод права по обязательству, прощение долга, уплата долга за другого и т. п.

 

171. Упорнее, нежели с произволом дарителей, законодательство конца республики и империи боролось с произволом завещателей и в этой последней области достигло относительно больших успехов.*(457) По мере распадения родовых связей завещание, подобно дарению, изменяло свой характер; завещатель все больше и больше смотрел; на завещаемое имущество, как на свое имущество, и в своих распоряжениях руководился чувствами личного расположения к тем, кого назначал наследниками или кому оставлял отказы (легаты). Падение авторитета "свидетелей" (testes) и тайна, которою стало облекаться завещание ( 53 i. f.), устранили последнее, что могло стеснять завещателя при самом составлении его распоряжений. Известное правило XII таблиц, по которому завещание должно применяться согласно действительному их смыслу (стр. 145), теперь стало вместе с тем и санкцией неограниченного произвола завещателей, в особенности, что касалось до назначения отказов.*(458) Юристы не хотели или не считали себя в праве выступить против законодательного определения, смысл которого казался не подлежавшим сомнению. Защиту родовых интересов принял на себя законодатель. Вскоре после Цинциева закона (550 г.) был издан Фуриев закон о завещаниях (1. Furia testamentaria, 571 г.?); он запретил отказы на сумму свыше 1000 ассов одному лицу, сделав, подобно Цинциеву закону, исключение в пользу ближайших родственников завещателя*(459); отказ, сделанный вопреки Фуриеву закону, сохранял юридичсскую силу, но принявший такой отказ принуждался посредством судопроизводства чрез наложение руки (I. а. per raanus inieetionem) к возвращению излишне взятого.*(460) По объяснению Гая, Фуриев закон не оградил интересов наследников, потому что завещатель все-таки мог оставить их ни с чем, если распределял все свое имущество на многие легаты, в каждом не более тысячи ассов. В 585 г. был издан Вокониев закон (1. Voconia), которым предписывалось не отказывать одному лицу более того, что оставляется самому наследнику; но при назначении большого числа отказов наследник не имел особой выгоды и от этого закона.*(461) Надо думать однако, что в последние века республики еще держался старый обычай назначать наследниками (heredes) по завещанию тех же лиц, которые были наследниками по закону, и произвол завещателей сказывался лишь в безмерном отягощении наследников отказами. Вот почему законодатель сказанного времени довольствовался одними ограничениями свободы отказов. Относительно назначения наследников действовали два старых правила ( 54); по одному из них, появление постума на свет отменяло завещание, по другому - завещание было недействительно, как скоро в отделе назначения наследников вовсе не упоминались, в том или другом смысле, наследники по нисходящей (sui heredes). Юриспруденция сохранила первое из этих правил, но вместе с тем открыла завещателю возможность в некоторых случаях упомянуть постума в завещании (т. е. назначать наследником или лишить наследства) и таким образом отклонить от завещания применение самого правила. Первая попытка в этом направлении состояла, как кажется, в том, что дозволили упоминать тех постумов, которые родятся после смерти завещателя, но относительно которых уже во время составления завещания было известно, что они, если родятся, то прямо вступят в положение "своих" наследников, напр., дети завещателя, или внук от сына, который не был в живых уже во время составления завещания. Вторая попытка в том же направлении принадлежала современнику Цицерона, юристу Аквилию Галлу (posturai Aquiliani, стр. 263). Как мы знаем, он составил формулу, благодаря которой завещатель, предвидя возможность смерти своего сына, оставлял наследство своим внукам, которые могли родиться после смерти завещателя и не далее, как чрез десять месяцев после смерти своего отца. Дальнейшие нововведения в том же направлении произошли уже в VIII столетии с изданием Веллеева закона ( 173). Таким образом подрывалось значение одного из <формальных> ограничений свободы завещаний и контроль сосредоточивался на другом ограничении: по-прежнему завещатель, под страхом полной или относительной недействительности завещания, должен был упомянуть в нем о своих законных наследниках по нисходящей линии.

 

172. Во время Цицерона обнаружилось новое движение в истории наследственного права, - движение, которому предстояло принести важные результаты. С переходом в руки государственной (судебной) власти контроля над дарением и завещаниями изменялся не только характер этого контроля, но и самое направление его. Продолжая дело родового строя, государство посвоему понимало его задачи. Род основывался как на родственной связи, так в особенности на территориальном общении своих членов, точно так же, как основанием семьи была принадлежность ее членов к одному дому. Но поддержание такой связи противоречило интересам государства, потому что именно в ней крылся корень замкнутости и исключительности родовых и семейных союзов. Государство выделило из всей совокупности родовых и семейных связей связи родственные и сделало их предметом своей защиты: где прежде род защищал интересы родичей и агнатов, там государство защищало интересы родственников и этим непосредственно содействовало разрушению родовых и семейных связей в их прежнем виде. Мы видели, как свобода дарений была ограничена в пользу родственников "Цинциев закон", как подобное же произошло при первой попытке ограничить свободу отказов (Фуриев закон); мы увидим далее, как "дети" (liberi) заняли в порядке наследования место "своих" (sui). При общем разлагающем влиянии, которое оказывала на роды и агнатство вся общественная жизнь, родство по крови или когнатство (coguatio), помимо всяких других соображений, представлялось для государства, при развившемся индивидуализме, единственным прочным основанием для регулирования наследственных отношений. В этом направлении совершилась реформа порядка наследования по закону (ab intestato), которую начал претор и окончил только Юстиниан.*(462) Постепенно, шаг за шагом, начало когнатства было введено в этот порядок взамен прежних его оснований. Для этой цели претор воспользовался институтом "владения наследников" (bonorumpossessio), pacпространив его за пределы первоначального применения. Как мы знаем, первоначально владение наследством давалось при известных условиях лицам, которые, по цивильному праву, вообще принадлежали к числу наследников и которые были бы ими в данном случае, если бы не существовали наследники, ближайшие к умершему. Теперь претор возымел намерение предоставить владение наследством таким лицам, которые не имели на него никакого цивильного права. Для этой цели уже во время Цицерона, в эдикте существовало постановление, которое помещалось, по-видимому, вслед за двумя приведенными нами выше (примеч. 390) и гласило, примерно, следующее: "когда кто-либо будет просить владение наследством, не опираясь ни на завещание, ни на закон, то я дам ему это владение, если найду к тому справедливое основание".*(463) Первый толчок к такому развитию преторского наследственного права был дан, надо думать, взаимодействием следующих обстоятельств. С одной стороны, по мере разложения родов, падения семейной обособленности и постепенного развития индивидуальности падало значение связей по принадлежности к роду и по агнатству и взамен того возвышалось значение простого родства по крови, без различия родства по мужской и женской линии. Среди лиц, близких к наследодателю, образовывалась группа родственников по крови, которые, не будучи его агнатами или сородичами, устранялись от наследования, но, тем не менее, сознавая свою близость к умершему, стремились занять то или другое место среди его наследников. С другой стороны, обычная обстановка наследования, как она складывалась в последние века республики, должна была указать им искомое место. По цивильному праву, в том случае, когда при отсутствии завещания не было налицо "своих" наследников, к наследованию призывался ближайший агнат; если по каким-либо причинам этот последний не вступал в наследство, то оно переходило не к следующим, по близости к умершему, агнатам, но к роду, как юридическому целому. Преемственность степеней (successio graduum) не была известна в цивильном праве, точно так же, как преемственность классов. Между тем, по мере решительного распадения общинно-родовой связи, становилось все труднее и труднее найти в каждом отдельном случае единый, нераздельный род, предполагавшийся в XII таблицах. Наследство рисковало остаться вовсе без наследников, если "ближайший" агнат не принимал его: дальнейшие агнаты не призывались к наследованию и призыв их не входил в виды претора; вместо же рода претендентами на наследство выступали отдельные родичи, не связанные тесно общими интересами и своими взаимными пререканиями лишь затруднявшие регулирование наследственных отношений. Представлялось удобным создать новый, так сказать, запасный класс наследников, который призывался бы к наследованию, как скоро некого было призвать вслед за <ближайшим> агнатом. В родственниках по крови, когнатах, обнаружился элемент, благоприятный для образования такого класса, тем более что в числе когнатов каждый раз могли быть и агнаты, обойденные цивильным правом, и сородичи. От времени Цицерона до нас сохранился впрочем только случай, где наследником явился племянник наследодателя, сын его сестры.*(464) Позднее класс когнатов (bonorum possessio unde cognati) занял в порядке наcледования прямо то место, которое в древнем порядке принадлежало роду; после "своих" и "агнатов" к наследованию призывались когнаты. Призыв происходил в порядке степеней родства, т. е. cначала призывались когнаты ближайшей степени, потом следующие за ними и т. д. до шестой степени включительно.*(465) Таким образом, появилась преемственность степеней (successio graduum). - Итак, первое решительное нововведение в порядке наследования без завещания "по закону" состояло в образовании нового класса наследников - когнатов, который вскоре занял место, принадлежавшее прежде роду.

 

173. Рядом с этим начались важные нововведения в порядке наследования по завещанию. Формальные ограничения, равно как правила об отказах, удовлетворяли своему назначению лишь до тех пор, пока завещатели оставляли наследство своим ближайшим наследникам, устраняя только недостойных. Но когда, в связи с общим распадением добрых семейных нравов, произвол проник и в эту область, тогда потребовались более серьезные меры для ограждения интересов ближайших родственников завещателя. Третье постановление эдикта о владениинаследством могло служить и для достижения этой последней цели. При преторе Пизоне, (консул 687 ?) один сын, обладавший самостоятельным положением (sni iuris), в своем завещании лишил наследства своего отца. Когда дело дошло до претора, то он отказал во владении наследством лицу, которое было указано в завещании, и дал это владение отцу завещателя. Таким образом, повидимому, уже во время Цицерона стало практиковаться, что ближайшие родственники умершего, обойденные в его завещании, или прямо лишенные наследства, или же, наконец, получившие по завещанию слишком мало сравнительно с тем, что они должны были бы получить по закону, обращались с жалобою (querela inofliciosi testamenti) в суд центумвиров (прим. 167), ходатайствуя пред ним об отмене такого "обидного" завещания.*(466) Как мы знаем, суду центумвиров вообще подлежал разбор споров по завещаниям, причем формулу составлял претор в порядке сакраментального судопроизводства (1. а. sacramenti). Если суд находил жалобу на обидное завещание основательною, то предполагал, что завещатель составил его в нездравом уме*(467), и отменял завещание, или во всем его составе, или же только относительно распоряжений, которые касались обиженных и жаловавшихся лиц. Таким образом утверждалось то новое правило, что завещатель непременно должен оставить некоторую долю своего имущества тем или другим из числа своих законных наследников, иначе отменялось самое завещание. Вопросы: кто из наследников-родственников имел право на сказанную жалобу, получением какой именно доли он должен был бы ограничиться и не приносить жалобы, в каких именно случаях он обязан был считать себя справедливо устраненным от наследования, - все эти вопросы решала, смотря по обстоятельствам каждого дела, коллегия центумвиров и, по-видимому, по большинству голосов. Реформы следовали одна за другою. В 714 году была принята решительная мера относительно свободы отказов. Изданный в этом году Фальцидиев закон (I. Falcidia)*(468), отменил действие Фуриева и Вокониева законов и постановил, что наследнику по завещанию должно оставаться во всяком случае не менее одной четверти всего состояния завещателя; под состоянием же разумелся тот чистый остаток, который имеет быть за вычетом из наличного имущества всех долгов завещателя, расходов на его погребение и т. п. При назначении нескольких наследников каждый из них имел право на соответствующую числу наследников долю из четвертой части состояния; напр., из двух наследников, каждый имел право на получение не менее одной восьмой части всего состояния. Фальцидиев закон был 1. perfecta; распоряжения, сделанные вопреки этому закону, не подлежали исполнению. Потому, если кто-либо назначал в отказах более трех четвертей своего состояния, то все отказы подлежали уменьшению, пропорционально их величине, для того чтобы довести общую сумму отказанного имущества до законного предела. Фальцидиев закон действовал еще при Юстиниане и под пером классических юристов стал предметом обширных толкований направленных к тому, чтобы правило закона приложить ко всему разнообразию отдельных казусов. Ко времени императора Августа последовало второе нововведение претора в порядке наследования по закону. Оно состояло в том, что из числа когнатов, призванных к наследованию в качестве третьего класса, претор выделил лиц, наиболее близких к наследодателю; сюда относились не состоявшие под его властью (эманципированные) дети его, и потом - вообще все нисходящее потомство по мужской линии. Эти лица были переведены в состав первого класса и поставлены на одинаковое положение со "своими" (sui); таким образом, состав первого класса наследников был изменен: вместо "своих" в этом классе наследовали теперь "дети" (Jiberi), т. е. вообще все нисходящие, как принадлежащие к числу "своих", так и те, которые не состояли под чьею-либо чужою властью и были бы "своими", если бы, по какому-либо случаю, не вышли из под власти своего родного домовладыки. Усыновленные в чужой семье и потом эманципированные причислялись к своей родной семье. Одно нововведение сопровождалось другим. С изменением в составе первого класса наследников надо было изменить соответственным образом и состав тех лиц, о которых завещатель был обязан упоминать в своем завещании. Претор объявил, что молчаливый обход "детей" (при чем разумелись именно наследники первого класса) в завещании, дает им право на владение наследством вопреки завещанию (bonorum possessio contra tabulas). Должно быть, таким правом воспользовались прежде всего те из преторских наследников, которые вовсе были забыты в цивильном праве "эманципированные"; потом же "владение наследством вопреки завещанию" было предоставлено мало помалу и прочим из названных лиц. От обыкновенного вида владения наследством, этот последний его вид отличался тем, что владелец защищался не только против третьих лиц, но и против самого наследника, назначенного завещанием (scriptus heres), так что владение было, во всяком случае, cum re. Иски владельца распространялись и на наследника, а против его иска он имел эксцепцию. С осуществлением права на владение наследством вопреки завещанию, наследство распределялось между всеми прямыми наследниками, за исключением лиц, самим завещателем, лишенных наследства. Стало быть, обойденные в завещании, получали наследство вместе с назначенными в нем, насколько эти последние принадлежали к числу прямых наследников. Завещание соблюдалось еще и в том отношении, что выдавались отказы, сделанные завещателем в пользу детей и родителей, а также в пользу жены и невестки, в двух последних случаях, - отказы, назначенные по поводу приданого. Таким образом старое цивильное правило об упоминании известных лиц в завещании было перенесено в преторский эдикт, с расширением самого круга этих лиц. Кроме того, формальным и придирчивым способом толкования формулы лишения наследства юристы старались поддержать ее значение. Напротив другое "формальное" ограничение завещаний, именно правило о постумах, продолжало терять свое значение. В конце республики, или в начале империи, был издан об этом предмете Веллеев закон (I. Velleia). Продолжая дело, над которым, как мы видели, потрудились еще юристы VII века, он дозволил завещателю упоминать о постумах, которые могли родиться при жизни ею: во-первых, о тех нисходящих, которые могли родиться после совершения завещания, как "свои" наследники; во-вторых, таких нисходящих, которые жили во время составления завещания, но "своими" наследниками стали после того напр., внуки становятся деду "своими" наследниками, если после составления завещания умрет их отец. Юристы классической эпохи сделали эти постановления, равно как формулу Аквилия Галла, предметом самой распространительной интерпретации, стараясь, таким образом, о том, чтобы завещатель в возможно большем числе случаев мог упомянуть о постумах и чрез то отвратить отмену завещания вследствие их появления.*(469) Такая практика в конце концов вела к тому, что старое правило почти потеряло свою силу: в большинстве случаев рождение постума перестало отменять завещание, если только завещатель предусмотрел возможность появления постума и упомянул о нем в завещании. Назначение постума наследником, или лишение его наследства, казавшееся юристу старых времен невозможным, как назначение или лишение лица, еще не существующего (persona incerta), для юристов конца республики и империи, при более широком взгляде их на предмет, не представляло особых затруднений.

 

174. После сказанных изменений порядок наследования представлялся в следующем виде: если наследодатель оставил завещание, то, прежде всего, спрашивалось, упомянул ли он в том завещании всех тех лиц, упомянуть о которых он был обязан; и если в этом отношении в завещании оказывался пробел, то 1) обойденные молчанием, совместно с назначенными наследниками, могли искать владение наследством вопреки завещанию (b. p. contra tabulas); если же они не заявляли такого требования, или же завещание было составлено исправно, то наследовали 2) наследники, назначенные завещанием; они получали права по наследству, в цивильном смысле (liereditas), когда могли доказать, что завещание отвечает вполне требованиям цивильного права, и простое владение наследством (b. p. seeimdiun tabulas;, когда не могли или не хотели прибегнуть к такому доказательству. Если наследодатель умирал без завещания, наследники выступали в таком порядке: 3) дети и остальные нисходящие по мужской линии, из них "свои" могли получить как цивильное наследство (liereditas), так и владение наследством, остальные же имели только <владение> (b. р. unde liberi); 4) ближайший агнат, который имел и цивильное право (berertilas) и владение (b. p. unde legitimi) и, наконец, 5) когнаты, которым предоставлялось одно владение (b. р. onde cognati) в последовательности степеней родства. При отсутствии названных пяти классов к наследованию призывался еще шестой класс - супруг или супруга наследодателя (b. p unde vir et uxor). Время образования этого шестого класса неизвестно.*(470) Что же касается вообще до, всего порядка наследования без завещания (классы 3 - 6), то юристы империи и сами императоры продолжали реформу претора. Нет нужды приводить во всех ее подробностях эту кропотливую работу столетий, продолжительность и дробность которой только показывает, с каким трудом может даваться юристу и законодателю последовательное переустройство порядка наследования. Достаточно ограничиться немногими указаниями. Первый класс наследников "дети" расширялся на счет третьего; в него включили детей, рожденных вне законного брака и потом узаконенных; по утверждению городских курий (со времени Юстиниана - также чрез последующее вступление родителей в законный брак); в него включили далее нисходящее потомство по женской линии, при чем до Юстиниана такие нисходящие получали долю, несколько меньшую, сравнительно с нисходящими по мужской линии; наконец положение усыновленных было несколько изменено в том смысле, что в наследственных отношениях они стали несколько ближе, чем прежде, к своему родному отцу. Рядом со всем этим раздвинулись рамки второго класса, еще при Гае остававшегося без всяких изменений. Ко времени Ульпиана изменилось самое понятие агнатства. В противоположность древнему воззрению (6), под агнатством понимали просто всех родственников (когнатов) по мужской линии*(471), и все такие агнаты были зачислены во второй класс наследников, без различия мужчин и женщин. Далее во втором классе наследовала мать после своих детей и дети после своей матери, я при Юстиниане отец после сына, отпущенного им из-под своей власти. Порядок наследования матери после детей и детей после матери был предметом многочисленных постановлений, начиная с императора Клавдия (I в. по Р. X.) и кончая Юстинианом.*(472) Второй класс совершенно потерял свою прежнюю физиономию, хотя продолжал называться "агнатами" или "законными" (legitimi) наследниками, в тесном и особом смысле слова законный. Единственный существенный остаток старины состоял только в том, что преемственность степеней не применяла во втором классе вплоть до самого Юстиниана. К третьему классу принадлежали, по-прежнему, когнаты, не включенные в первые два класса. Юстиниан деятельно участвовал, рядом постановлений, в завершении всех этих преобразований и, наконец, счел за лучшее, отменив сразу накопившуюся массу конституций, сенатусконсультов и толкований юристов, заменить их одним общим законом. Это было сделано им в 543 году новеллою 118. Последние следы различия когнатства и агнатства были уничтожены, наследственные права женщин сравнены с правами мужчин, когнаты призваны к наследованию без ограничения степеней. Весь порядок наследования представился в следующем виде: сначала призываются 1) нисходящие, при чем внуки, правнуки и т. д. наследовали поколенно, как это было и в старом праве, потом следуют 2) восходящие (в порядке степеней), полнородные братья и сестры и дети умерших братьев и сестер*(473), последние - поколенно; 3) единокровные и единоутробные братья и сестры, также братья и сестры по усыновлению и незаконные дети; 4) все остальные родственники по боковым линиям с соблюдением преемственности степеней родства; 5) супруг или супруга лица, после которого оставлено наследство. Кроме того, на особых правах участвовали в наследовании малолетний усыновленный, дети, рожденные в конкубинате, и бедная вдова наследодателя, - эта последняя в том случае, когда она не призывалась по пятому классу.

 

175. Практика и законодательство постепенно выработали также твердые правила, которыми определялся порядок "жалобы" на "обидное" завещание (querela inofficiosi testamenti). Во всяком случае право на эту жалобу имел только тот, кто был бы наследником после умершего, если бы он вовсе не оставил завещания. Прежде всего, жалоба ограждала интересы нисходящих, и это представлялось особенно важным в такое время, когда отцы, лишая своих детей наcледcтва, подчинялись влиянию ложных наговоров и подстрекательств*(474), шедших по большей части со стороны мачех*(475), когда проявления самодурства доходили до того, что, например, отец лишал наследства дочь, не желавшую развестись со своим мужем.*(476) Кроме наследников по нисходящей и по восходящей, наследники в боковых линиях тоже заявляли притязания на жалобу, но ко времени по крайней мере Ульпиана право на жалобу было ограничено в этом случае братьями и сестрами наследодателя. Императорское постановление 294 г. отняло это право и у них, другое же постановление 319 г. допустило жалобу братьев и сестер (за исключением единоутробных) только в том случае, когда они были обойдены в пользу лица "бесчестного" (turpis persona). Право на жалобу признавалось также за патроном, за отцом, отпустившим наследодателя на волю, за несовершеннолетним усыновленным. Юстиниан прибавил к этому ряду еще вдову умершего, если она не имела своего состояния; ей предоставлялась четверть всего наследства, но без уничтожения всего завещания. Что касается до остальных жалобщиков, то в случае выигрыша своего дела они наследовали так, как должны были бы наследовать по закону, т. е. завещание отменялось и взамен того наступало наследование по закону. Но они теряли право на жалобу, если завещатель оставил им, в какой бы то ни было форме (в форме ли наследства, или в форме отказа, или в какой-либо иной) одну четверть того, что им следовало по закону. Другими словами, это значило, что завещатель обязательно должен был оставить каждому из своих законных наследников не менее одной четверти его законной доли; так образовалась обязательная наследственная доля, предусмотренная уже Фальцидиевым законом относительно наследников по завещанию. Юстиниан изменил этот порядок в двух отношениях: во-первых, он установил различные размеры обязательной наследственной доли, смотря по числу наследников (1/3, 1/2); во-вторых, он предписал, что обязательная доля должна оставляться непременно в форме назначения подлежащего лица наследником, а не в какой-либо иной форме. Завещание, которое отменялось по несоблюцению правил об обязательной доле, теряло свою силу только в той части, где содержалось назначение наследников, и сохраняло свою силу в прочих частях (отказы и пр.). Если законный наследник, имевший право на обязательную долю, не был позабыт в завещании, но получил менее этой доли, то во время юриста Павла ему предоставлялось просить или об отмене всего завещания, или только о дополнении оставленного ему - до пределов обязательной доли. С 301 г. он был обязан избрать этот путь, если его указывал, в своем завещании, сам завещатель; по Юстиниану, он был обязан к тому во всяком случае. Что касается наконец до вопроса, какие основания признавались уважительными для устранения того или другого родственного лица от наследства, то это разрешалось усмотрением суда в каждом отдельном случае, и только Юстиниан установил точный перечень таких оснований, возложив на наследника по завещанию обязанность доказать их существование, когда возникнет о том судебный спор.

 

История опеки и отеческой власти

 

176. Нам остается проследить еще одну сторону Б истории отношений государства к роду: именно отношение к семейным властям, состоявшим первоначально под контролем рода. Государство сохранило эти власти, насколько они представлялись необходимыми при новых условиях, но вместе с тем поставило их под свой контроль и благодаря этому совершенно преобразовало их характер.

Прежде всего такое преобразование испытала власть опекуна. В своем месте ( 56) было уже показано, как назначение опекунов завещанием, судебная ответственность неисправного опекуна и смещение опекуна неблагонадежного были известны еще квиритскому праву и служили к подрыву исключительной опекунской власти. Дальнейшее развитие в этом направлении сводится к следующему.*(477)

1. Претор принял в свой эдикт институт смещения неблагонадежного опекуна и приступал к исследованию благонадежности опекуна (cognitio suspecti) не только по жалобам частных лиц, но и по своей собственной инициативе.*(478) Объявление опекуна неблагонадежным, помимо его смещения, сопровождалось в важнейшем случае бесчестием (infaniia), иногда - уголовным наказанием. Легче, чем другим лицам, оно обходилось опекунупатрону, который ни в каком случае не подвергался бесчестию*(479), по всей вероятности, то же относилось к опекунам из родственников и свойственников. Так в позднейшем праве жило еще воспоминание о том, что опека была когда-то прерогативой семейно-родовых властей. Какие поступки или качества подходили под понятие неблагонадежности, это толковал в каждом отдельном случае судящий магистрат. Источники употребляют разнообразные выражения, характеризующие неблагонадежность с ее различных сторон. Сюда относятся: умышленное причинение невыгоды опекаемому (dolus) и обманный образ действий (frans), неосторожность (culpa) и небрежность (uegligentia), нерадивость, невежество, простота, глупость, неуменье и т. п. В качестве примеров тех случаев, которые влекут за собою смещение, юристы называют: приобретение опекунского права посредством подкупа должностных лиц, отказ в представлении надлежащих обеспечений, не доставление опекаемому средств для существования, отчуждение его имений без надлежащего разрешения начальства, просрочка в помещении наличных денег под проценты или пропуск выгодного случая для покупки земли, неблагоразумный отказ от наследства, пренебрежение, оказанное к судебной защите опекаемого.

2. Решительный шаг в преобразовании опеки в государственное учреждение был сделан, когда появилось назначение опекунов государственною властью. Вероятно, первым случаем этого рода был tutor praetorius. Он назначался претором к малолетнему (и к женщине), как скоро у него возникала тяжба с его постоянным опекуном.*(480) Позднее при тех же условиях назначался особый куратор (in litem dandus curator*(481), который мог быть определен заранее - один для всех тяжб, имеющих возникнуть между опекаемым и его опекуном.*(482) Куратор назначался по просьбе самого опекаемого; но авторитетом юриста Кассия было установлено, что претор принуждал к этой просьбе такого малолетнего, который имел тяжбу со своим опекуном и тем не менее не требовал для себя особого куратора.*(483) Таким образом под формою добровольного обращения к защите государственной власти проводилось начало обязательного контроля, который присваивала себе эта власть в делах опеки. Впоследствии Модестин для чрезвычайных случаев вообще допускал вмешательство магистрата в дело назначения опекуна.*(484)

Tutor praetorius и, заменивший его, curator in litem dandus был опекун чрезвычайный, назначенный особенно для ведения известного дела или ряда дел.

3. Особым законом (1. Аtilia), изданным в пятом или шестом столетии (во всяком случае ранее 566 г.), органы государственной власти были призваны к назначению постоянных опекунов. Претор, вместе с большинством народных трибунов, получил право давать опекунов малолетним и женщинам, по каким-либо причинам вовсе их не имевшим.*(485) Такой опекун назывался, по имени закона, tutor Alilianus или также tutor dativus, опекун данный. Появление закона было вызвано, конечно, распадением родовой и семейной связи, измельчанием семей, вcледствие чего малолетние стали нередко оставаться без опеки. Рядом с опекунами по закону (t. legitimi) и по завещанию (testamentarii) опекуны dativi составили третий класс опекунов, который получил надлежащее развитие. Два последующие закона: 1. Titia (VI стол.?) и l. Iulia (Авг.?) распространили действие Атилиева закона на провинции, возложив там назначение опекунов на провинциальных магистратов. В самом Риме претор, действовавший в совете с трибунами, был впоследствии заменен другими магистратами. Имп. Клавдий предоставил в этом отношении некоторые полномочия консулу*(486), Марк Аврелий, в видах улучшения опекунской части, установил для заведования опекунскими делами особого претора*(487); городскому префекту тоже был открыто участие в этих делах.*(488) - Все вышеозначенные магистраты назначали опекунов для малолетних, не иначе как по просьбе заинтересованных лиц, которые вместе с просьбою указывали и самих кандидатов. Каждому гражданину принадлежало право предъявить такую просьбу.*(489) В своих назначениях государственная власть не стеснялась рамками старого права; напр., даже filius familias мог выступить в качестве опекуна по назначению. Если это последнее происходило с согласия его отца, то такой опекун нес имущественную ответственность за свои действия в размере своего личного имущества (peculiuin); в противном случае ответственность распространялась на отца.*(490) Впоследствии filii familias. могли назначаться опекунами и в завещаниях.*(491) Взрослые filii fainilias были лишены гражданской правоспособности, но обладали политическою правоспособностью; их появление в роли опекунов показывает, что на эту роль стали смотреть как на общественную должность. В последующем праве вообще были нарушены старые рамки. Так, еще во время классических юристов женщины не могли быть опекунами*(492); но потом императоры сделали исключение в пользу матери и бабки малолетнего. После смерти его отца, они могли потребовать себе опеку преимущественно пред другими законными опекунами и получали ее под известными условиями.*(493)

4. Может быть, вскоре после издания Атилиева закона и во всяком случае не позже 370 г. был издан, упоминаемый у Плавта, Плеториев закон (1. Plaetoria).*(494) Ввиду злоупотреблений, которым стали, при развившемся спекулятивном характере гражданского оборота, подвергаться молодые люди, недавно вышедшие из-под опеки, этот закон постановил: 1) если кто позволит себе злоупотребить (circumscriptio) неопытностью и доверием молодого человека, вышедшего из-под опеки, но не достигшего еще 20-летнего возраста (minor XXV annis), и вовлечет его в сделку, для него невыгодную, то против того может выступить, с особым иском, каждый гражданин (actio popularis); обвинение по сему иску не лишает заключенную сделку ее юридической силы (закон был lex imperfecta), но подвергает ответчика денежному штрафу (quadruplum); 2) вступающий в сделку с лицом моложе 25 лет избегает сказанной ответственности, если на случай совершения сделки молодой человек испросит себе у претора особого попечителя (curator) и совершит сделку с одобрения (consensus) этого последнего. Таким образом, рядом с малолетними, подлежавшими опеке, образовался другой класс лиц, не достигшие 25-летнего возраста и подлежавшие в случае совершения ими юридических сделок попечительству; рядом с опекунами появились попечители, утверждаемые претором по ходатайству самого лица, состоявшего под попечительством. Разумеется, мелкие бытовые сделки, напр., покупка вещей первой необходимости, продолжали совершаться всеми лицами, вышедшими из-под опеки, без участия попечителей и только в важнейших случаях (напр., при займе, продаже недвижимости и т. п.) к сделке привлекался попечитель. Как замечено, сделка, совершенная без попечителя, сама по себе, сохраняла свою силу, хотя бы и была произведением того обмана (circumscriptio), который предусматривался в Плеториевом законе. Два средства изменили потом этот порядок: во-первых, в уважительных случаях и, может быть, не стесняясь рамками Плеториева закона (т. е. не ограничиваясь случаями circumscriptio), претор восстановлял (restitutio in integrum) потерпевшего молодого человека в его первоначальном юридическом положении или, другими словами, отменял сделку, для него невыгодную*(495); вовторых, в юрисдикции претора была составлена особая эксцепция*(496), которая давалась потерпевшему молодому человеку в том случае, если его противник предъявлял иск по сделке. Эта эксцепция основывалась формально на Плеториевом законе (exceptio legis Plaetoriae, стр. 385), по существу же своему выражала собою новое (преторское) правило, предусмотренное законом. В империи институт попечительства над не достигшими 25-летнего возраста получил новое развитие. Имп. Марк Аврелий постановил, что каждый, не достигший 25 лет, должен иметь общего попечителя, т. е. такого, который, будучи раз назначен, исправлял бы свою должность до полного совершеннолетия молодого человека и притом по всем делам, какие могли возникнуть при управлении имуществом, отданным под попечительство. Просить о назначении попечителя по-прежнему должен был сам несовершеннолетний и не было прямых средств принудить его к такой просьбе; впрочем, достаточно побудительною причиною в этом случае могло служить то, что, не имея попечителя, не достигший 25 лет не мог ни вести процессов, ни получать уплаты по долгам; кроме того, опекунам предписывалось, при окончании опеки, склонять своих опекаемых к избранию попечителей. Юридическое положение попечителей постепенно приближалось к положению опекунов. Подобно опекуну попечитель управлял имуществом несовершеннолетнего, вел его процессы, принимал уплаты по долгам, отчуждал имение; подобно расточителю, не достигший 25 лет не имел права отчудить что-либо из своего имущества без согласия попечителя. По всей вероятности, он не мог также вступать произвольно в долги и свидетельство источников, противоречащее этому последнему предположению*(497), составляет должно быть, плод какого-нибудь недоразумения. Утверждая представленного кандидата попечителем, магистрат проверял его личные качества так же, как это делалось при утверждении опекунов; правила о смещении неблагонадежных опекунов и об обеспечениях, которые от опекунов требовались (ниже п. 9), распространялись в той или другой мере и на попечителей

5. По смыслу Атилиева закона, опекун назначался государственною властью только тогда, когда у малолетнего (или женщины) не было вовсе никакого опекуна. Постепенно перестали стесняться этим последним условием, когда какая-либо временная причина препятствовала опекуну приступить к исполнению своих обязанностей. Например, опекун был назначен завещанием, но не принимал опеки потому, что наследник не вступил еще в наследство (без чего не могло исполняться все завещание), или потому, что не осуществилось условие или срок, установленные завещанием>*(498), или же наконец потому, что опекун, указанный завещанием, находился в плену.*(499) В таких случаях назначался опекун от магистрата, но не призывался законный опекун, если бы даже таковой был на лицо. По словам Ульпиана, пока не исчезла надежда иметь опекуна по завещанию, до тех пор опекун по закону устраняется.*(500) Законной опеке не доверяли, и когда не могли заменить ее завещательною опекой, то давали опекуна по назначению. По аналогии с последними из вышеприведенных случаев опекун назначался претором и тогда, когда в плену находился законный опекун.*(501) - В позднейшем праве установилось еще несколько случаев чрезвычайной (временной) опеки по назначению от государственной власти. Так назначались лица для заведования делами малолетнего ( а женщины ) на время малолетства самого опекуна*(502), на случай отсутствия опекуна*(503), или на время, пока у властей производилось дело о назначении опекуна.*(504) Также назначались особые лица в помощь опекуну, когда он нуждался в ней, напр., вследствие своей старости или болезни*(505), большой отдаленности или рассеянности имений опекаемого*(506), или воспоследовавшего увеличения его имущества.*(507) - Особенно решительно государственная власть могла действовать в этих случаях тогда, когда дело шло о замене опекуна по завещанию; менее решительно могла она относиться к опекунам по закону. Следующее различие пояснит это замечание. Девушка, в случае отсутствия ее опекуна, могла прооить о назначении взамен его другого лица, - все равно, как долго опекун предполагает отсутствовать; но если место опекуна было занято патроном или вообще родственником, то дозволялось просить только о назначении времениаго заместителя его и притом с ограниченными полномочиями.*(508)

6. Сенатусконсульты установили, что опекуны глухие, немые и сумасшедшие подлежат устранению и заменяются опекунами по назначению.*(509) По своей собственной инициативе юристы указывали не допускать к опекунству таких лиц, если они были указаны в завещаниях.*(510) Впрочем, завещательное назначение опекуном лица сумасшедшего юр. Павел соглашался понимать, как назначение условное: назначенное лицо становилось опекуном, если выздоравливало.*(511) К опеке патрона и здесь относились снисходительно. Если либертинка оказывалась под опекою своего сумасшедшего патрона, то ей дозволялось просить лишь о назначении временного опекуна и то - для строго-определенных целей. Назначение временного опекуна не отнимало право опеки ни у патрона, ни у его сына, к которому опека имела перейти после смерти отца.*(512) - В вышеприведенных случаях всего замечательнее то обстоятельство, что в них, как и в случаях приведенных несколько выше, негодный завещательный опекун (глухой, немой, сумасшедший) замещался не законным опекуном, но опекуном по назначению от магистрата. Так развивалась государственная опека на счет опеки родственников. Подобное же замечается в других случаях. Опекун, удаленный по неблагонадежности (remotus) или уволенный по основательной причине (excusatus), замещается опекуном по назначению*(513) и тот же порядок соблюдается относительно удаленного или уволенного завещательного опекуна.*(514) Точно так же, если умирал один из многих завещательных опекунов, то они заменялся опекуном по назначению.*(515)

Если был назначен временный опекун, по случаю отсутствия настоящего опекуна, и этот последний умирал в отсутствии, то назначенный опекун обращался в постоянного и опека в руки родственников не возвращалась.*(516)

7. Император Север возложил на мать малолетнего обязанность заботиться о назначении опекуна, когда такового не было. Она рисковала лишиться следующей ей доли в наследстве после своего сына, если при жизни его вовсе не просила об опекуне для него, или исполнила это небрежно, лишь бы избавиться от своей обязанности, наприм., предложила в опекуны неблагонадежное лицо, или такое, которое имело право уклониться от принятия должности.*(517) Распространительное толкование этого постановления юристами во многом расширило обязанности матери.*(518) В 337 году император Констанций возложил те же обязанности на деда и бабку*(519), а в 439г. Феодосий II на всех наследников малолетнего.*(520) В 479 году те же обязанности матери были установлены императором Зеноном относительно детей, рожденный в конкубинате.*(521) Подобные же обязанности лежали также на вольноотпущенных, с которых взыскивалось строго, если они не заботились о назначении опекуна к малолетним детям своего умершего патрона.*(522) Установление таких обязанностей было очевидною необходимостью, как скоро магистрат не обладал правом назначения опекунов по собственной своей инициативе.

8. В императорском Риме семейно-родовые связи распались, очевидно, совершенно, если правильное положение опекунского дела приходилось обеспечивать установлением вышеописанных обязанностей. Падение семейнородовых связей отразилось и в другом обстоятельстве. Отказы от принятия опеки сделались настолько часты, что представилась необходимость в юридическом регулировании этого предмета. На то обстоятельство, что Атилиев закон никоим образом не закрывал назначенным опекунам возможности отказываться от принятия назначения, источники указывают, как на одну из причин отмены этого закона.*(523) После того tutor dativus, при своем отказе, должен был представить на свое место другого кандидата, более подходящего (potioris nominatio).*(524) В классической юриспруденции сложилось обширное учение об основаниях, по которым опекунам вообще дозволялось отказываться от принятия опеки.*(525) Изложение этого учения и перечисление самых оснований не входит в нашу задачу. Отметим только, что его появление свидетельствует о том, что опека превратилась к тому времени из права в обязанность, от исполнения которой нельзя было уклониться по личному усмотрению.

Вместе с тем выработались указания на то, какие именно качества или отношения должны служить препятствием к предоставлению кому-либо опекунства. Кроме сумасшествия, глухоты и т. п. обстоятельств, препятствием служило, напр., заведомая вражда опекуна с покойным отцом малолетнего, существование между ними долговых отношений и т. д.

9. Борьба с прерогативами законных опекунов (t. legitimi) составляла существенную сторону тех преобразований, которые претор, юристы и впоследствии императорское законодательство внесли в учреждение опеки. Если в некоторых отношениях, как мы видели, эта борьба подвигалась туго, то, с другой стороны, особые формы были изобретены в видах ее успешного хода. Сюда относится обязательное истребование от законных опекунов особого обеспечения. Опекуны этого рода были принуждаемы давать особое обещание в том, что отнесутся к исполнению своей обязанности с надлежащей рачительностью, и сопровождали свое обещание залогом или поручительством (satisdatio rem pupilli salvanr fore)*(526), Уклонение от представления такого объяснения вело к недопущению уклоняющегося до пользования его опекунскими полномочиями и, в крайнем случае, к полному устранению его, как неблагонадежного. Требование обеспечения возникло в преторском эдикте _ столетия по Р. X.; применение его к некоторым случаям опеки по назначению было, вероятно, позднейшего происхождения. От опекунов по завещанию обеспечение не требовалось, ибо лучшая гарантия их благонадежности состояла в том, что они были избраны самим завещателем.

10. В особом покровительстве завещательному назначению опекунов государственная власть видела также средство для подрыва законной опеки родственников. Так возникло во время имп. Клавдия утверждение опекунов (confirmatio).*(527) Могло случиться, что опекун был назначен в завещании, но что это назначение почему-либо оказывалось недействительным; в таком случае, по ходатайству заинтересованных лиц и по надлежащем исследовании личных качеств назначенного лица, претор утверждал его опекуном.

11. Сообразно со всем вышеизложенным преобразовались постепенно взгляды на ответственность опекуна, на его обязанности и полномочия и на его юридическое положение. К судебной ответственности он призывался особым иском преторского происхождения (а. tutelae) и <давал отчет во всем, что сделал, когда не должен был делать, и во всем. чего не сделал, отвечая при этом за злой умысел, неосторожность и за ту степень нерачительности, которую он не допустил бы в своих собственных делах>.*(528) В практике этого иска выработался ряд правил о том, как должен опекун действовать в различных случаях, как он должен управлять делами малолетнего, вести его процесс, содержать его и воспитывать.*(529) Другою почвою для развития этих правил служил административный надзор за опекунами,1 который стал развиваться постепенно со стороны органов государственной власти. Законодательство, в свою очередь, ограничило полномочия опекунов на распоряжение опекаемым имуществом.*(530) Имп. Север отнял, как у опекунов, так и у попечителей право отчуждения сельских и подгородних участков земли; исключение допускалось лишь в случае особых уважительных причин, и не иначе как с разрешения начальства. Константин распространил то же правило на городские участки и ценные движимости, Юстиниан - на доходы с опекаемого имущества. Вместе с тем то же правило было распространено на самих молодых людей моложе 25 лет (Конст.) и на попечителей сумасшедших и расточителей (Юст.). - В гражданском обороте на опекуна смотрели как на представителя опекаемого. Опека окончательно потеряла свои первоначальные черты и преобразилась в общественную должность (munus publicum).*(531) Такое преобразование провидел уже юрист Сервий, когда, повторяя старое определение опеки, он видоизменил его многозначительным прибавлением. Опека, говорил он, есть власть над личностью малолетнего, установленная в видах его защиты.*(532)

 

177. Но государство преобразовывало семейно-родовые власти только в тех случаях, когда считало необходимым сохранить их для каких-либо целей; в противном случае оно просто отменяло их. Так произошло с опекою над взрослыми женщинами; постепенное падение этого института было естественным последствием развившегося индивидуализма. По-видимому, эманципация вдовы началась ранее эманципации девушки: легче было нарушить опекунские права агнатов с мужниной стороны, нежели права агнатов с отцовской стороны. Уже в VI стол. вдова могла сама выбирать себе опекуна (tutor optivus), если муж разрешил ей это в своем завещании. Она получила также право делать завещания. Следующие данные относятся вообще к опеке над женщинами. Юристы ограничивали вмешательство опекуна в дела опекаемой совершением сделок по цивильному праву.*(533) Вскоре после Цицерона вошло в обычай, что претор принуждал опекуна дать свое согласие на выход опекаемой в замужество, если тот неосновательно противился этому. Вслед за тем образовалась coemptio tutelae evitandae causa (cp. стр. 268). Женщина, которая тяготилась своим опекуном-агнатом и желала переменить его, поступала, с его согласия (часто вынужденного претором) под власть кого-нибудь другого, принимавшего на себя роль фиктивного мужа (coemptionator); потом этот фиктивный муж передавал ее другому лицу, по ее собственному выбору. Этот последний отпускал ее на свободу в форме vindicta и тогда, в качестве вольноотпущенницы, она имела его своим опекуном, как патрона. Вместе с тем вошла в употребление уступка опеки над жещиной одним лицом другому (tutela cessicia, стр. 153). Ясно, что опекунские права стали казаться тягостью и, не видя в них особой необходимости, никто не препятствовал отказу от них. Зависимость женщины от опекуна представлялась все более и более пустою формальностью. Однако еще в 1. _иlia et Papia Рорраеа (+9) освобождение из-под опеки рассматривается как некоторое действительное преимущество и им награждаются женщины, которые произведут на свет трех, а вольноотпущенницы - четырех детей. Lex Claudia (+45) отменил наконец опеку агнатов над женщиной, оставив в неприкосновенности опеку родителей и патронов.*(534) К IV столетию по Р. X. опека над взрослыми женщинами вышла, по-видимому, совсем из употребления.

 

178. Как союз наиболее мелкий, семья долее рода сохранила свою замкнутость и исключительность. Довольно рано домовладыка получил судебный иск для осуществления своих прав над лицами, ему подвластными*(535); таким образом, его власть стала гражданско-правовым учреждением. Юридическая регламентация продолжала проникать в семью и ее предметом стали сначала имущественные, а потом и личные отношения домовладыки к подвластным. Старый обычай давать подвластным лицам пекулий (стр. 26 сл.) был к концу республики особенно развит относительно рабов и на этой почве выработались в империи три иска (а. de peculio, a. tributoria, a. de in rem verso), благодаря которым имущественная самостоятельность рабов, что касается до пекулия, получила некоторое юридическое признание. Те же иски прилагались к подвластным сыновьям и вообще к детям, когда отец давал им пекулий; для них впрочем были важнее следующие меры, принятые в смысле расширения их имущественной самостоятельности.*(536) При имп. Августе подвластный сын, состоящий на военной службе, получил право оставлять завещания относительно имущества, которое он приобрел на этой службе (peculium castrense). Имп. Нерва и Траян подтвердили постановление Августа, имп. Адриан распространил сказанную привилегию на ветеранов, т. е. на лиц, оставивших военную службу.*(537) Если после сына-воина не оставалось никакого завещания, то его <лагерное имущество> обращалось к его отцу, как peculium; если же было завещание, то поступалось согласно с этим последним. Юристы распространили смысл первоначальной привилегии. Так, по Тертуллиану, сын, независимо от отцовского соизволения, должен получать иски для защиты своих прав, входивших в состав <лагерного имущества>. Этим признавались за ним определенные имущественные права при самой его жизни. Ульпиан толкует широко понятие <лагерного имущества>. По его мнению, сын может расширить это имущество, помимо воли своего отца, приняв наследство, оставленное ему его сослуживцем или таким лицом, с которым он сошелся на службе. По определению Мацера, peculium castrense есть все то, что сын получил от своих родителей и родных, находясь на военной службе, а также что он сам приобрел благодаря тому, что поступил на службу. На pecdlium castrense падали, с другой стороны, все долги его обладателя и притом независимо от того, какого происхождения они были. В этом отношении не делалось различия долгов <лагерных> и не лагерных. Долги сына переходили на отца в тех случаях, когда он принимал peculium castrense после смерти сына. - Далее при Юстиниане было признано, что по смерти сына-воина, если он умирал без завещания, его наследниками выступали его дети и потом его братья и только при отсутствии таковых - отец. Таким образом, кроме наследования по завещанию, после подвластного сына сложился еще некоторый порядок наследования по закону.*(538)

Имп. Константин и другие с положением военнослужащих сравнили положение гражданских и духовных чинов; с peculium castrense было сравнено имущество, приобретенное на гражданской или духовной службе ( quasi-castrense).*(539)

Константин же основал третий вид независимого детского имущества - bona adventitia. Имущество, доставшееся детям после матери, составляло собственность детей; отец же имел право пользования этим имуществом (ususfructus). При эманципации своей дети получали такое имущество в собственные руки, оставляя одну треть его в пользу отца <в благодарность> за его хлопоты. Юстиниан включил в bona adventitia и то имущество, которое дети получали после деда, бабки или других восходящих родственников. Под bona adventitia понимали вообще все то имущество, которое, не входя в состав прочих видов пекулия, приобреталось детьми со стороны, т. е. не на счет отца.

Итак, в известных пределах законодатель признал за подвластными сыновьями имущественную самостоятельность; юридическою она была настолько, насколько защищалась судебными исками. Постепенно подвластный сын получил право искать в гражданском суде от своего имени, впрочем сначала - в ограниченных пределах. Дело началось с того, что эдикт открыл подвластному сыну иск об обидах (а. iniuriarum), если на лицо не было ни отца его, ни прокуратора этого последнего*(540); потом юристы допустили для подвластного сына иски о воровстве и о причинении ущерба*(541), по договору поклажи*(542), займа*(543) и ссуды.*(544) По Ульпиану, подвластный сын вообще мог искать на суде, прибегая к формуле iu factum.*(545) Вместе с тем отец перестал нести имущественную ответственность за проступки сына*(546), который, если мог, должен был сам откупаться от кабалы. Таким образом выросла гражданская правоспособность подвластных сыновей; они стали субъектами гражданских прав и, стало быть, вошли в состав гражданского общества.

 

179. Юридическая защита их личности при таком движении была необходимым к нему дополнением. Продолжая дело предшествующего времени ( 14), императорский период создал новые юридические ограничения личной власти над детьми. Ульпиан думал, что отец не имеет права убить сына, не выслушав его оправданий, но должен обвинять его пред префектом или начальником провинции.*(547) Это мнение Ульпиана изложено в дигестах под рубрикой <ad legem Corneliain de sioariis> (071 r. u. c,), но из этого обстоятельства вряд ли следует заключить, что в lex Corneliain содержалось какое-либо законодательное ограничение права отца на жизнь и смерть сына. С такими ограничениями мы встречаемся лишь в императорское время. Имп. Адриан предписал ссылку тому отцу, который самовольно предаст смерти сына, хотя бы преступного.*(548) Имп. Александр Север, в 227 г., не отрицая права отца налагать на сыяа легкие наказания, указал ему с важными обвинениями обращаться в суд.*(549) Константин, в 313 г., сравнил сыноубийство с обыкновенным убийством (parricidium).*(550) Валентиан, в 365 году, значительно ограничил домашнюю юрисдикцию отца и по отношению к другим наказаниям.*(551) Еще гораздо раньше (ок. 100г. по Р. X.) имп. Траян предписал в одном случае освободить сына, с которым отец обращался жестоко.*(552)

Императоры боролись также с продажею детей. Уже Каракалла назвал ее делом непозволительным и бесчестным*(553), Диоклетиан запретил совершенно (294 г.).*(554) Константин разрешил однако бедным родителям продажу новорожденных (329 г.)*(555); в этом случае дело шло, по-видимому, не об отдаче детей во временную кабалу (mancipium), но о полном отчуждении отеческой власти.

Во всем движении, направленном к освобождению детей, ясно просвечивалась еще старая идея, руководясь которой государство оказывало свое покровительство сыну, как своему настоящему или будущему слуге (воину, чиновнику). Законодательство по преимуществу говорило о сыновьях и их манципация была преимущественно делом законодателя. Напротив эманципация дочерей совершалась главным образом под влиянием нравов; впрочем юристы, толкуя эдикт и законы, распространяли на дочерей постановления, говорившие о сыновьях.