§ 7. ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА
общая характеристика
НОРМАТИВНЫЙ АКТ
- акт законодательных или исполнительных органов власти (конгресса, парламента, правительства, Президента, министерства, муниципалитета и пр.), содержащий норму права.
1. Закон
- нормативный акт законодательного органа власти (парламента, конгресса, бундестага, стортинга, Думы и т.п.).
Законы во всех странах делятся на три вида.
Конституция
- основной закон, устанавливает основы государственно-правового устройства; определяет основные нрава и обязанности граждан; обладает наивысшей юридической силой; принимается в особом порядке.
Конституции большинства государств устанавливают главные принципы гражданского права.
Например, Конституция США в ст. 1, раздел 8, предоставляет Конгрессу право "содействовать развитию науки и полезных ремесел, закрепляя на определенный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их сочинения и открытия", тем самым закладывает основы патентного и авторском права государства; Конституция Российской Федерации в статьях 34,35,36 определяет основы права частной собственности и предпринимательской деятельности.
Кодекс
- закон, регулирующий практически весь спектр основных гражданских отношений.
Поскольку торговые отношения приобрели за последние два-три столетия особую роль, в ряде стран (Франции, ФРГ, Испании, Греции, Турции, Японии) наряду с гражданскими существуют и торговые кодексы (так называемый дуализм частного права):
Французский Гражданский кодекс (ФГК) (Кодекс Наполеона) -
1804 г.
Французский Торговый кодекс (ФТК) (Кодекс Наполеона) - 1807 г.
Германское Гражданское Уложение (ГГУ) - 1896/1900 гг.1
Германское Торговое Уложение (ГГУ) - 1896/1900 гг.2
Японское Гражданское Уложение (ЯГУ) - 1898 г.
Японское Торговое Уложение (ЯТУ) - 1899 г.
Торговые кодексы играют роль специальных актов по отношению к гражданским кодексам.
В другой группе стран (Швейцария, Италия и др.), к которой относится и Российская Федерация, основные нормы торгового права существуют в рамках единого - Гражданского кодекса (так называемое монистическое частное право).
Кодексы во всех странах имеют одни и те же пределы, т.е. охватывают один и тот же круг отношений, который был установлен наполеоновскими, а позднее германскими кодексами. В основу последних, в свою очередь, легла кодификация римского императора Юстиниана, часть I "Институции" (французское право), часть II "Пандекты" (германское право). Вопросы, не урегулированные в этих кодексах, как правило, и в других странах остались вне кодификации.
Исключение составляет Гражданский кодекс Российской Федерации, который значительно шире по содержанию, чем кодексы классического образца.
Специальные законы (их еще называют "текущими" или просто "законами")
- регулируют некоторую часть гражданских правоотношений, объединенных каким-либо одним объектом. Например,
Закон о торговых товариществах 1966 г., Франция,
Закон об охране сортов (растений) 1967/1977 гг., ФРГ,
Закон об общих условиях договоров 1976 г., ФРГ,
Патентный Закон Российской Федерации 1992 г.,
Закон Российской Федерации "О несостоятельности (банкротстве)"
1998г.,
Закон о компаниях 1985 г., Англия,
Закон о векселях 1882 г., Англия,
Закон о патентах 1970 г., США
и многие другие.
Зачастую одни и те же отношения регулируются и Кодексом, и специальными законами.
Например, нормы о договорах содержатся в Германском Гражданском Уложении и в Законе об общих условиях договора ФРГ. Кодекс устанавливает только общие правила и принципы, а специальный закон содержит детальное и, насколько это возможно, полное их регламентирование. Общие нормы кодекса применяются в том случае, когда данные отношения (спор) не регулируются специальным законом. Если имеются расхождения в регулировании одного и того же вопроса между кодексом и простым законом (что встречается редко в странах с развитыми системами права), предпочтение отдается Кодексу, но скорее в силу его авторитетности, поскольку официально кодексы в большинстве стран не обладают юридическим приоритетом по отношению к остальным законам.
В России в соответствии с. п. 2 ст. 3 ГК нормы кодекса обладают большей юридической силой, чем нормы текущего законодательства.
2. Административные (подзаконные) акты
- принимаются органами исполнительной власти: правительством, министерствами, муниципалитетами и т.д. Они содержат более подробную регламентацию установленных в законе правил, должны основываться на законе и не могут ему противоречить.
Во второй половине XX в. роль административных актов в гражданском праве значительно возросла, что связано с активным вмешательством государства в хозяйственную жизнь страны. Широкое распространение получило так называемое делегированное законодательство - нормативные акты, издаваемые правительством в силу особых, предоставленных ему парламентом, полномочий.
В частности, Конституция Франции 1958 г. установила исчерпывающий перечень вопросов, по которым парламент вправе принимать законы (трудовые отношения, профсоюзы, социальное обеспечение, просвещение, оборона). Все остальные отношения регулируются правительством путем принятия ордонансов (ordonnance) - нормативных актов, имеющих силу закона, и декретов (decret) - актов главы государства (президента) или премьер-министра.
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
В странах романо-германской системы судебная практика официально не является источником прав. Считается, что роль суда состоит в применении закона, суд не создает общих норм, и его решение обязательно только для конкретного дела:
"Судьям запрещается выносить решения по подлежащим их рассмотрению делам в виде общего распоряжения" (ст. 5 ФГК).
С другой стороны:
"Судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию в отказе от правосудия" (ст. 4 ФГК).
"При отсутствии в законе соответствующего положения судья должен решить дело согласно обычному праву, а при отсутствии обычая - согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем" (ст. 1 ШГК).
Приведенные статьи не нуждаются в комментариях. Судебная "норма" отличается от законной:
1) она не обязательна, больше того, судья не может на нее сослаться для оправдания принимаемого решения. Применяется постольку, поскольку она соответствует существующим в обществе отношениям;
2) она действует в рамках, очерченных законной нормой.
Единообразие судебной практики обеспечивается Верховным судом в тех странах, где Верховный суд рассматривает дела по существу.
Фактически нормы, созданные в судах, играют важную роль в качестве источника права стран романо-германской системы. Причины тому следующие:
1) в рамках общей законной нормы часто возможны различные конкретные варианты, их выбирает суд;
2) суд толкует неясные, неопределенные нормы закона;
3) законы имеют пробелы, которые восполняются судом.
Судами стран континентальной Европы созданы и широко применяются весьма важные для регулирования современных гражданских отношений институты, нормы. Например, принцип номинализма денежных обязательств, институт принуждения к исполнению обязательства в натуре и др.
СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ
- решение суда, обязательное для всех судов равной и низшей инстанции.
Прецедентное право
- совокупность норм, выработанных судами.
Юридические понятия прецедентного права, прецедента существуют только в странах английской правовой системы. Только в этих странах они носят характер обязательного источника права.
Прецедент по силе юридического действия слабее закона: закон может отменить любой прецедент, решение суда в прямой форме не может, как правило, отменить законную норму.
Во второй половине XX в. в Англии и США принято много законов с целью упрощения и модернизации права, отменивших многие устаревшие прецеденты.
Тем не менее прецедент остается главным источником права этих стран. Причины тому следующие:
1) Кодексы отсутствуют, т.е. общих законов нет, все законы специальные, узкие по содержанию и не охватывают полностью область гражданских отношений, которую они регулируют. Многие сферы остаются целиком предоставленными на откуп судам, т.е. прецедентному праву.
2) Законная норма (а также административный акт и обычай), будучи единожды истолкована и применена судом, превращается в судебный прецедент, т.е. в дальнейшем должна будет применяться и пониматься так, как ее уже истолковал и применил суд. Закон как бы одевается в судебную мантию и в чистом виде применяется один раз.
3) Законные нормы создаются на базе судебных прецедентов. Потому-то английские законы узки и конкретны по содержанию, что в их основе лежат конкретные судебные решения.
Суд может отменить любой административный акт, признав его изданным в превышение полномочий (ultra vires) органа, от которого он исходит; если такое постановление принято одним из высших судебных органов, административный акт перестает действовать. Распоряжения местных властей суд может отменять просто как "нецелесообразные".
Таким образом, несмотря на проводящуюся в XX в. модернизацию права и принятие многих законов, судебный прецедент остается доминирующим источником английского права. Он как бы поглощает в себя все остальные источники и даже закон низводит на вторые роли.
ОБЫЧАЙ
- правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени.
Обычай является обязательным, т.е. становится нормой права, если он санкционирован законом, другим нормативным актом (см. выше ст. 1 ШГК) или воспринят судебной практикой, прецедентным правом.
Обычай применяется в большинстве стран субсидиарно, когда нет источников права более высокого порядка.
"Обычай применяется только в случаях пробелов в соответствующем Законе, если содержание обычая не противоречит морали, публичному порядку и может быть доказано" (Исп. ГК, ст. 1, п. 3).
Тем не менее его роль велика, особенно в торговом праве.
Такие законные понятия, как "непреодолимая сила", "добросовестность", "разумный срок", "небрежность", "неочевидность", "семейные реликвии" и т.п. раскрываются и могут быть на практике применены только при помощи обычаев.
Значение обычая в английском праве ограничено действием системы прецедентов: обычай, будучи единожды примененным судом, становится судебным прецедентом, теряя характер обычая как такового.
Разновидностью обычая является деловое (торговое) обыкновение - правило поведения, сложившееся и применяемое в торговых отношениях. Оно имеет более узкую сферу действия - определенную область торговой деятельности и применяется в тех случаях, когда известно (должно быть известно) сторонам, когда на него есть ссылка в договоре, прямая или подразумеваемая.
ИЕРАРХИЧЕСКАЯ ЛЕСТНИЦА
Все виды источников права в зависимости от их юридической силы можно расположить следующим образом:
Закон, административный акт, судебная практика, обычай - основные традиционные источники внутреннего права государства.
В XX в. появляются и приобретают большое значение два других:
международные договоры;
типовые договоры.
ТИПОВЫЕ ДОГОВОРЫ
Широко применяются как во внутренних, так и в международных частных отношениях.
Типовые договоры (формуляры) вырабатываются заранее организациями и предлагаются контрагенту для подписания.
Например, покупая билет до Бомбея у компании "Indian Airline", вы заключаете договор перевозки, все условия которого разработаны компанией, и вы не можете их ни обсуждать, ни изменять - "присоединяйся либо уходи". Если вам что-то не нравится, вы можете лететь "Аэрофлотом", если же и условия "Аэрофлота" вам не подходят - сидите дома, самолеты других компаний из Москвы в Бомбей не летают. А если все-таки надо лететь... Поэтому эти договоры называют "договорами присоединения".
Все однородные организации содержат, в основном, одинаковые условия оказания услуг, выполнения работы.
Таким образом складываются одинаковые - общие правила регулирования определенного рода отношений, они действуют повсеместно и поскольку являются обязательными, можно говорить об особом источнике права - формулярах, или "формулярном праве".
"Формулярное право" базируется на диспозитивных нормах закона, которые преобладают в регулировании договорных отношений. В их рамках сторона, специализирующаяся на выполнении каких-либо работ, услуг, творит для своих контрагентов, в основном потребителей, право. То есть ограничивает свободу договора.
"Формулярное право" играет и положительную роль:
упрощает процесс заключения договоров;
унифицирует нормы договорного права.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ ДОГОВОР
Для страны, подписавшей и ратифицировавшей какой-либо международный договор, его положения (нормы) становятся обязательными к применению. Государство обязано привести свое внутреннее законодательство в соответствие с положениями международного договора.
Например, когда СССР в 1965 г. присоединился к Парижской Конвенции по охране промышленной собственности, ему пришлось ввести охрану промышленных образцов, поскольку Конвенция называет этот объект творческой деятельности в качестве одного из объектов промышленной собственности, подлежащих охране в странах - участницах соглашения.
В большинстве стран действуют правила:
если положения международного договора противоречат нормам внутреннего права, применяются нормы международного договора;
нормы международного договора имеют прямое действие, если из него не следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.