Глава XI. Расцвет преторского могущества

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 

(VI и VII стол.)

 

   I. Юрисдикция претора перегринов                                    

 104. Перелом в истории права. Наплыв иностранцев. Интердикты          

 105. Traetor  peregrinus.  Неприложимость  цивильного  права   в   его

      юрисдикции. Относительная негодность этого  права.  Его  влияние.

      Постановления о деликтах. Ius peregriuum. Arrabo.  L.  Rhodia  de

      iaсtu. Facnus nauticnni. Mutuum. Ius gentium. Его содержание. Его

      значение в истории гражд. права                                  

 106. Судопроизводство  по  формулам.  Значение  формулы   в   процессе

      юридического творчества. Творчество и применение права           

 107. Album. Эдикт                                                      

 108. Последующее соотношение. Эдикт. Его юридическое значение. Средние

      мерки. Album. Формулы in factum                                  

 109. Порядок судопроизводства. Отличия  от  старого  порядка.  Порядок

      составления  формул.  Первоначальные  части  формулы.   Отношение

      претора к судье                                                  

  II. Юрисдикция городского претора                                    

 110. Основное предположение об отношении обеих юрисдикций.  Раздвоение

      права. Преобразование римского общества                          

 111. Фикции. Иск публикана. Sponsio praeiudicialis. Бытовое  значение.

      Применение    к    интердиктам.    Применение    к    виндикации.

      Ответственность  владельца  за   fructus.   Позднейшие   правила.

      Применение в других вещных исках                                 

 112. Заимствование   формулы.    Неудобства    судопроизводства    per

      sponsionem.    Заимствование    формулярного    судопроизводства.

      Заимствование общенародного права.  Заимствование  рекуператоров.

      Деление iudicia на два вида                                      

 113. Преобразование  формулы.  Формула  in  ius.  Формула  in  factum.

      Изложение обеих формул.  Четыре  части  формулы.  Пять  видов  их

      комбинаций. Процесс Квинтия. Формула при интердиктах             

 

I. Юрисдикция претора перегринов*(235)

 

104. Шестое столетие характеризуется необыкновенным оживлением гражданско-юридического творчества. Это было началом критического периода в истории римского гражданского права, когда в нем, соответственно со всем течением римской жизни, обнаружился решительный перелом. Пережив тяжелую годину галльского погрома (361 г.), Рим двинулся по пути завоеваний и к концу V века был уже властелином Италии. В 490 г. началась первая пуническая война, открывшая собою серию тех войн, которые превратили римскую державу из италийской во всемирную. Вместе с тем росли торговые отношения Римлян с иностранцами. Сначала в этих сношениях Римляне выступали по преимуществу покупщиками и товары привозились к ним морским путем. С пятого столетия Рим особенно наполняется иностранцами и постепенно сам втягивается во всемирную торговлю. В VI веке появляется уже римское торговое кораблестроение и мореплавание. С половины VI века, с окончанием второй пунической войны (553 г.), развитие торговли делает самые быстрые успехи.

Распространение на иностранцев римской правоспособности в форме дарования commercium'a путем договоров (стр. 172 след.) перестало поспевать за таким быстрым движением. Пред римским судом вырос серьезный вопрос о подсудности массы иностранцев, среди которых множество не владело правоспособностью ни в одной из тех форм, которые были выработаны предшествующею историею (гл. VII). Частное гостеприимство было не в состоянии охватить такую массу иностранцев, которая теперь появилась в Риме. Крайне неудобно было бы безусловное применение старинного начала политической исключительности, т. е. оставление иностранцев, пребывавших в Раме, на произвол судьбы, без всякой юридической защиты; неприглядность и невыгоду такого образа действий должны были сознать уже давно, по крайней мере, в отношении к иностранным государств, хотя и дружественных (amici), но не вступивших с Римом ни в какое соглашение о commercium и recnperatio. Может быть, претор в таких случаях помогал делу посредством экстраординарных приказаний, обращенных к нарушителям общественного покоя; если претор приказывал кому-либо сделать что-нибудь, напр., выдать захваченную вещь (jestituere, exhibere), то приказание называлось декретом, если же приказывалось воздержаться от каких-нибудь действий, напр., не осквернять священного места, или не выказывать насилия, то приказание называлось интердиктом. Позднее оба вида приказаний слились под общим именем интердиктов и послужили к образованию особой формы судопроизводства.*(236) В этой форме рекуператоры судили наряду с обыкновенными римскими судьями, из чего можно заключить, что интердикты применялись относительно перегринов так же, как и относительно римских граждан. Впрочем, так или иначе, но главное заключается в том, что относительно перегринов претор был предоставлен самому себе и, в интересах общественного спокойствия и правосудия, уступая требованиям развивавшейся жизни, должен был создать юридическую защиту для всех иностранцев, пребывающих в Риме.

 

105. В начале VI столетия (507 г.) был учрежден второй претор*(237) и тут же, или вскоре после того, на него была перенесена юрисдикция по делам Римлян с перегринами и перегринов между собою (praetor peregrinus). Иностранный гражданский оборот получил таким образом свой собственный орган, в котором обособился видимо. Правосудие в этой области не стеснялось законами, так как римские законы относились к одним римским гражданам; начало политической исключительности не допускало, чтобы все перегрины без разбора пользовались цивильным правом, т. е правом Квиритов, составлявшим особенное достояние Римлян.*(238) С другой стороны, это право уже не было в состоянии удовлетворить всем требованиям жизни, которою управлял новый претор. Цивильное право - право формальное; его сделки отличались торжественностью и тяжеловесностью, неподходящими для живого торгового оборота; в этих сделках соединялись вместе такие акты, которые теперь было удобнее разделить (напр., в манципации соединялись вместе купля-продажа и передача вещи); цивильное право не знало многих институтов, существенно необходимых в торговой жизни: представительство, наем, товарищество, страхование, осложнение договоров сроком, условием и т. п. были ему еще или вовсе неизвестны, или же зарождались в форме неполной и неудовлетворительной. Наконец основной принцип, по которому цивильное право оценивало гражданское поведение отдельных лиц, представлялся несовершенным: этот принцип был все еще очень близок к старому началу уголовной мести и мало усвоил идею вменяемости; его применению не была свойственна также растяжимость (индивидуализация), необходимая для того, чтобы справедливо охватить все разнообразие отношений, возникающих в торговой жизни. Претору перегринов было необходимо формулировать право самостоятельным путем и он направился по этому пути, как мы видели, не совсем новому в иностранной юрисдикции.

Разумеется, ни претору, ни юристам нельзя было совершенно оторваться от римской почвы. Юридические воззрения, в которых они были воспитаны, влияли на те воззрения, которые они вырабатывали самостоятельно. След этого сохранился еще у Цицерона, который, например, называет цивильными именами греческие институты: гипотеку он называет фидуцией, заем с процентами faenus.*(239) Непосредственное заимствование из цивильного права ограничилось впрочем постановлениями о деликтах. Так в спорах с перегринами применялись старый иск о воровстве (а. furti no XII tab.), Аквилиев иск о повреждении чужого имущества (a. legis Aquiliae*(240), и, вероятно, старый иск об оскорблениях (а. iniuriarum по XII tab.), впоследствии преобразованный претором. Цивильные иски применялись к перегринам посредством фикции, которая включалась в формулу иска: <si oivis roraanus esset>, т. е. судье предписывалось отнестись к перегрину так же, как если бы он был римским гражданином. Рядом с заимствованиями из римского цивильного права шли заимствования из иностранных прав (ius peregrinum). Такие заимствования сохранились в большом числе в позднейшем римском праве и, надо думать, многие из них прошли в Рим чрез юрисдикцию претора перегринов. Так, благодаря авторитету греческого права, получил признание обычай давать задатки (arrabo, arrha) при заключении сделок, особенно купли-продажи. Из Греции же был заимствован не позже VII столетия*(241) закон острова Родоса о предметах, выбрасываемых с судна в море во время бури (lex Rhodia de iactu*(242), - закон, вошедший перед тем в греческое торговое право. По этому закону, убыток, происшедший от гибели сказанных предметов, распределялся пропорционально между всеми лицами, которые имели товар на судне. Из Греции же, вероятно, перешло в Рим страхование (в форме займа) товаров, отправляемых за море (faenus nauticum).*(243) Отношение этого ряда состояло в том, что заемщик, получив деньги, пересылал их (или товар, приобретенный на них) за море и освобождался от всякой ответственности по своему долгу, если посланное погибало во время перевозки. Другими словами, риск лежал на кредиторе, который за то не был стеснен на время перевозки законным тахитит'ом относительно процентов. Обыкновенный заем (mutunm), распространившийся скоро и в отношениях самих Римлян (гл. IX), следует также причислить к тем сделкам, которые претор перегринов заимствовал из ius peregrinum (от Сикулийцев).*(244) Ho и на заимствованиях из иностранных постановлений нельзя было основать искомое право. Непосредственпое применение иностранного права в Риме было удобно только в случае его значительного распространения, или же тогда, когда оба тяжущиеся происходили из одной страны, - и во всяком случае лишь тогда, когда постановление иностранного права было известно самому претору. Магистратам, судившим в провинциях, в этом отношении было открыто более широкое поле действия; для претора в Риме такого простора не существовало.

Деятельность претора перегринов сосредоточилась преимущественно на самостоятельном юридическом творчестве. Плодом его был новый, особый правовой порядок, известный под именем общенародного (гражданского) права fius gentium). Это право обняло всю область торговых отношений: право собственности на движимости и, в особенности, права по обязательствам из договоров были главным предметом его определений. Оно подняло значение неторжественной передачи вещи (traditio), основанной на купле-продаже, н сообщило особенное развитие длинному ряду новых сделок, каковы разные виды займа, купля-продажа, наем, поручение, товарищество, ссуда, поклажа и многие другие. Скудость данных почти никогда не дозволяет указывать с уверенностью, какова именно, в каждом отдельном случае, была относительно всех этих сделок роль общенародного права; если некоторые, как купля- продажа или наем, могли быть обязаны ему даже своим происхождением, то - другие создавались под одновременным, параллельным влиянием цивильного и общенародного права. Но как бы то ни было, в общем влияние этого последнего было громадное. Торговые сделки и торговое право преимущественно ему были обязаны своим развитием. Общенародное право возвестило, в качестве основных, новые начала. Сделки отрешились в нем от торжественности и формализма, на место чего стал свободный выбор формы и толкование сделки по ее действительному смыслу. Поведение контрагентов оценивалось с точки зрения верности данному слову (fides), добросовестности (bona fides) и вообще справедливости (aequitas).

Таково было "общенародное" гражданское право (ius gentium). Уже в шестом веке оно должно было сделать большие успехи. Два обстоятельства характеризовали его развитие и имели существенное влияние на историю всего гражданского права: во-первых, та самостоятельность, с которою действовал претор перегринов, во-вторых, обширность той области, которая была отдана в его непосредственное заведование. Из этих двух явлений первое существовало уже много раньше. Издавна магистрат, заведовавший судом, не был стеснен никакими прямыми ограничениями в отношении перегринов: закон регулировал судопроизводство по тяжбам граждан и не касался тяжб перегринов. Но только к VI веку для проявления такой самостоятельности претора открылась необычайно широкая область. С этого времени юрисдикция претора перегринов, заслонив юрисдикцию городского претора, выдвинулась на первый план. Она стала главным центром всей юридической жизни; здесь стала получать воспитание судебная магистратура и юриспруденция. Самостоятельность судебного творчества и судебной деятельности из факта исключительного стала фактом нормальным, под влиянием которого вся работа юриста должна была приобрести еще небывалый, свободный характер.

 

106.*(245) Необыкновенному развитию юридического творчества содействовало самое устройство суда. У претора перегринов не только удержалось, но приобрело особое значение старо-римское деление суда на ius и indicium и судебной процедуры на две стадии: in iure b in iudicio. Явившись в комициум, тяжущиеся объясняли свое дело претору пли кому- нибудь из юрисконсультов, окружавших претора. Узнав этим способом, в чем заключаются домогательства сторон и на чем они основывают их, претор определял, заслуживают ли вообще подобные домогательства юридической защиты. Кто-либо жаловался, например, что противник не возвращает ему вещи, принятой в поклажу, т. е. на сохранение. Претор не разузнавал, был ли в данном случае, действительно, совершен договор поклажи, но определял прежде всего, заслуживает ли вообще такой договор юридической защиты. Разрешив подобный вопрос утвердительно, он признавал за стороною право на иск и предлагал тяжущимся избрать судей или рекуператоров (recuperatores); позднее, когда этот новый вид судопроизводства перешел в юрисдикцию городского претора (см. ниже), место многих рекуператоров заступил единоличный судья (iudex). В руководство судьям составлялась письменная формула, примерно в следующих выражениях: <Такие-то назначаются рекуператорами>, или (позднее) <такой-то назначается судьею. Если окажется, что А отдал на сохранение N такую-то вещь и злоумышленное не возвратил ей, то ты, судья, осуди N уплатить в пользу А столько денег, сколько та вещь стоит. Если сказанного не окажется, то оправдай N>.*(246) Получив формулу, судья приступал к разбирательству по делу, выслушивал и проверял доказательства, определял, существовали ли в данном случае отношения, существование которых утверждали тяжущиеся, н сообразно с раскрывшимися данными постановлял свой приговор.

Таким образом, самое судоустройство и судопроизводство отделило от претора все мелочные заботы, связанные с фактическою проверкой каждой тяжбы, и сосредоточило его внимание на юридической оценке притязаний, которые предъявлялись тяжущимися. Для судьи судебная формула служила инструкцией, в руках претора она выражала акт юридического творчества. Выдавая формулу, претор тем самым признавал, что известное отношение заслуживает юридической защиты, что обладатель этого отношения должен иметь иск. Если было иначе, если кто-либо опирался на отношения, не подлежащие защите, то претор отказывал ему в иске и о формуле не могло быть речи. Составляя формулу, подыскивая для нее те или другие поражения, претор определял вид вновь признанного правового отношения. Такое творчество было казуальное, т. е. по поводу каждого отдельного случая претор указывал, какого рода отношения подлежат защите и какие должны оставаться без нее. Детальность претора перегринов воспроизвела, стало быть, тот стародавний порядок гражданского правосудия, который практиковался римским судом с самого начала его существования. Условия времени наложили впрочем свою печать на этот порядок. В древнейшее время творчество сосредоточивалось в судебном решении, т. е. в последнем моменте каждого процесса ( 37); теперь же творчество проявлялось главным образом в начале процесса, при составлении судебной формулы.

Такое изменение не было случайностью. В нем сказалось прежде всего относительно высокое умственное развитие юриста. Он счел за нужное провести ясную грань между творчеством и применением права, между юридическою оценкою притязаний и проверкою их фактического существования. Первое составляет дело претора, второе лежит на обязанности судьи, первое осуществляется в судебной формуле, второе - в судебном решении. Если правовой порядок устрояется, как __ в древнейшее время, по поводу каждого отдельного случая, то эта работа не сливается уже с самим разбирательством по делу, но составляет отдельный от него акт. Такое положение наиболее согласуется с интересами тяжущихся. Во время разбирательства дела они не отвлекаются стремлением убедить судью в правомерности их притязаний, по крайней мере, в отношении главнейших пунктов, им вперед объявлено, что сочтется заслуживающим защиты и что не получит таковой, и они могут направить все свои силы на убеждение судьи в фактической справедливости их требований. - Возможность знать вперед ту юридическую мерку, по которой суд будет мерить спорные отношения, составляет вообще важное условие в таком деятельном торговом обороте, какой проходил пред претором. Потому естественно, что стремление к этой возможности выразится со всею силою, хотя бы при этом пришлось отстранить на задний план самое казуальное творчество.

 

107. Действительно, творчество претора теряет постепенно свой казуальный характер и принимает вид законодательства.

Однородные тяжбы повторялись пред судилищем претора и формула, составленная в одном случае, служила образцом при составлении формулы в другом случае. В видах экономии труда образцовая формула записывалась на особую деревянную доску (album), которая выставлялась на форуме для всеобщего сведения. В таком виде формула получала значение юридической нормы, т. е. правила, заранее объявленного для целого ряда однородных случаев. Только эта норма, благодаря своему происхождению, имела своеобразный вид судебной формулы, назначенной, как будто, для одного случая. Подобно тому, как это было уже раньше, пред судилищем городского претора, у претора перегринов завелась длинная таблица (album) судебных формул, выставленная во всеобщее сведение. Имея намерение даровать юридическую защиту какому-либо роду отношений, претор не дожидался теперь, чтобы представился пред его судилищем случай спора о подобном отношении, но заранее составлял образцовую формулу, помещал ее в таблицу' и, в случае нужды, писал по ней формулы для отдельных казусов, которые, время от времени, представлялись на его разрешение. Итак, важный шаг был совершен. Заняв положение законодателя в подведомственной сфере, претор заранее определял, что подлежит и что не подлежит судебной защите. Оставалось усовершенствовать форму таких определений - и вот появляются постановлении претора или преторский эдикт. Право на издание постановлений издавна принадлежало римским магистратам (ius edieendi); сила этих постановлений прекращалась, как скоро издавший их покидал свой пост. В начале каждого должностного года, вступая в отправление своих обязанностей, претор стал объявлять ряд постановлений, указывая в них, в каких случаях он будет давать суд. Преторские постановления имели, примерно, такую форму: "о поклаже, отданной на сохранение не во время народного смятения, пожара, разрушения или бури, я дам суд для взыскания ценности поклажи; о поклаже, отданной при вышеназванных обстоятельствах, я дам суд: против самого поклажепринимателя - для взыскания вдвое против целости поклажи, а против его наследника таким образом: за ущерб, причиненный поклажепринимателем, его наследник платит ценность ущерба, за ущерб же, причиненный им самим, он платит вдвое".*(247) Преторский эдикт быстро наполнялся постановлениями. Теперь здесь следовало искать юридические нормы. Таблица судебных формул продолжала существовать параллельно с эдиктом, но судебные формулы теряли свое прежнее значение. Они обратились в примеры, поясняющие эдикт. Это изменение должно было начаться в VI столетии и, во всяком случае, ко времени Цицерона, т. е. к концу VII века, эдикт составлял в преторской юрисдикции господствующий способ формулирования права.

 

108. На основании всего сказанного, во время полного расцвета преторской юрисдикции, процесс формулирования права представлялся в следующем виде:

1. На первом плане действовал преторский эдикт. Это длинный ряд постановлений, создающих <общенародное> гражданское право. Часть этих постановлений выросла из судебной практики претора и составляла обобщение или переложение судебных формул, ранее редижированных. Другая часть эдиктальных постановлений возникла, как закон, сразу в виде юридической нормы. Каждый новый претор, вступая на свой пост, принимал эдикт своего предшественника (edictum tralatitium), исправляя и дополняя его, в чем это представлялось нужным. Между эдиктами различных преторов установилась преемственная связь и преторский эдикт приобрел таким образом устойчивость. Закон Корнелия (687) обязывал претора издавать свой эдикт в самом начале своей претуры и не изменять в продолжение года эдикта, однажды изданного. Таково было высшее обеспечение гражданского оборота относительно неизменности юридических норм, однажды объявленных. - Юридическое значение эдикта было значение закона. Правда, настоящий закон издавался народными собраниями и чертился на медных досках, эдикт же представлял только волю магистрата, который сам был обязан своею властью народу, и писался на (белой) деревянной доске (текст - черными, заглавие - красными литерами). Но за этими внешними отличиями крылось существенное сходство. По существу своему юридическая норма эдикта не отличалась от юридической нормы закона. Так же, как и эта последняя, она содержала общее правило, назначенное для разрешения ряда однородных столкновений, ожидавшихся в будущем. По необходимости она должна была, в своих определениях, отвлекаться от особенностей отдельных случаев и предлагать среднюю мерку, рассчитанную на средний тип лиц и положения. Именно здесь, в области преторской юрисдикции, в виде эдикта, законодательство получило в гражданском праве решительный перевес над казуальной практикою. В преторской практике развились средние мерки. Так, отменяя сделку, совершенную под угрозой, претор принимал во внимание лишь такую угрозу, которая действовала на человека с достаточно твердым характером; когда кому-либо извинялось что-нибудь по его незнанию, то подразумевалось такое незнание, в которое впадает человек не особенно пытливый и не особенно небрежный; когда кому-нибудь ставилась в вину его неосторожность, то обыкновенно под неосторожностью разумелось отсутствие рачительности, вообще свойственной хорошему домохозяину и т. д., и т. д. (ср. гл. XX). Разумеется, с другой стороны, средняя мерка не составляла единственного способа оценки образа действий контрагентов и тяжущихся.

2. Параллельно с эдиктом действовала таблица судебных формул (album). Эти последние служили как примеры, поясняющие постановления эдикта. По-прежнему они публиковались во всеобщее сведение, хотя утратили свой принципиальный интерес и были нужны только в качестве образцов при составлении формул в каждом отдельном случае. - Впрочем иные формулы не имели для себя соответствующих постановлений в эдикте. Таковы были формулы некоторых исков (напр. а. hypothecaria), a также формулы интердиктов, стипуляций и эксцепций. Формулы этого рода сохраняли свое прежнее значение: они служили непосредственным, хотя и несовершенным, выражением юридических норм.

3. Римские юристы, даже в императорское время, не смотрели на выработанную схему судебных формул, как на нечто законченное. Они допускали, что в случае нужды, ради одного непредвиденного казуса, может быть составлена новая формула, не только не предусмотренная таблицею, но вообще не подходящая ни под одно из постановлений эдикта.*(248) Юстинианов свод (сorpus iuris) богат указаниями на примеры этого рода. Таким образом в преторской практике еще долго держался тот первоначальный, казуальный cпособ юридического творчества, благодаря которому римское право сохраняло свою живучесть и способность к развитию.

 

109. Как видно из всего вышеизложенного, новое судопроизводство по формулам*(249) значительно отличалось от старого судопроизводства реr legis actiones. B старом судопроизводстве иски основывались на законе: только те притязания получали судебную защиту, которые каким - либо образом могла быть подведены под слова закона. Напротив, в новом - претор был вполне предоставлен сам себе и все судопроизводство было замечательно принаровлено к условиям свободного юридического творчества и в другом отношении новый порядок отличался от старого. Тяжущиеся были теперь избавлены от необходимости изъясняться на торжественном языке; судоговорение происходило без формализма, результаты же редижировались претором в письменной формуле. Таким образом письменная инструкция судье заступила место торжественных словесных заявлений, которые в старом процессе произносились сторонами. Вначале, когда еще не существовало достаточного запаса формул, активная роль должна была вполне принадлежать претору; он выслушивал и расспрашивал стороны, составлял формулу. Позднее, когда эдикт вместил в себя длинный ряд формул, предусматривающих существеннейшие казусы, - как скоро судебный спор возникал именно по такому казусу, активная роль до известной степени вернулась к тяжущимся, на которых, как мы знаем, она лежала и в старом цивильном судопроизводстве. Явившись с ответчиком к претору (in ius), истец выбирал из списка формулу, подходящую к его делу, и сообщал ее ответчику (adionis ertitio); если при этом истец нуждался в знании каких-либо особых обстоятельств, сообщить которые ему мог только его противник (напр., на каком основании этот последний наследовал первоначальному должнику), то он имел право допросить о них ответчика (interrogatio in iure). После того истец обращался к претору с просьбою дать ему иск по избранной им формуле (actionis postulatio); пpeтор выслушивал объяснения противной стороны и в конце концов разрешал ходатайство истца , (actionis impetratio), или давая истцу иск (actionein dare), или отказывая в нем (actionem denegare). Если иск был дан, то составлялась формула (conceptio forraulae). Позднейшие юристы, напр., Гай, различали точно многие части судебной формулы; учение об этих частях вообще могло развиться лишь относительно поздно, когда судопроизводство по формулам было перенесено в юрисдикцию городского претора. Вначале же, в юрисдикции претора перегринов, могло образоваться определенное понятие разве о следующих частях формулы: 1) указание спорных юридических событий, обыкновенно сделок, на которых стороны основывали свои притязания и от существования которых зависело удовлетворение сторон; трудно сказать, как называлась сначала эта часть формулы; позднее ее называли intentio, но, по форме своей, она походила не столько на intenti, в позднейшем смысле этого слова (см. ниже), сколько на то, что потом называлось demonstratio; 2) condemnatio, уполномочие судьи на осуждение и оправдание ответчика, смотря по обстоятельствам, имеющим раскрыться, и 3) adiudicatio, уполномочие судьи на присуждение сторонам какой-либо вещи натурою; в юрисдикции претора перегринов эта часть формулы могла встречаться в иске о разделе общего имущества, приобретенного, напр., в складчину (а. communi dividundo).

Пo составлении и утверждении формулы дело переходило к судье. У претора оставался верховный надзор за его деятельностью. В случае нужды претор назначал срок для окончания разбирательства, понуждал медлительного судью, или приостанавливал течение дела; у претора судья испрашивал себе увольнение; к претору обращались судьи за разрешением всех недоразумений, которые они могли встретить при разборе дела; во избежание противоречивых судебных решений претор соединял в руках одного и того же судьи разбирательство по многим однородным делам (напр., по искам многих лиц, основанных на одном договоре); претор переделывал формулу в случае изменений в личностях судьи или тяжущихся (назначение представителя, смерть одного из тяжущихся и т. п.).

 

II. Юрисдикция городского претора

 

110. Наш рассказ исходит из того предположения, что общенародное право и судопроизводство по формулам возникли впервые в юрисдикции претора перегринов. Их резкое отличие от старого цивильного права и судопроизводства служит главною опорою такого предположения, которое не имеет за себя прямых подтверждений в источниках. lus gentium и судопроизводство per formulas были слишком оригинальными и цельными произведениями для того, чтобы возникнуть в судилище городского претора путем постепенной переработки старого порядка. Самый переход от торжественного судоговорения (не чуждого, как мы знаем, к рекуператорному процессу) к письменному изложению спора, в виде формулы, должен был произойти пред претором перегринов тем легче, что среди перегринов письменность была распространена гораздо более, нежели среди Римлян. Далее юристы противополагали новый порядок старому цивильному порядку слишком резко для того, чтобы мы могли допустить какое-либо близкое родство этих двух порядков. Только в независимой и живоии области, отданной под опеку особого претора, мог образоваться новый порядок, выдвинувший вперед принципы, столь мало известные доброму старому времени.

Исходя из этого предположения, дальнейший исторический ход гражданского права мы представляем таким образом:

Образование <общенародного> права привело к тому, что на некоторое время гражданское право на римской территории получило раздвоенное состояние. С одной стороны, существовало цивильное или квиритское право, управляющее жизнью римских граждан и тех перегринов, которые удостоились получить commerctum или ius nexi mancipiique. С другой стороны, образовалось общенародное право или, вернее, римское право для остальных перегринов, пребывающих в Риме. lus civile было правом римских граждан, ius geutiam - правом всех свободных лиц, находящихся на римской территории. Первое было построено на начале политической исключительности, второе - на начале территориальном. На римской территории существовали тогда как бы два гражданские общества: одно римское, другое общенародное. Сами Римляне жили одновременно в обоих обществах: в своих взаимных отношениях они руководствовались цивильным правом, в своих отношениях к перегринам они подчинялись общенародному праву. На каждом шагу представлялся им случай делать сравнение обоих прав и это сравнение клонилось не в пользу цивильного права. Новая жизнь успела охватить всецело и Римлянина, в его домашней и общественной обстановке, изменила его привычки, наклонности и миросозерцание. Богатства, внесенные в Рим рядом победоносных войн, отклонили его граждан от упорного труда и скромного образа жизни и вовлекли их в пучину роскоши, наслаждений и в сложную махинацию торговых спекуляций. Военно- земледельческий быт разрушался. Знакомство с бытом, философией и литературой других стран, особенно Греции, перевернуло мысли и чувства римского общества. При таких условиях самим Римлянам, в их взаимных сношениях, старое цивильное право стало казаться отжившим и замена его новым правом - естественною и необходимою.

 

111. Опытные в отыскании обходных путей, городской претор и юристы находили способы провести в право многие нововведения еще при посредстве старого судопроизводства. Сюда относилось, как кажется, искусственное распространение судебных исковых формул старого процесса (per legis aetiones), посредством фикций, на новые случаи - способ, о котором мы, впрочем, почти ничего не знаем. Фикции состояли в том, что случай, чем- либо отличающийся от того, который был предусмотрен в данной формуле, рассматривался судьею, по приказанию претора, как совершенно подобный ему. Так, публикан, т. е. откупщик государственных податей, имел иск посредством взятия залога (1. а. per pignoris capionem) против неисправного плательщика и этот последний получал отобранный у него залог но иначе, как выкупив его за известную плату. Претор нашел возможным дать публикану против плателыцика иск для взыскания подати без всякого взятия залога; в этом случае предписывалось судье присудить ответчика к уплате того, что пришдось бы ему внести публикану для выкупа залога в том сдучае, еслибы залог был взятъ.*(250) Особенное значение получила, по- видимому, sporisio praeiudicialis. Так называлась стипуляция, которая употреблялась специально для того, чтобы довести до суда спор, по установившемуся порядку не подлежащий его рассмотрению. Однажды два полководца <порили о том, кто из них был истинным виновником победы, одержанной Римлянами над карфагенским флотом под их общим предводительством. Один из них стипулировал от другого некоторую ничтожную сумму, на случай, если утверждаемое им окажется справедливым. Стипуляция открывала право на иск. Судебный спор был направлен на взыскание обещанной суммы, напр., 25 сестерций; о предмете, на самом деле, интересовавшем стороны, судья разрешал как об обстоятельстве, от которого зависело удовлетворение по иску. Происходило то же самое, что и в древнейшем сакраментальном процессе, где формально спор относился к сакраменту, но не к притязаниям сторон (стр. 83). Разница состояла лишь в том, что сакраментальная сумма не была так ничтожна, как сумма, обещанная в sporisio. Впрочем иногда и этой последней придавали большие размеры и она тогда приобретала значение штрафа за неправую тяжбу, который одна сторона платила другой (sponsio poenalis, ср. стр. 214). Но и в таком случае юридическое построение тяжбы не изменялось и главным предметом судебного спора оставался сказанный штраф. Для обеспечения исполнения по тому предмету, который служил существенною подвладкою судебного спора, представлялось особое поручительство.

Римляне охотно прибегали к sponsio и доводили до судебного разрешения вопросы, как юридические, так и неюридические. Полководцы судились о том, кто из них был победителем в сражении; тщеславные люди тягались таким же путем для разрешения того "кто из них лучше"; Клеопатра заключила sponsio и судилась с Антонием по поводу их спора о том, кто приготовит наиболее дорогой ужин, и т. д. Тяжба per sponsionem играла в таких случаях ту же роль, как поединок нашего времени: она была делом чести и отказ от нее противоречил обычаям чести. Разумеется, не существовало никакого юридического принуждения к заключению подобных sponsiones. Напротив, в случае гражданских споров претор принуждал стороны (или, по крайней мере, одну из сторон) к заключению sponsio. Эту именно форму могло принять судопроизводство по интердиктам (стр. 230). Дела умножались и претор не мог уже каждый раз сам расследовать дело, прежде чем отдать нужное приказание (интердикт). Потому, получив жалобу потерпевшего лица, претор поручал судье или рекуператорам проверить обстоятельства, высказанные в жалобе, а чтобы судья имел юридическое основание для рассмотрения такого дела, обжалованная сторона принуждалась к стипуляции (spousio praeiudicialis); она обещала своему противнику дать столько-то, если утверждение этого последнего окажется справедливым Согласию с тем, что раскрывал судья, претор отдавал свое приказание (интердикт). Потом и эту, исполнительную часть процесса, претору пришлось сложить с себя. Тогда, по получении жалобы, претор немедленно давал условное приказание на случай, если жалоба окажется справедливою, а чтобы обеспечить повиновение сторон судебному приговору, каждая из них должна была обещать друг другу уплату известной, более или менее крупной суммы (sponsio и restipulatio poenalis) на тот случай, если проиграет дело. Истец платил эту сумму ответчику, если судья решал против жалобы; ответчик платил истцу. если судья признавал ее справедливость, но мог освободиться от платежа, исполнив (до постановления решения) добровольно приказание (интердикт) претора. - Посредством sponsio praeiudicialis претор преобразовал также многие цивильные иски. Так произошло, вероятно, с виндикацией. Мы знаем, что первоначально виндикация содержала только требование о возвращении собственнику его вещи (стр. 102); требование о возвращении выгод (fructns), полученных от вещи владельцем, осуществлялось рассчетом собственника с особыми поручителями (стр. 103). Теперь сам ответчик стал одинаково ответствен по обоим требованиям. Судебное разбирательство происходило в коллегии центумвиров и sponsio, в сумме 125 сестерций (lех Crepereia*(251), фигурировала рядом с установлением сакрамента. Ответчик обещал торжественно, что в случае своего осуждения он возвратит истцу, как вещь, так и полученное от нее (stipulatio pro praede litis vindiciarum, т. е., по объяснению Гая, pro re et fructihns). По учению позднейших юристов, владелец был ответствен пред собственником в размере всех выгод, полученных им от вещи; сюда относятся увеличение недвижимости вследствие намыва (alluvio), выгоды от найденных кладов, приплод животных и доходы, нринеоенные вещью. Не только полученное в действительности, но то, что вообще должно было получиться при разумном способе хозяйства 850), взыскивалось с владельца. Относительно возвращения доходов позднейшие юристы делали различие между добросовестным и недобросовестным владельцем: добросовестный владелец уплачивает за все плоды, приобретенные им после litis contestatio; из плодов же, собранных до этого момента, он возвращает лишь оставшиеся в наличности (fructus exstantes); напротив недобросовестный владелец не имеет такой льготы и ответствен вообще за все плоды, которые он собрал (fr. percepti) или должен был бы собрать (f. percipiendi). Те же правила действовали при иске о наследстве (hereditatis petitio). Форма судопроизводства per sponsionem распространилась. надо думать, на все вещные иски, и ее же приняла actio de certa pecunia, - иcк, возникший, как мы видели, в кондикционной форме (стр. 214); сумма sponsionis равнялась в этом случае, по прежнему, одной трети спорной суммы.

 

112. Городская претура не была учреждением, совершенно обособленным от претуры перегринов. Одни и те же личности занимали поочередно посты претора городского и перегринов, одни и те же юристы произносили свои советы пред обоими судилищами. Все более и более в судилище городского претора должны были проникать новые веяния. Может быть, в случаях судопроизводства per sponsionem, городской претор применил впервые судебную формулу. С другой стороны, он не мог остановиться на этом судопроизводстве, как на последнем шаге своей реформаторской деятельности. Потребности гражданской жизни, которые все настойчивей и настойчивей требовали себе полного удовлетворения, не могли удовлетвориться процессом, в котором существенное отодвигалось умышленно на задний план, а второстепенное занимало первое место, так что удовлетворение по иску достигалось лишь при помощи особого поручительства, в случае же необходимости произвести оценку спорного имущества приходилось прибегать к новому суду (arbitrium litis aestimandae). Судопроизводство per sponsiones не годилось, когда в одной тяжбе, сталкивались многие права: приходилось по поводу каждого спорного права заключать особую sponsio. Перенесение судебной формулы в юрисдикцию городского претора становилось решительною необходимостью. И вот, отчасти иутем практики, отчасти по постановлению законf (l. Aebutia, неизв. года и потом duaeluliae Цезаря или Августа*(252) формулярное судопроизводство получает применение в этой юрисдикции. Городской претор заводит свою таблицу формул и свой эдикт. Действие общенародного гражданского права распространяется на римских граждан, в их взаимных сношениях между собою. Уже в VI веке и во всяком случае не позже начала VII века началась эта реформа; ко времени Цицерона, т. е. к последним десятилетиям VII века она была совершившимся фактом.

Таким образом общенародное право из права особенного, созданного для общенародного оборота, сделалось общим правом, кав Рямлян, так и иностранцев, пребывающих на римской территории. Точно так же и формулярное судопроизводство стало достоянием обеих юрисдикций: претора перегринов и городского. Вместе с другими атрибутами формулярного судопроизводства городской претор заимствовал институт рекуператоров, которые начали действовать в его юрисдикции рядом с старыми "судьями" (indices) и 2посредниками" (arbitri).*(253) Впрочем мотивы этого последнего заимствования остаются совершенно неразъяснимыми. Строгая грань между юрисдикциями двух преторов стала сглаживаться. Однако воспоминание о ней сохранилось в новом, своеобразном разделении судов (indicia).*(254) Если суд состоял из одного судьи, происходил в городской черте Рима и все участвующие в нем, как сам судья, так и тяжущиеся принадлежали к числу римских граждан, то такой суд назывался "законным" (indicinm legitimum); если же одного из названных признаков не доставало, если, стало быть, суд состоял из многих рекуператоров, или же действовал вне городской черты, или же, наконец, судья, либо кто-нибудь из тяжущихся принадлежал к перегринам, то такой суд назывался "основанным на преторской власти" (indicium quod imperio continetur). Суд первого разряда, однажды назначенный, существовал бессрочно; суд второго разряда - только до тех пор, пока сохранял свою власть тот претор, который назначал этот суд. При Цезаре или Августе закон (lех Iulia) ограничил существование судов первого разряда полуторагодовым сроком; с другой стороны, с прекращением каждогодной смены магистратов потеряло свое значение отличительное свойство судов второго разряда.

 

113. Перенесение формулы в судопроизводство городского претора породило в ней некоторые преобразования.

1. Формула стала употребляться для защиты цивильных прав: для защиты квиритской собетвенности, наследственного права и сервитутов; в этих случаях она называлась formnla petitoria; далее - для защиты обязательств по стипуляции, займу, литтеральному контракту, в каковых случаях иск назывался condiclio (старая legis actio per condictionem); наконец - для защиты обязательств по деликтам. В своем новом употреблении - для защиты цивильных прав - формула называлась f. in. ius concepla - основанная на праве. Под правом технически разумелось цивильное право, в противоположность преторскому праву, которое составляло не более, как простой "факт", почему формула, основанная на преторском праве, называлась f. in faclum concepta.*(255) В такой терминологии еще раз выразился консерватизм, - черта римской юриспруденции, с которой мы уже имели случай встретиться (80). Римские юристы допускали на практике полное равенство цивильного и преторского права; они дозволяли этому последнему даже отменять первое, но не признавали такого равенства открыто и не хотели преторский порядок называть правом.

Основание для подобной терминологии крылось также во внешнем виде формул. Указательная часть в формуле ип ius сопсериа называлась intentio и писалась так: "если окажется, что такая-то вещь по праву Квиритов, принадлежит А....", или: "если окажется, что N должен дать А десять тысяч сестерций"*(256), т. е. в intentio обозначалось спорное право без подробнейшего перечисления каких-либо событий; по определению Гая, intentio выражает желание (т. е. притязание) истца. Слова интенции до известной степени подражали словам торжественных формул старого судопроизводства; подробности об этом впрочем неизвестны. Судья должен был знать, при каких условиях данная вещь может "принадлежать" (т. е. быть собственностью) А, или на основании каких именно сделок N может стать должником А, и затем расследовать, существовали ли в данном случае такие условия и сделки. Указательная часть в формуле in far.tum coneepta составлялась в форме demonnlratio, хотя и называлась также intentio (стр. 242) и писалась следующим образом: "если окажется, что такой-то патрон был призван в суд таким то вольноотпущенником вопреки преторскому эдикту"*(257), т. е. demoiistiatio обозначала события "факты", на которых истец основывал свое притязание. Судья должен был постановить свой приговор в пользу истца, если открывал существование всех фактов, указанных в формуле. Впрочем, сказанное различие формул далеко не было безусловным. И в формулах in facfum conreptae нередко встречались, кроме обозначения "фактов", юридические термины, которые предполагали в судье юридические познания. Так, формула, только что приведенная нами, обязывает судью знать, что именно разумеется под "призывом в суд", а формула, выписанная в 106, - что обозначается словами: "отдать на сохранение" и "злоумышленно". В других формулах in factum употреблялись беспрестанно такие технические термины, каковы: должная сумма (pecunia debita), власть (potesta), опекун (tutor), насилие (vis), тайно (clam), купить (emere), продать (vendere) и т. д.

2. Таким образом, в формуле обозначились четыре составные части: demonstratio, intentio, condemnatio adiudicatio.*(258) Под demonstratio разумелось указание спорных юридических событий (<фактов>), на которых истец основывал свои притязания: под intentio - указание прав, которые отыскивал истец под condemnatio - уполномочие судьи на осуждение или оправдание ответчика; под adiudicatio - уполномочие судьи на присуждение сторонам какой-либо вещи натурою. - В различных формулах эти части комбинировались различным образом; Из указательных частей употреблялась обыкновенно или demoustratio (f. in factum concepta) или intentio (f. in ius concepta); но иногда указания на спорное право требовалось пояснить еще указанием на какие-либо особые факты, имевшие значение в данном случае, и тогда к intentio присоединялась demonstratio. Последняя часть формулы состояла обыкновенно из condemnatio, к которой, в необходимых случаях, прибавлялась adiudicatio. Итак, в состав формулы могли входить:

все четыре части; так было в случае раздельных исков, т. е. исков о дележе наследства (а. familiae erciscuadae), о дележе общего имущества (а. communi dividundo) и о восстановлении межи (а. linium regundorum), напр.: "такой-то назначается судьею. По поводу того, что такой-то участок земли, о котором идет спор, принадлежит Сею вместе с Линицием, и Сей вызвал к суду Лициния с требованием о разделе (demonstratio); сколько, как окажется, по доброй совести, будет следовать присудить каждому из них на счет другого и осудить каждого из них в пользу другого (intentio), столько ты, судья, присуди и настолько осуди (adiudicatio и condemnatio); если не окажется, то оправдай"*(259);

три части: demonstralio, intentio и condemnatio, так было в исках по обязательству, когда предметом его была не точно определенная сумма, но какое-либо другое действие (а. incerti), напр.: "такой-то назначается судьею. По поводу того, что АА положил на сохранение у NN такую-то вещь, о чем теперь именно между ними идет тяжба (demonstralio), сколько NN должен АА дать и сделать (dare facere) по доброй совести (intentio), столько ты, судья, присуди с NN в пользу АА, если только он не возвратит вещи; если же сказанного не окажется, то оправдай (condemnatio".*(260) Demonstratio называла здесь те юридические факты, на которых основывалось притязание, выраженное в intentio;

две части: intentio и condemuatio - в других формулах in ius conceptae, в которых предметом иска служила точно определенная вещь или сумма денег, каковы: formula petitoria - для отыскания вещных прав, а. de certa pecunia - занявшая место древних личных исков (I. а. sacramenti и 1. а. реr condictiouenf);

две части: intentio и condemnatio - в формулах in factum conceptae. Впрочем, по форме своей, intentio была в этом случае подобна demonstratio и, может быть, получила свое название <iotentio> относительно поздно, из подражания искам предшествующей категории; сначала же указательная часть формул in factum conceptae могла называться demonstratio;

только одна часть: intentio; так составлялась формула в случаях, известных под именем praeiadicia. Это было разбирательство, назначаемое особо от разбирательства по главному иску для исследования справедливости какого-нибудь побочного утверждения кого-либо из тяжущихся. До окончательного заимствования судебной формулы городским претором вопросы этого рода доводились до суда чрез посредство spoasio praeiudicialis, потом же формула стала составляться помимо заключения sponsio. Истцом в преюдициальной формуле обозначался обыкновенно тот, чье утверждение исследовалось. Praeiudicium оканчивалось не осуждением или оправданием ответчика, но простым объявлением (pronunsiatio) судьи, которое содержало в себе ответ на вопрос, предложенный в формуле. Так, напр., при разрешении иска о приданом особому (преюдициальиому) рассмотрению подлежал вопрос о величине приданого (quanta dos sit?). Преюдициальное исследование какого-либо вопроса разрасталось иногда в большой процесс. В подобном процессе, напр., была сказана пред судьею, знаменитым юристом Аквилием Галлом, речь Цицерона за Квинтия (673 г.). Предметом преюдициального исследования служил вопрос: не было ли имущество Винтиа предметом законного завладения (на основании преторского эдикта, missio in bona) со стороны его противника Нэвия, или, другими словами, не состоял ли Квинтий в положении несостоятельного должника? От разрешения этого вопроса в том или другом смысле зависело то важное обстоятельство, - не должен ли Квинтий, как лицо некредитоспособное (persona suspecta), представить особое обеспечение (satisdatio iudicatum solvi), прежде чем быть допущенным к защите своего дела в главном процессе? - Praeiudicium в деле Квинтия было облечено еще в форму sponsio и мы знаем, что эта последняя держалась в некоторых случаях даже до Гая, в качестве самостоятельной (стр. 247).Точно так же, в качестве самостоятельной, употреблялась и чистая преюдициальная форма без spousio; так разбирались споры о гражданском положении (status) лица, т. е. разрешалось о ком-либо, не раб ли он? Свободен ли? не патрон ли? Свободно рожденный ли? не состоит ли во власти другого?*(261)

Видоизменение, подобное тому, которое только что описано, произошло и в интердиктном судопроизводстве (стр. 246). Sponsio praeiiidifialis исчезла там из употребления, а взамен того претор излагал свое условное приказание в особой формуле. Интердиктное судопроизводство походило теперь на обыкновенное исковое судопроизводство и сблизилось с ним еще более потом, когда постепенно перестали прибегать к штрафным стипуляциям (spousio и restipulatio poenalis) для того, чтобы обеспечить исполнение судебного приговора.