§ 2. Система частного права

1. Развитие системы частного права в России

В отечественной правовой системе частное право всегда было представлено гражданским правом. В советское время, после отказа от деления права на публичное и частное, из гражданского права в качестве самостоятельных правовых отраслей выделились семейное и трудовое право, а «на стыке» гражданского и административного права возникли земельное и природоресурсовое право. Были попытки обособления международного частного права, призванного регулировать частноправовые отношения «с иностранным элементом» (т. е. с участием иностранных граждан, юридических лиц и лиц без гражданства). Все эти правовые образования составили «семью» цивилистических (по сути частноправовых) отраслей нашего правопорядка.

Возвращение к классическим основам правовой системы, базирующейся на принципиальном различии публичного и частного права, потребовало не только отказа от «наслоений» огосударствленной экономики в гражданско-правовой сфере, но и определенной переоценки правовой природы этих «смежных» с гражданским отраслей права.

В условиях становления рыночной экономики происходит известная коммерсализация отношений, ранее входивших в публично-правовую сферу. Так, после отказа от исключительной собственности государства на землю и разрешения совершения многих сделок с некоторыми земельными участками (купля-продажа, аренда, залог, передача по наследству и т. п.) соответствующие отношения стали предметом гражданского права (т. е. частноправового регулирования) и вышли из предмета земельного права Последнее сосредоточивается теперь не на регламентации чужеродного для этой отрасли оборота земли, а на определении публично-правового режима различных видов земельных участков, включая их целевое назначение, требования природоохранного характера, количественные ограничения и т. п. Иначе говоря, земельное право обнаруживает свою публично-правовую природу. Сказанное в равной мере относится и к более широкой сфере при-родоресурсового и природоохранного (экологического) права.

Законодательное признание возможности заключения брачных контрактов, определяющих по воле супругов правовой режим их имущества, свидетельствует о возрастании частноправовых начал и в сфере семейных отношений. Семейное право всегда характеризовалось преобладанием неимущественных элементов над имущественными и принципом минимального вмешательства государства в семейные отношения (в основном с целью защиты интересов несовершеннолетних детей, нетрудоспособных супругов и т. п.), а также добровольным и равноправным характером брачно-семей-ных связей. Учитывая традиционное наличие в предмете гражданского права значительного круга личных неимущественных отношений (защита чести, достоинства и деловой репутации, возмещение морального вреда, охрана различных неимущественных прав граждан), можно говорить о частноправовой природе семейного права (свойственной, кстати, всем без исключения развитым правопорядкам).

Что касается трудового права, то его природу в настоящее время нельзя определить однозначно. В пользу его частноправового характера свидетельствуют многие правила о трудовом договоре, составляющие основу этой отрасли и получившие теперь новое развитие. Вместе с тем основное направление правовой регламентации здесь по-прежнему составляет установление широкого круга специальных социальных (т. е. установленных в общественных,

публично-правовых интересах) гарантий для участников трудовых отношений Такая регламентация характерна для публично-правовых отраслей (к числу которых следует, в частности, отнести и выделившееся на этой основе из трудового права право социального обеспечения) Вместе с тем в континентальном европейском праве, прежде всего в его германской ветви, трудовое право обычно рассматривается в качестве частноправового образования

Международное частное право по своим основным юридическим признакам (предмету и методу) никогда не теряло своей частноправовой природы, общепризнанной в развитых правопорядках Более того, в теории оно иногда рассматривается в качестве составной части (подотрасли) гражданского права

На базе гражданско-правовых норм о юридических лицах в развитых зарубежных правопорядках обычно выделяются правила о статусе коммерческих организаций, объединяемые понятиями «права компаний» или корпоративного права. В отечественной правовой системе на этой основе ранее пытались выделять колхозное, а затем кооперативное право. Данное правовое образование нельзя считать самостоятельным, ибо оно существует в рамках частного права как часть гражданского либо также торгового права.

Гражданское право, как уже отмечалось, составляет основу частного права. В отечественном правопорядке в общую систему частного права входят также семейное и международное частное право, традиционно признаваемые здесь, впрочем, самостоятельными по отношению к гражданскому праву правовыми отраслями Это обстоятельство составляет специфику системы российского частного права, поскольку в континентальном европейском праве они обычно рассматриваются в качестве составных частей (подотраслей) гражданского права.

2. Система гражданского права

Гражданское право само подвергается известной систематизации (дифференциации), причем его система одновременно входит в общую систему частного права

Базу такой дифференциации составляет выделение основных, общих для всей отрасли положений – Общей части. Общая часть гражданского права включает основные положения о понятии, возникновении, осуществлении и защите гражданских прав, субъектах и объектах гражданского оборота, а также о сроках и некоторые другие правила общего порядка, применимые ко всем граж-

данским правоотношениям. Она имеет важное системообразую-щее, теоретико-познавательное и вместе с тем практическое, пра-воприменительное значение, ибо составляющие ее правила так или иначе учитываются при применении всех других гражданско-правовых норм1

С этой точки зрения можно сказать, что все остальные нормы составляют Особенную часть гражданского права. Но это понятие применительно к гражданскому праву обычно не используется, ибо многообразие составляющих его норм столь велико, что неизбежно требует дальнейшей развернутой дифференциации Прежде всего, гражданское право делится на подотрасли – наиболее крупные группировки норм, регулирующих однородные группы отношений и имеющих свои общие положения.

В настоящее время общепринято выделение в российском гражданском праве пяти таких подотраслей К ним относятся:

вещное право, оформляющее принадлежность вещей (имущества) участникам имущественных отношений в качестве необходимой предпосылки и результата имущественного оборота;

обязательственное право, оформляющее собственно имущественный оборот Обязательственное право в свою очередь разделяется на подотрасли договорного и деликтного права, имея при этом единую для них собственную Общую часть Договорные обязательства далее дифференцируются на группы обязательств по передаче имущества в вещное право, в пользование, по выполнению работ, по оказанию услуг, по совместной деятельности; выделяются также обязательства из односторонних действий (сделок). Правоохранительные обязательства разделяются на деликтные и на обязательства из неосновательного обогащения В целом обязательственное право представляет собой наиболее тщательно структурированную часть гражданского права,

исключительные права, охватывающие институт так называемой интеллектуальной собственности (права, оформляющие принадлежность и режим использования нематериальных объектов, являющихся результатами творческой деятельности, – произведений науки, литературы и искусства, изобретений и полезных моделей и т п ) и институт так называемой промышленной собственности (устанавливающий правовой режим промышленных образцов, фирменных наименований, товарных знаков и т п),

1 См Иоффе О С Вопросы кодификации Общей части советского гражданского права // Вопросы кодификации советского права Вып 1 Л , 1957, Братусь С Н Предмет и система советского гражданского права М , 1963 С 178–181, Яков лев В Ф Общая часть гражданского права в современном законодательстве и юридической практике Свердловск, 1979 С 3–10

наследственное право, регулирующее переход имущества в случае смерти граждан к другим лицам,

защиту нематериальных (личных неимущественных) благ (чести, достоинства и деловой репутации граждан и юридических лиц, жизни, здоровья и личной неприкосновенности граждан, их частной жизни и т п)

В свою очередь перечисленные подотрасли делятся на институты – совокупности норм, регулирующих менее крупные однородные группы общественных отношений Так, в подотрасли вещных прав можно выделить институты права собственности, ограниченных вещных прав, вещно-правовых способов их защиты, а в подотрасли обязательственного договорного права – институты отдельных договорных обязательств (купли-продажи, аренды, подряда и т. д.) Институты разделяются на еще более дробные, мелкие совокупности норм – субинституты, которые, однако, тоже сохраняют единство и однородность своего предмета Например, институты договорных обязательств разделяются на субинституты, охватывающие правила об отдельных их разновидностях (институт договора купли-продажи – на субинституты розничной купли-продажи, поставки, контрактации и т д ; институт договора аренды – на субинституты проката, аренды транспортных средств, предприятий, финансовой аренды и т д.) Институты и субинституты тоже имеют свои общие положения, свидетельствующие о юридической однородности охватываемых ими норм

При этом общие положения подотрасли распространяются и на правила, составляющие входящий в подотрасль институт, а общие положения соответствующего института – на правила, составляющие входящий в него субинститут. Так, общие положения об обязательствах и договорах распространяются и на договоры купли-продажи и аренды (институты), и на договоры поставки и проката (субинституты) В свою очередь, общие правила о купле-продаже распространяются на договоры поставки и контрактации, а общие правила об аренде – на договоры аренды транспортных средств, договоры проката и финансовой аренды

3. Основные системы континентального гражданского права

Данная система гражданского права имеет своей базой систему основных кодифицированных актов гражданского законодательства – гражданских кодексов и свойственна породившему их

континентальному правопорядку. В XIX в в ряде стран континентальной Европы была проведена кодификация гражданского законодательства в форме принятия единого обобщающего закона– гражданского кодекса. Такие законы строились на основе использования одной из двух наиболее известных и распространенных систем гражданского права – институционной или пандектной1

Институционная система, берущая начало от системы «Институций» крупнейшего римского юриста классической эпохи Гая, исходит из последовательного деления гражданского права на три основных раздела: правовое положение субъектов («лица»); объекты права и соответствующие им имущественные права («вещи»); способы их реализации и защиты («иски»), включавшие правила обязательственно-правового и даже процессуально-правового характера. Она рассчитана на сравнительно мало развитую дифференциацию. По этой системе построен известный Гражданский кодекс Франции 1804 г («Кодекс Наполеона»), фактически положивший начало романской системе гражданского права (воспринятой с некоторыми изменениями в Италии, Испании, Португалии и других европейских странах).

Более тщательно разработана пандектная система, созданная в XVIII–XIX вв германскими правоведами на базе проведенной ими всеохватывающей («пандектной») систематизации источников римского частного права (прежде всего, Юстиниановых Ди-гест) Ее основным достижением и характерной особенностью как раз и стало выделение Общей части, а также четкое обособление вещных прав от обязательственных (впервые последовавшие в Саксонском гражданском уложении 1863 г) и разделение материальных и процессуальных норм. По такой системе построено Германское гражданское уложение 1896 г. Оно стало базой для развития германской системы, с теми или иными модификациями использованной в Швейцарии, Австрии и ряде других государств, а также в России

Разумеется, данные системы представляют собой лишь самые общие схемы, значительно развитые и усовершенствованные впоследствии В частности, в них пришлось отражать развитие и дифференциацию обязательственного права, включать институты «интеллектуальной» и «промышленной собственности», отсутствовавшие в период их создания, а позднее – регламентацию других личных неимущественных прав.

1 Подробнее об этом см Шершеневич Г Ф Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г) М,1995 С 53–54,РайхерВ К Гражданско-правовые системы антагонистических формаций // Проблемы гражданского и административного права Л , 1962 С 280–310

Было бы неправильным отождествлять систему гражданского кодекса и систему гражданского права уже потому, что последняя в современном виде, как правило, гораздо более всеобъемлюща, особенно в сравнении с систематикой классических кодексов конца прошлого и начала нынешнего века (хотя до сих пор система гражданского кодекса нередко рассматривается одновременно и в качестве системы гражданского права). Не случайно современные кодификации стремятся ликвидировать этот разрыв, включая в свою систему положения обо всех или большинстве гражданско-правовых институтов. В ряде правовых систем гражданские кодексы вообще отсутствуют, что не свидетельствует об отсутствии системы гражданского права. Дело объясняется ставшим теперь очевидным несовпадением понятия и системы гражданского права и гражданского законодательства.

4. Система частного права в зарубежных правопорядках

Следует отметить отсутствие единого подхода к составу частного права в различных зарубежных правопорядках. Этот состав определяется не какими-то абстрактными «мировыми стандартами», а особенностями исторического и социально-экономического развития конкретных стран, в которых тем не менее можно видеть и некоторые общие черты и закономерности.

Так, англо-американская правовая система формально вообще не знает деления на частное и публичное право. Как известно, она сложилась на основе решений по конкретным спорам (прецедентов), выносившихся в феодальной Англии двумя различными видами королевских судов: судами «общего права» и судом лорда-канцлера («судом справедливости»). Они-то и сформировали в качестве особых, самостоятельных ветвей этого правопорядка общее право (common law) и право справедливости (law of equity). Лишь в конце XIX в. эти ветви начали сливаться.

Данное обстоятельство обусловлено особенностями развития англосаксонского права, отличающими его от континентальной европейской системы (в рамках которой, в основном на базе ее германской ветви, традиционно развивалось российское частное право). Впоследствии эта система была рецепирована (заимствована) США, Канадой, Австралией и рядом других англоязычных стран

В настоящее время и в англо-американском правопорядке фактически проводится различие между частным и публичным правом, в том числе в силу процесса известного сближения его с континентальным правопорядком1. Однако в странах «общего права» к сфере частного права относят не вещные, обязательственные и исключительные права, а такие считающиеся самостоятельными части, как, например, «право компаний», «право собственности», «договорное право», «право на возмещение вреда», «авторское право», «патентное право» и др. Поэтому внутренняя система частного права здесь не совпадает с континентальной.

В ряде западноевропейских стран (Германия, Франция, Испания и др.) частное право традиционно разделяется на две основные ветви: гражданское и торговое, что позволяет говорить о дуализме частного права. При этом торговое право охватывает регламентацию предпринимательского оборота, т. е. одну из специальных сфер гражданского права. Оно, следовательно, не является вполне «равноправной», самостоятельной правовой отраслью по отношению к гражданскому праву. Об этом свидетельствует и такой факт, как отсутствие в торговом праве сколько-нибудь развитой самостоятельной Общей части, что и вызывает неизбежную необходимость распространения на его сферу действия общих положений гражданского права.

Поэтому принято считать, что нормы торгового права являются специальными по отношению к гражданско-правовым. Следовательно, при отсутствии специальных правил к отношениям, регулируемым торговым правом, применяются нормы гражданского права. Это обстоятельство отразилось здесь в принятии двух различных кодексов – гражданского и торгового, соотношение которых обычно рассматривается как соотношение общего и специального законов.

1 См . Кулагин М И. Предпринимательство и право" опыт Запада М., 1992 С 15–16; Гражданское и торговое право капиталистических государств Учебник М , 1993 С. 16

Историческим основанием для выделения торгового права в этих государствах послужила необходимость объединения различных торговых обычаев и правил сословного характера в особое «купеческое право». Кроме того, во Франции торговое право, обобщенное в Торговом кодексе 1807 г., послужило еще и средством признания и утверждения интересов «третьего сословия», самостоятельной роли купечества, а в Германии (Общегерманский торговый кодекс 1861 г.) – способом национального сплочения и преодоления государственной раздробленности1.

Не во всех западноевропейских странах идея самостоятельного торгового права получила признание и законодательное закрепление. Пионером в этом отношении стала Швейцария, в которой еще в начале этого века (1911 г.) было принято единое законодательство, в равной мере распространявшееся на гражданские и торговые отношения. В 1942 г. Италия, являющаяся родоначальницей обособленного торгового права, также отказалась от этой идеи. По пути единого частного права развивается и современное законодательство, которое ни в одной из стран, обновлявших гражданское законодательство уже в начале 90-х гг., не пошло на обособление торгового права (Нидерланды, канадская провинция Квебек, американский штат Луизиана). Более того, единодушно отмечается общая тенденция к «коммерсализации» гражданского права, т. е. к его развитию под влиянием более гибких норм о торговом обороте и тем самым – к его максимальному приспособлению к потребностям предпринимательской деятельности.

5. Проблема «предпринимательского» права

В России не было ни исторических, ни социально-политических причин для обособления торгового права. Особенностью российского государственного строя всегда было отсутствие в нем сколько-нибудь серьезной сословной автономии (как и отсутствие частноправовых традиций в целом). Поэтому и до революции 1917 г. никакого «дуализма частного права» у нас не существовало. Дореволюционный проект гражданского уложения также основывался на принципе единства частного права. Частное право в России всегда было представлено исключительно гражданским правом. Таким образом, никаких исторических корней для развития особого торгового (или «коммерческого») права у нас не существует.

В прежнем правопорядке, основанном на огосударствленной экономике, возникла идея так называемого хозяйственного права, которое было призвано «объединить» планово-организационные (административно-правовые, т. е. публичные) и имущественно-стоимостные (гражданско-правовые, т. е. частные) элементы в некое «новое качество правового регулирования», соединяющее в себе два несоединимых начала.

1 Подробнее об истории торгового права см , например Шершеневт Г. Ф Учебник торгового права (по изданию 1914 г) М., 1994 С 31–37

Результатом такого «объединения» должны были стать «новые» категории и понятия, «устраняющие» традиционные гражданско-правовые конструкции: «хозорган» вместо юридического лица (т. е. хозяйственная организация государства, находящаяся под его полным контролем и лишенная собственных имущественных интересов), «хозяйственный» (или «плановый») договор, участникам которого почти ничего не надо было согласовывать, ибо все основные параметры такого «договора» спускались им сверху (в нарядах и иных плановых актах) и т. п.

Ясно, что такого рода конструкции, в которых гражданско-правовые элементы были полностью задавлены административными, в действительности представляли собой не «соединение», а поглощение частноправовых начал публичными, что вполне отвечало условиям прежнего экономического строя. Ученые-цивилисты и ранее остро критиковали хозяйственно-правовую концепцию. С переходом к рыночным преобразованиям она утратила и социально-экономическую основу, и сколько-нибудь серьезное теоретическое обоснование.

В настоящее время имеются отдельные попытки реанимации «хозяйственно-правовой идеи» под видом создания особого предпринимательского права1. Это последнее иногда объявляется преемником не только «хозяйственного», но и торгового права2, несмотря на то что торговое право всегда было и остается разновидностью частного, а не какого-то никому и нигде не ведомого «частно-публичного» права. При этом обычно указывается на неприемлемость частноправового подхода, якобы устраняющего всякое государственное вмешательство в экономику, и возможность нового «объединения» в рамках «предпринимательского права» частных и публичных элементов. Примечательно, что идея «хозяйственного» («предпринимательского») права, ранее обосновывавшаяся ссылками на специфику социалистического общественного развития, теперь не менее «успешно» обосновывается ссылками на особенности государственно-регулируемого капиталистического рыночного хозяйства.

1 См Лаптев В В Хозяйственное право – право предпринимательской деятельности//ГП 1993 №1

2 См Быков А Г Предпринимательское право проблемы формирования и развития//Вестник Московского университета Право 1993 №6,МартемьяновВ С Хозяйственное право Курс лекций Т 1 М , 1994 С 13 и след

Необходимо поэтому вновь подчеркнуть, что частное право по самой своей природе является единственно приемлемой формой нормального имущественного, в том числе предпринимательского, оборота. Рыночное хозяйство как раз и рассчитано на юридически равных и имущественно самостоятельных участников, действующих в своих частных интересах при отсутствии произвольного вмешательства государства в частные дела. Публично-правовые правила в силу своей природы неизбежно подавляют и ограничивают частноправовые начала, а потому их соединение в одной отрасли исключается, о чем бесспорно свидетельствует как отечественный, так и мировой опыт.

Правовое регулирование предпринимательской деятельности нуждается как в частноправовом (по преимуществу), так и в публично-правовом воздействии. Если первое в российских условиях оказывается в рамках гражданского права, то второе носит разно-отраслевой характер и осуществляется с помощью норм административного, финансового, земельного, гражданско-процессуально-го и других отраслей публичного права.

Предложение об объединении всех соответствующих правил в единую правовую отрасль не только искусственно и надуманно, но и вредно, поскольку его реализация неизбежно ведет к подавлению частноправовых начал. Для отечественных же условий их развитие имеет особое значение, становясь важной гарантией ликвидации многовековых традиций всеобъемлющего огосударствления. С этой точки зрения концепция «предпринимательского права» становится очевидным тормозом на пути прогрессивных преобразований нашего общества, выражающим попытку консервации существенных элементов прежнего правопорядка.

Гражданское право включает в свой состав ряд специальных норм, рассчитанных на применение исключительно к отношениям с участием предпринимателей. К ним, в частности, относятся правила об имущественно-правовом статусе предпринимателей, коммерческом представительстве, особенностях возникновения и исполнения обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности. Однако специфика выступления в имущественных отношениях профессиональных участников (предпринимателей, коммерсантов) не исключает, а предполагает применение к этим отношениям общих положений гражданского права, например о юридических лицах, вещных правах, сделках, обязательствах и т д.

Сами же эти нормы, как и их совокупность, являются гражданско-правовыми. Для их обособления в специальную самостоятельную отрасль, тем более в рамках частного права, нет ни теоретических, ни практических оснований1. Взаимоотношения предпринимателей, как теперь прямо говорит российский закон, регулируются гражданским правом (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК).

Иное дело обособление соответствующего законодательного массива либо также выделение учебной дисциплины, посвященной изучению правового регулирования предпринимательской деятельности. И законодательство о предпринимательстве, и учебный курс предпринимательского права носят комплексный характер, охватывая как частноправовые, так и публично-правовые правила и конструкции. С учетом прикладных целей их выделения это вполне допустимо2. Для конкретных потребностей утилитарного характера можно также условно обособлять, допустим, сферу «страхового», «транспортного» или «банковского права».

Однако следует иметь в виду, что такого рода комплексные, междисциплинарные образования не имеют под собой объективной, фундаментальной базы и не могут влиять на основное деление права. Система права и система законодательства – несовпадающие понятия, как и находящиеся в иной «плоскости» система правовых наук и система юридических учебных дисциплин (курсов). Отрасли права в правовой системе выделяются по иным основаниям (критериям), нежели законодательные массивы и учебные курсы, не являющиеся составными частями системы права. Именно поэтому полное соответствие между ними исключается по тем же причинам, что и искусственное «появление» «новых» правовых отраслей.

1 Примечательно, что из 26 договоров и их многочисленных разновидностей, урегулированных второй частью нового ГК, лишь один рассчитан исключительно на взаимоотношения предпринимателей (договор коммерческой концессии – ст 1027 ГК) и только один, напротив, не может быть заключен между предпринимателями (договор дарения – ст 575 ГК). Все остальные договоры применяются к имущественным отношениям независимо от их субъектного состава, что свидетельствует об их юридической однородности (См Хохлов С А , Маковский А Л Вводный комментарий к Гражданскому кодексу // Гражданское законодательство России М,1996 С 11)

2 См Предпринимательское право Курс лекций М , 1993 С 4, Коммерческое право Учебное пособие СПб , 1993 С 13

Дополнительная литература

Гражданское и торговое право капиталистических государств. Изд. 3-е. М., 1993 (§ 2 и 3 гл 1);

Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992 (гл. 1);

Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве. М., 1994;

Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). М., 1994 (§ 2 и 3);

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995 (§1,4, 7).