§ 2. Основное разделение права (п. 2-6)

2. Право в объективном смысле традиционно разделяется на публичное и частное. Сообразно этому различаются субъективные права публичные и частные. Нередко говорят также о науке публичного и науке частного права (цивилистике). Несмотря на относительную древность такого разделения его основание до сих пор нельзя считать вполне выясненным. Более того, среди ученых нет однозначного мнения о том, какая именно материя должна разделяться по данному принципу - только ли нормы (объективное право), или также и субъективные права, либо только эти последние и т. д. В настоящем Учебнике принят взгляд, согласно которому предметом классификации на публичные и частные являются субъективные гражданские права. Правовые нормы и образуемые ими подразделения (институты, подотрасли и отрасли) отделяются друг от друга иными критериями.

3. Проблема критерия разделения субъективных прав на публичные и частные в юридической науке получила наименование проблемы основного разделения права. Некоторыми учеными она обозначается как проблема дуализма права2. Существует несколько основных (в различное время господствовавших) теорий основного разделения права:

1) материальная теория (теория интереса) - ведет свое начало из римского права и определяет как публичные права, имеющие целью удовлетворение общественных интересов, а частные - права, обеспечивающие удовлетворение интересов отдельных лиц (частных интересов). Учеными, разделявшими эту теорию, были А. Меркель, Ф.К. Савинъи, Г. Ф. Шершеневич; из современных авторов - А. Я. Курбатов;

2) формальная (или процессуальная) теория - исходит из критерия инициативы защиты нарушенных субъективных прав и в соответствии с ним выделяет как права публичные те, инициатива защиты которых принадлежит государству, и как частные - права, защищаемые по инициативе их обладателей (Р. Иеринг, А. Тон, С. А. Муромцев, Н.Л. Дювернуа).

3) теория метода правового регулирования - считает публичные права юридической формой отношений власти и подчинения, т. е. результатом централизованного, субординационного взаимодействия, частные - продуктом свободы и частной инициативы или результатом децентрализованного, координационного взаимодействия субъектов (Л. И. Петражицкий, И. А. Покровский, В. Б. Черепахин);

4) теория свободы целеполагания - имеет своим критерием свободу или связанность субъекта - обладателя субъективного права в вопросе определения целей (мотивов) их осуществления. Права социоцентричные, осуществляемые лишь в строго определенных целях, есть права публичные, или "права социального служения". Права же эгоцентричные, т. е. осуществляемые в целях, свободно определенных своим субъектом, есть права частные или "права лично-свободные" (Л. И. Петражицкий, М. М. Агарков). Именно из этой теории исходили и мы при подготовке настоящего Учебника, распространив ее не только на права в субъективном смысле, но и на права, являющиеся элементами правоспособности.

4. Поскольку непременным условием приобретения и осуществления публичных прав является определение целей (мотивов) его приобретения и осуществления в соответствии с требованиями законодательства, можно утверждать, что непременным внешним признаком "публичности" субъективного права является присутствие в породившем его фактическом составе3 акта носителя публичной власти. Для прав частных акт носителя публичной власти может иметь лишь значение предпосылки возникновения и условия существования.

5. Вторым внешним признаком публичного свойства субъективного права является возможность применения для его осуществления общественного (государственного) принуждения; результаты которого могут быть в последующем оспорены в суде (арбитражном суде). Право же частное никогда не может быть осуществлено посредством общественного (государственного) принуждения без предварительного решения о том суда (арбитражного суда) или применения мер законной самозащиты прав. Этот признак вытекает, опять-таки, из ограничения свободы субъекта публичного права в определении целей и мотивов его осуществления: как только выясняется, что поставленных законом целей достичь при осуществлении определенного субъективного публичного права затруднительно или невозможно, носитель публичного права обращается за содействием к органам исполнительной власти. Носители же частного права могут прибегнуть к государственному содействию в осуществлении своих прав только по предварительном рассуждении на этот предмет органов судебной власти.

6. Ученые, не признававшие необходимости разделения права на публичное и частное, главным образом, относились к числу представителей советской цивилистической и теоретической науки права (С, Н. Вратусъ, Д. М. Генкин, М. П. Карева и др.), но было бы ошибкой считать, что такого мнения не высказывалось ранее. Так, отказаться от разделения права на публичное и частное предлагал еще К. Д. Кавелин; целесообразность разделения права на публичное и частное в современных условиях оспаривалась Д. Д. Гриммом. Аналогичные взгляды высказывались и некоторыми иностранными учеными (Е. Эрлих, Д. Остин).