Notice: Undefined index: section in /var/www/hkdkest3/data/www/ez2www.com/index.php on line 4

Notice: Undefined variable: return in /var/www/hkdkest3/data/www/ez2www.com/index.php on line 28

Notice: Undefined variable: return in /var/www/hkdkest3/data/www/ez2www.com/index.php on line 28

Notice: Undefined variable: return in /var/www/hkdkest3/data/www/ez2www.com/index.php on line 28

Notice: Undefined variable: _SESSION in /var/www/hkdkest3/data/www/ez2www.com/index.php on line 81

Notice: Undefined variable: _SESSION in /var/www/hkdkest3/data/www/ez2www.com/index.php on line 82

Notice: Undefined variable: _SESSION in /var/www/hkdkest3/data/www/ez2www.com/index.php on line 85

Notice: Undefined variable: _SESSION in /var/www/hkdkest3/data/www/ez2www.com/index.php on line 85

Notice: Undefined variable: _SESSION in /var/www/hkdkest3/data/www/ez2www.com/index.php on line 85

Notice: Undefined variable: _SESSION in /var/www/hkdkest3/data/www/ez2www.com/index.php on line 85

Notice: Undefined variable: _SESSION in /var/www/hkdkest3/data/www/ez2www.com/index.php on line 88

Notice: Undefined variable: _SESSION in /var/www/hkdkest3/data/www/ez2www.com/index.php on line 90

Notice: Undefined variable: site_content in /var/www/hkdkest3/data/www/ez2www.com/index.php on line 137
 Судебные акты иностранных судов : Гражданско-правовые конструкции инвестирования – А.В. Майфат : Большая юридическая библиотека

 Судебные акты иностранных судов

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 

 

 1. Silver Hills. Country Club v. Sobiesky. 55. Cal. 2d 811. (1961).

 2. W.J. Howey 328 U. S. 293. 298-99. 66 S. Ct. 1100. 1102-03, 90 L. Ed. 1244 (1946).

 3. United Housing Foundation, Inc. v. Forman, 421 U. S. 837. 95 S. Ct. 2051, 44 L. Ed. 2d 621 (1975).

 4. Borland' Trustee v. Steel Brother LDT (1901(1) Ch. 279).

 5. Colonial Mutual Life Assurance Society ltd v. Wilson Nell ltd (1993) GNZCLC 68/3360.

 

 ──────────────────────────────

 *(1) В Определении КС РФ от 18 января 2001 г. N 6-О "О проверке конституционности пунктов 1 и 3 статьи 120 и пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации" говорится о юридической конструкции п. 1 и 3 ст. 120 и п. 122 НК РФ. В Постановлении Правительства РФ от 9 сентября 1999 г. N 1024 "О Концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации" (СЗ РФ. 1999. N 39. Ст. 4626) рассматривается юридическая конструкция права хозяйственного ведения.

 *(2) С.А. Степанов пишет о юридических конструкциях в сфере недвижимости [327. С. 39-47]. О юридической конструкции договора простого товарищества см.: [143. С. 6-19; 266].

 *(3) Говоря о содержании термина "юридическая конструкция", А.Ф. Черданцев отмечает: "Научная юридическая конструкция, - это идеальная модель, отражающая сложную систему урегулированных правом общественных отношений, юридических фактов или их элементов" [361. С. 12].

 *(4) В литературе инвестиционный процесс понимается как механизм сведения вместе тех, кто предлагает деньги, с теми, кто определяет спрос [108. С. 15], либо как процесс превращения сбережений физических и юридических лиц в производственное оборудование, здание и сооружение [160. С. 26].

 *(5) М.Ю. Маковецкий, анализируя сущность инвестиционного процесса, рассматривает его с трех точек зрения:

 - с воспроизводственной точки зрения инвестиционный процесс - это последовательные этапы трансформации сбережений в инвестиции;

 - с институциональной точки зрения инвестиционный процесс предполагает наличие сети финансовых учреждений и системы финансовых рынков;

 - с функциональной точки зрения инвестиционный процесс - это совокупность отношений между участниками инвестиционной деятельности, складывающихся на стадии аккумулирования инвестиций, их перераспределения и использования инвестиций в рамках экономической системы [222. С. 7-16].

 Инвестиционный процесс можно рассматривать в политической плоскости, как деятельность государства и его органов, прежде всего во внешнеполитической сфере, направленной на улучшение инвестиционного климата. Инвестиционный процесс - это в какой-то мере и явление социального порядка. Инвестирование предполагает появление новых рабочих мест и, как результат, трудовую миграцию. Вложение в пенсионные фонды и обеспечение жизнедеятельности пенсионеров за счет получения негосударственных пенсий - один из столпов социальной стабильности в обществе. Таким образом, инвестиционный процесс - это многогранное явление, изучение которого возможно в рамках различных отраслей человеческих знаний.

 *(6) В нормативных актах упоминание об инвестировании можно встретить в Федеральном законе от 24 июля 2002 г. N 111-ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" (СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3028; далее - Закон об инвестировании для трудовой пенсии). В ст. 1 закона определено, что инвестирование средств пенсионных накоплений является деятельностью управляющей компании по управлению средствами пенсионных накоплений. В этом случае, по существу, ставится знак равенства между понятиями "управление" (доверительное управление) и "инвестирование", что не может быть признано удовлетворительным.

 *(7) Выбор иностранной, и прежде всего американской, правовой системы объясняется тем, что, во-первых, американский фондовый рынок является наиболее развитым, и, во-вторых, юридическая конструкция инвестирования, выработанная законодателем и судами США, явилась основой для создания инвестиционного законодательства большинства европейский стран, включая Россию.

 *(8) Решение по делу W.J. Howey 328 U. S. 293, 298-99, 66 S. Ct. 1100, 1102-03, 90 L. Ed. 1244 (1946).

 *(9) Здесь и далее перевод текстов нормативных актов с английского дается в авторском изложении, при этом отдельные детали могут быть опущены, с сохранением основного содержания.

 *(10) Традиционно принято переводить термин "ценные бумаги" на английский язык как "securities" и соответственно использовать аналогичный обратный перевод. В целом такой перевод представляется наиболее приемлемым из возможных, хотя и не является точным. Понятия "ценные бумаги" в праве России и "securities" в американском праве не только не совпадают по объему, но и отличны в правовом содержании. Далеко не каждый вид ценной бумаги, установленный законодательством России, может быть охарактеризован как "securities", исходя из понятия "securities", сложившегося в США. Следовательно, только применительно к отдельным видам ценных бумаг, известным в России, при переводе на английский язык может быть использован термин "securities". Более точно "securities" можно перевести как "эмиссионные ценные бумаги". Именно поэтому термин "securities", "security" далее в тексте используется без перевода. См., например: [48. С. 331]; перевод ГК РФ в журнале Review of Central and East European Law [27. Р. 323].

 *(11) Согласно закону, термин "securities" включает в себя: любые доказательства, наличие долга (note), акции, обеспеченные и необеспеченные облигации, сертификаты о наличии интереса или участия в любых соглашениях, направленных на получение долевой прибыли, сертификаты о дополнительном трастовом обеспечении, сертификаты о подписке, инвестиционные контракты, сертификаты, подтверждающие аккумуляцию в одних руках акций различных лиц на началах доверительной собственности, долевой неделимый интерес в отношении нефти, газа или других минералов, любого рода опционы и иные права на приобретение других sеcurities, депозитные сертификаты или в принципе любой интерес или участие, понимаемое традиционно как securities, или любой сертификат об интересе или участии, или вариант, или право подписки, или право приобрести securities (Securities Act, секция 2).

 *(12) При анализе тех или иных инструментов суды и государственные органы прежде всего исходят из того, что наименование инструмента соответствует его правовой природе. Если эмитент предлагает инвесторам инструмент, именуемый акцией, то он по общему правилу подпадает под сферу регулирования Securities Act [1. Р. 52].

 *(13) Об особенностях "общего права" и использовании судебного прецедента см.: [279. С. 8-20].

 *(14) На сегодня известно более 10 так называемых тестов, в которых содержатся определения наиболее распространенных видов эмиссионных ценных бумаг - securities.

 *(15) Дискуссия о том, что такое securities, далеко не закончена. Не все судебные решения точно соответствуют тесту Хови. В судебной практике продолжают возникать новые прецеденты, новые подходы к отдельным элементам теста Хови. Однако в целом именно этот тест является определяющим для понимая природы securuty.

 *(16) Следует отметить, что понятие "securities" во многих странах в целом соответствует американскому. См., например: [18. P. 599-614].

 *(17) СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.

 *(18) Подробнее правовая природа возникающих правоотношений рассмотрена в  гл. 4.

 *(19) В российской литературе, как юридической, так и экономической, часто в качестве объектов инвестирования указываются ценные бумаги. См.: [65. С. 150; 272. С. 10; 222. С. 42].

 Такое понимание объекта инвестирования нашло отражение и закрепление в нормативных актах, в частности в Федеральном законе от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (СЗ РФ. 1999. N 110. Ст. 1163; далее - Закон о защите прав инвесторов), где сказано, что "инвестором является физическое или юридическое лицо, объектом инвестирования которых являются эмиссионные ценные бумаги" (ст. 2).

 Представляется, что термин "объект инвестирования" имеет скорее экономический, нежели правовой смысл. Ценные бумаги (в случае их появления) удостоверяют соответствующие права инвестора, возникшие в результате сделки, но не являются сами объектом инвестирования, так как "акции - ценные бумаги, выданные на вклад, внесенный в уставный капитал". [37. С. 198].

 *(20) По мнению В.С. Белых, термин "доход" олицетворяет увеличение (прирост) денежной и имущественной массы предприятия, рост экономической деятельности, тогда как прибыль характеризует результаты от осуществления предпринимательской деятельности. Именно поэтому указанный автор подчеркивает, что результатом деятельности адвокатов и нотариусов является не прибыль, а доход, поскольку они не осуществляют предпринимательской деятельности [67. С. 261].

 *(21) См., например: [31. С. 134].

 *(22) Pacific Coast Coin Exchange Canada LTD v. Ontario Securities Commission [10. Р. 113].

 *(23) Однако такой подход не всегда находит подтверждение в американских судах. Так, в решении по делу Формана (Forman) Верховный суд США указал, что вложение средств через участие в совместном проекте по строительству жилого дома не является инвестированием. Суд в решении отметил, что в данном случае лица, вкладывавшие деньги в этот проект, ожидали в качестве результата от вложения средств получение собственности в виде квартир, и, соответственно, такой договор следует характеризовать как контракт в жилищной сфере, а не как инвестиционный контракт. Основным аргументом против признания такого контракта securities было наличие в контракте между эмитентом и инвесторами запрета на отчуждение квартир после постройки дома, что не давало возможности инвесторам получить доход. United Housing Foundation, Inc. v. Forman, 421 U.S. 837. 95 S. Ct. 2051, 44 L. Ed. 2d 621 (1975).

 *(24) Pacific Coast Coin Exchange Canada LTD v. Ontario Securities Commission [10. Р. 113].

 *(25) Отграничение инвестирования от аналогичных конструкций рассмотрено в  п. 1.2 настоящего параграфа.

 *(26) СЗ РФ. 1998. N 19. Ст. 2071.

 *(27) РГ. 2004. 31 дек.

 *(28) Из указанного правила есть и исключения. Речь идет об акционерных отношениях, где право на получение дивидендов не является частью субъективного права акционера.

 *(29) Подробнее об этом см. в  гл. 3 настоящей книги.

 *(30) В ряде случаев привлечение инвестиций осуществляется вне юридической конструкции инвестирования: привлечение инвестиций через прием вкладчиков в коммандитное товарищество и привлечение инвестиций через прием участников в общество с ограниченной ответственностью.

 *(31) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

 *(32) В соответствии со ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг процедура эмиссии эмиссионных ценных бумаг включает следующие этапы:

 - принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг;

 - утверждение решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг;

 - государственную регистрацию выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг;

 - размещение эмиссионных ценных бумаг;

 - государственную регистрацию отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг.

 В решении о размещении определяется количество акций или облигаций, которое общество готово разместить, или, иными словами, общий объем инвестиций, который организатор (эмитент) готов принять от инвесторов. При этом решение о размещении эмиссионных ценных бумаг не является сделкой, поскольку само по себе, без осуществления последующих действий, не порождает прав и обязанностей, как для организатора, так и для инвесторов. Такое решение носит внутренний, "закрытый", характер и имеет значение, в первую очередь, для участников общества, которые тем самым определяют основные параметры будущей эмиссии. Дальнейшая судьба решения о размещении эмиссионных ценных бумаг зависит от совета директоров общества, который может принять решение о размещении эмиссионных ценных бумаг.

 *(33) Например, постановление ФАС ПО от 8 февраля 2000 г. по делу N А65-7388/99СГ1-25.

 *(34) В отношении жилищно-накопительных кооперативов законодатель поступил по-иному. Законом установлено правило, что привлечение денежных средств через формирование имущества юридического лица, которое влечет за собой принятие на себя этими юридическими лицами обязательств, предусматривающих приобретение гражданами права собственности на жилые помещения, возможно в случаях, если таковые прямо установлены законом. Пока такая возможность предусматривается только для жилищных накопительных кооперативов (ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах"; далее - Закон о жилищных накопительных кооперативах)//РГ. 2004. 31 дек.

 *(35) Статья 19 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (далее - Закон об инвестиционных фондах)//СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.

 *(36) Идея о необходимости государственной регистрации инвестиционного предложения в сфере долевого участия уже была высказана в литературе [219. С. 88].

 *(37) Распоряжение мэра г. Москвы от 28 ноября 1997 г. N 935-РМ.

 *(38) Не просматривается в таких действиях и так называемый "иной социальный эффект", о котором говорится в ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, поскольку последнее предполагает воздействие результатов инвестирования на большое количество граждан и юридических лиц.

 *(39) В настоящее время соглашения о разделе продукции предусмотрены Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" (далее - Закон о СРП)//СЗ РФ. 1998. N 1. Ст. 18.

 *(40) Обязательства, возникающие из игр и пари, относятся к категории "натуральных, к исполнению которых право не принуждает должника" [116. С. 690]. Основанием для таких обязательств выступают договоры, именуемые "договорами на счастье", "договорами чести" [132. С. 60].

 *(41) Игры можно разделить на две категории.

 1. Основанные на случае, стечении обстоятельств. К ним относятся игры, проводимые в казино: рулетка, игровые автоматы. Выигрыш в данном случае не зависит от воли человека, т.е. он носит объективный характер (если не учитывать случаев подделки, использования столов с магнитами и прочих незаконных методов обмана игроков);

 2. Игры, где возможность выигрыша и (или) потери вложенных средств зависит не от случая, а от самого участника, от его сноровки, ловкости, т.е. от способностей участников. Например, игра в карты, игры типа "Поле чудес" и т.д.

 *(42) В американской судебной практике существуют и иные подходы [257. С. 59].

 *(43) Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (далее - Закон о некоммерческих организациях)//СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145.

 *(44) Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 117-ФЗ "О кредитных потребительских кооперативах граждан"//СЗ РФ. 2001. N 33. Ч. 1. Ст. 3420.

 *(45) СЗ РФ. 1998. N 44. Ст. 5394.

 *(46) СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2894.

 *(47) Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499.

 *(48) Статья 1 Закона о рынке ценных бумаг.

 *(49) Что касается соотношения понятий "рынок ценных бумаг" и "фондовый рынок", то, по мнению большинства экономистов, это по сути одно явление. Так, Р.Дж. Тьюлз, Э.С. Брэдли, Т.М. Тьюлз считают, что "фондовый рынок является рынком ценных бумаг корпораций и правительств", тем самым ставя знак равенства между этими понятиями [346. С. 3].

 Приведем еще раз мнение В.А. Татьянникова, который пишет: "следует признать, что эти понятия... рынок ценных бумаг и фондовый рынок являются тождественными" [335. С. 16]; см. также: [288. С. 6; 296. С. 94].

 *(50) Ценные бумаги, используемые для удостоверения прав в расчетных (чеки, векселя) и товаро-распорядительных отношениях (складские документы, коносаменты и т.д.), можно именовать соответственно как расчетные и товаро-распорядительные ценные бумаги. Не случайно американское право выделяет сертифицированные инвестиционные инструменты (sertificated securities) - акции, облигации - и так называемые обращаемые документы (negotiable instruments), к которым относятся векселя и чеки.

 *(51) Подробнее об этом - в  гл. 3.

 *(52) Нельзя не признать, что Закон об инвестиционной деятельности 1991 г. не содержит сколько-нибудь значимых норм и правил. Иначе и не могло быть, поскольку указанный нормативный акт не имеет четкого предмета регулирования.

 *(53) СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 1.

 *(54) СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1163.

 *(55) СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3174.

 *(56) Практически все субъекты РФ приняли нормативные акты, относящиеся к сфере инвестирования, в ранге законов, имеющих отношение к сфере инвестирования. Очень часто это два и более нормативных акта. В качестве примеров можно привести Закон Московской области от 14 декабря 2001 г. N 226/2001-оз "О целевом бюджетном инвестиционном фонде Московской области"; Закон Ярославской области от 26 февраля 1996 г. N 5-з "О государственной поддержке инвестиционной деятельности на территории Ярославской области"; Закон Кировской области от 14 февраля 2001 г. N 119-зо "О предоставлении налоговых льгот субъектам инвестиционной деятельности в Кировской области"; Закон Кировской области от 26 сентября 1997 г. N 16-зо "О государственной поддержке инвестиционной деятельности частных инвесторов на территории Кировской области"; Закон Республики Татарстан от 25 ноября 1998 г. N 1872 "Об инвестиционной деятельности в Республике Татарстан"; Закон Республики Татарстан от 6 марта 1996 г. N 466 "О статусе одобренного инвестиционного проекта с участием иностранного инвестора"; Закон Республики Татарстан от 19 июля 1994 г. N 2180-XII "Об иностранных инвестициях в республике Татарстан".

 Но поскольку гражданское законодательство отнесено к ведению Российской Федерации, указанные нормативные акты не могут создать нормативной базы для инвестирования, помимо той, что содержится в федеральном законодательстве.

 *(57) Например, Указ Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1210 "О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера"//РГ. 1996. 27 авг.

 *(58) Цивилистическая литература, посвященная проблемам принципов гражданского права, основных начал законодательства, многочисленна, что неудивительно, учитывая значимость этой проблемы для цивилистики. В разное время этому были посвящены работы О.А. Красавчикова, В.Ф. Яковлева, А.Л. Маковского, Е.Г. Комиссаровой и других ученых [320. С. 27; 395. С. 92; 183].

 *(59) Не случайно Л.В. Щенникова фактически ставит знак равенства между принципами права и принципами законодательства, поскольку "предполагается обязательное их (т.е принципов) нормативное закрепление" [388. С. 45].

 *(60) Интерес профессиональных участников рынка инвестиций - брокеров, фондовых бирж и т.д. - состоит в получении дохода от оказываемых ими услуг.

 *(61) При этом важно проводить отличие общественного интереса от государственного, который следует понимать как интерес государства, государственных образований как субъектов правоотношений, прежде всего гражданско-правовых. Государственный интерес применительно к исследуемому вопросу, безусловно, присутствует в том случае, когда государство, выступая в качестве эмитента государственных ценных бумаг, осуществляет привлечение денежных средств физических и юридических лиц (ст. 817 ГК РФ). В равной мере это относится как к субъектам РФ, так и к муниципальным образованиям.

 *(62) В то же время думается, что судебная защита вряд ли может быть рассмотрена в качестве принципа только гражданского права, поскольку такую же форму защиты нарушенного права можно встретить и в иных отраслях.

 *(63) Невмешательство государства в частные дела вряд ли справедливо рассматривать в качестве принципа гражданского законодательства, в равной мере как и инвестиционного. Государство обязано вмешиваться в частные дела через лицензирование, регистрацию субъектов, прав и сделок, инвестиционных предложений и т.д. При этом рамки и механизмы такого вмешательства определяются законодательно и они должны быть обусловлены целью вмешательства для обеспечения устойчивости оборота и реализации интересов его участников.

 *(64) В дальнейшем акционерные компании преобразовались в государственные предприятия. Исключение составляли некоторые внешнеэкономические объединения - ВАО "Интурист", ВАО "Ингосстрах", в которых 100% акций принадлежали государству.

 *(65) СП СССР. 1988. N 35. Ст. 100.

 *(66) СП СССР. 1990. N 15. Ст. 82.

 *(67) Финансовая газета. 1992. N 5.

 *(68) РГ. 1994. 11 мая.

 *(69) СЗ РФ. 1994. N 28. Ст. 2972.

 *(70) Особняком, наверное, стоит только Закон об инвестировании для трудовой пенсии, который содержит определение таких понятий, как "пенсионные накопления", "инвестирование средств пенсионных накоплений", "управляющая компания", "инвестиционный портфель", "доходы от инвестирования" и ряд других.

 *(71) Статья 16 Закона о рынке ценных бумаг, призванная расширить сферу применения закона через указание на любые имущественные права как эмиссионные ценные бумаги и, соответственно, объект правового регулирования, не выполняет эти функции, поскольку указанные права должны соответствовать признакам, указанным в ст. 2 этого закона.

 *(72) По сути, об аналогичном запрете говорится и в ст. 835 ГК РФ.

 *(73) СЗ РФ. 2003. N 46. Ст. 4448.

 *(74) Утверждено Постановлением Правительства РСФСР 28 декабря 1991 г. N 78//Финансовая газета. 1992. N 5.

 *(75) Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Русатоммет" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Российской Федерации в лице Правительства РФ и Минфину России о взыскании 100 000 долл. США, составляющих задолженность по облигациям внутреннего государственного валютного облигационного займа третьей серии N 0159531. Суд установил, что подлежат применению нормы гражданского, а не бюджетного законодательства, так как истец требовал исполнения обязательства, возникшего из гражданско-правовых отношений, т.е. из договора государственного займа (Постановление ФАС МО от 28 октября 2002 г. N КГ-А40/6804-02).

 *(76) Безусловно, наличие оценочных категорий создает определенные сложности в правоприменительной деятельности. Так, ст. 16 Федерального закона от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" (СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864) определяет, что реклама алкоголя "не должна создавать впечатление, что употребление алкогольных напитков имеет важное значение для достижения общественного, спортивного или личного успеха, либо для улучшения физического или психического состояния". Однако во многом именно оценочный характер терминов позволяет успешно бороться с нарушителями закона, в том числе когда "они прибегают к разного рода уловкам" [104. С. 66].

 *(77) См., например: [127. С. 26-28].

 *(78) Большинство нормативных актов, приведенных в настоящем разделе, даны в авторском переводе. В качестве источников были использованы тексты нормативных актов, полученных автором в ходе научных стажировок в Университете штата Миссури г. Колумбия (1995-1996 гг.) и Институте унификации международного частного права (Рим, Италия, 1998 г.).

 *(79) С другой стороны, некоторые инструменты, не перечисленные в легальном определении, американская судебная практика, руководствуясь интересами защиты прав инвесторов, иногда характеризует как sеcuruty. Например, в южных штатах США распространена "продажа" частей цитрусового сада. Инвесторам предлагается вложить деньги в один или несколько рядов деревьев и, соответственно, получать доход от возможной продажи цитрусовых после сбора урожая. Поскольку в среднем все ряды приносят одинаковых урожай, то они соответственно стандартизируются и продаются как части большого финансового инструмента. Однако отнесение такого инструмента к категории securities не является достаточно корректным. Среди спорных инструментов также некоторые договоры франшизы, лизинга, соглашения об участии в полном товариществе и другие [26. Р. 23].

 *(80) Securities Act. 1968. п. 1.

 *(81) SMS Act. 1995.

 *(82) Обязательственный кодекс Швейцарии. Ст. 965.

 *(83) Федеральный закон от 5 января 2006 г. N 7-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации"//СЗ РФ. 2006. N 2. Ст. 172.

 *(84) Указанный термин, в частности, предлагался и как законодательный. См.: проект закона РФ "О защите прав и законных и интересов граждан и объединений, вкладывающих денежные средства в строительство и приобретение жилья"//Официальный сайт Государственной Думы Федерального собрания РФ.

 *(85) Ряд требований, связанных с организационно-правовой формой юридического лица, достаточно очевиден. Так как, например, акции может эмитировать только акционерное общество.

 *(86) См.: ст. 25 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"//СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.

 *(87) Закон об особенностях эмиссии.

 *(88) Учебные заведения, прежде всего высшей школы, в процессе обучения студентов предоставляют образовательные услуги, и такая деятельность направлена на извлечение прибыли. Последнее в полной мере относится к деятельности частных вузов, поскольку цель их создания - извлечение прибыли от предоставления образовательных услуг. Государственные вузы осуществляют указанную деятельность только при оказании образовательных услуг так называемым платным студентам, т.е. обучающимся на основании договора с вузом.

 При этом, в соответствии с Законом РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-I "Об образовании" (Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 30. Ст. 1797; далее - Закон об образовании), платная образовательная деятельность образовательного учреждения не рассматривается как предпринимательская, если полученный доход полностью идет на возмещение затрат на обеспечение образовательного процесса.

 *(89) Так, в соответствии со ст. 33 Закона об акционерных обществах установлено, что без наличия оплаченного уставного капитала акционерное общество не вправе приступать к эмиссии облигаций. Существуют и иные ограничения.

 *(90) Статья 47 Закона о жилищных накопительных кооперативах.

 *(91) В последнее время в литературе утверждается в целом справедливое мнение о том, что объектом правоотношения является то благо, которое составляет непосредственный интерес для управомоченного субъекта и, соответственно, в обязательственных отношениях (к которым относится и большинство инвестиционных) могут быть выделены один или же несколько объектов. См., например: [305. С. 63].

 *(92) Законы об иностранных инвестициях 1999 г., об инвестиционной деятельности 1991 г., о защите прав инвесторов, об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений.

 *(93) Закон о бюджете развития (ст. 2).

 *(94) Закон об иностранных инвестициях 1999 г.

 *(95) В наиболее общем виде понятие "инвестиции" раскрыто в толковом словаре, где инвестиции определяют как "долгосрочные вложения капитала в отдельные отрасли экономики" [340. С. 241].

 *(96) В экономической литературе достаточно часто происходит смешение предметов инвестирования (инвестиций) и объектов инвестирования. Так, Л. Гитман и М. Джонк утверждают, что "инвестиция - это любой инструмент, в который можно поместить деньги, рассчитывая сохранить или умножить их стоимость и (или) обеспечить положительную величину дохода" [108. С. 11].

 *(97) Сегодня в экономической литературе существуют четыре группы трактовки понятия инвестиции: 1) инвестиции как платежи; 2) инвестиции, определяемые через имущество; 3) комбинаторное понятие; 4) диспозиционное понятие инвестиций [160. С. 15].

 *(98) Закон о корпорациях. § 103, 108.

 *(99) Пункт 12 "Обзора практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций", утвержденного информационным письмом ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33//Вестник ВАС РФ. 1998. N 6.

 *(100) Закон об иностранных инвестициях 1999 г.

 *(101) Цит. по [171. С. 60], хотя сам А.И. Каминка определял акционера как предпринимателя [171. С. 93].

 *(102) В соответствии с "Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества", под "контрольным пакетом акций" понимается любая форма участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления. См.: Указ Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации промышленных предприятий".

 *(103) Как отмечает М.Е. Гаши-Батлер, Верховный суд США в деле Landreth Timbler Co v. Landreth отверг позицию, занятую судами низших инстанций, указав, что уставный капитал является securities, вне зависимости от того, приобретен ли контрольный пакет акций [63. С. 59].

 *(104) Представляется, что социальный эффект не может быть целью инвестирования, поскольку указанная категория не вписывается в традиционные виды объектов гражданского права.

 *(105) Об акционерных отношениях как организационных см.  гл. 4.

 *(106) Интересно, что зарубежное законодательство и судебная практика используют такое понятие, как "участие в интересе". Например, законодательство Новой Зеландии определяет securities, аналог российского понятия "эмиссионные ценные бумаги", как "любой интерес или право участия в капитале, имуществе, прибылях или собственности иного лица" (Securities Act. 1978).

 *(107) Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 2. Ст. 56.

 *(108) Речь может идти не только о потере возможной выгоды, но и о потере самих инвестиций, что находит подтверждение в судебной практике иностранных судов. Так, в деле Silver Hills Country Club v. Sobiesky Верховный суд Калифорнии установил, что под понятие "securities" подпадают и те инструменты, при которых субъект не имеет правовых оснований ожидать получения прибыли, однако существует риск потери вложенных средств. Silver Hills Country Club v. Sobiesky. 55. Cal. 2d 811. (1961).

 *(109) В Положении "О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг", утвержденном приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-5пз-н (зарегистрирован в Минюсте России 26 апреля 2005 г. N 6550), риски, связанные с приобретением размещаемых (размещенных) эмиссионных ценных бумаг, классифицированы на: отраслевые, страновые и региональные, финансовые, правовые и риски, связанные с деятельностью эмитента, т.е. риски, свойственные исключительно эмитенту.

 *(110) В литературе предлагается подразделять такие факторы на два вида: плохое или небрежное управление и нечестное, нелояльное управление [263. С. 556].

 *(111) Итоги так называемого кризиса августа 1998 г. наглядно показывают отличия "внешнего" и "внутреннего" факторов риска. В то время как большинство эмитентов, кредитных организаций, инвестиционных фондов вкладывали свободные средства в государственные ценные бумаги (ГКО), отдельные юридические лица помещали часть "свободных" средств в иные объекты, например в валюту. Сегодня очевидно, что вложение в ГКО является результатом прежде всего неверных решений со стороны перечисленных субъектов, т.е. налицо последствия "внутреннего" фактора.

 Другой пример. Американская энергетическая компания "Enron" в лице своих руководителей провозгласила лозунг о переориентации своих вложений в сферу рынка ценных бумаг, в противовес вложениям в недвижимость. Было заявлено, что "в физических активах нет ничего привлекательного. Они не приносят денег, деньги приносят решения для клиентов". После банкротства компании, конечно, вызванного не только указанной причиной, глава федеральной резервной системы США заметил: "Репутация может погибнуть в одночасье, а завод нет", - подчеркнув тем самым ошибочность инвестиционной политики руководства компании. См.: Ведомости. 2002. 24 апр.

 *(112) Характерно, что, в соответствии со ст. 12 Сеульской Конвенции "Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций", к категории инвестиций, подпадающих под действие Конвенции, относятся "акционерное участие, в том числе займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию или гарантированные ими...", иными словами, гарантии предоставляются только в случае наличия инвестиционного риска.

 *(113) В связи с этим в целях защиты интересов иностранных физических и юридических лиц, осуществляющих вложения в экономику РФ, необходимо определить, что защитой со стороны Закона об иностранных инвестициях 1999 г. пользуются не только инвесторы, но и субъекты, приобретающие имущество, которое может быть использовано в предпринимательской деятельности.

 *(114) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.

 *(115) Правовой режим в научной литературе чаще определяется через словосочетание "порядок регулирования". При этом одни авторы подчеркивают, что такой порядок "выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных дозволений, и создающих особую направленность регулирования". Другие авторы делают упор на направленность правового режима, отмечая, что "это порядок законодательного урегулирования деятельности, действий или поведения в различных сферах общественных отношений, либо на определенных объектах:". По мнению Ю.П. Егорова, режим следует охарактеризовать как целенаправленную систему правил, необходимых для достижения определенной цели. В частности, указанный автор выделяет такую категорию, как правовой режим сделок. Одно из наиболее полных определений правового режима мы находим у В.Б. Исакова, который определяет его как "социальный режим некоторого объекта (явления, процесса, социальной подсистемы), закрепленный нормами права и обеспеченный совокупностью юридических средств". "В свою очередь, - продолжает автор, - социальный режим относительно устойчивое взаимоотношение некоторого социального объекта (явления, процесса, социальной подсистемы) с другими социальными объектами, обеспечивающими достижение некоторых целей" [44. С. 245; 368. С. 15; 142. С. 80; 166. С. 35-36].

 *(116) О том, что инвестор может реализовать и организационный интерес, ранее уже говорилось. Последнее, впрочем, не может быть истолковано как наличие общих признаков у инвестирования и услуги.

 *(117) О некоторых вопросах, связанных с применением Закона о защите прав потребителей, см.: Приказ МАП России от 20 мая 1998 г. N 160. Раздел II//БНА. 1999. N 2.

 *(118) Закон о защите конкуренции определяет, что финансовая услуга это деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц. В качестве финансовых услуг рассматриваются осуществление банковских операций и сделок, предоставление страховых услуг и услуг на рынке ценных бумаг, заключение договоров финансовой аренды (лизинга) и договоров по доверительному управлению денежными средствами или ценными бумагами, а также иные услуги финансового характера.

 При этом сказано, что юридическое лицо, осуществляющее банковские операции и сделки, либо предоставляющее услуги на рынке ценных бумаг, услуги по страхованию или иные услуги финансового характера, а также негосударственный пенсионный фонд, его управляющая компания, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, лизинговая компания, кредитный потребительский союз и иные организации, осуществляющие операции и сделки на рынке финансовых услуг, именуются финансовыми организациями. Получается, что законодатель фактически поставил знак равенства между понятиями "финансовая организация" и "реципиент инвестиций", поскольку деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц, по своей сути является инвестированием, что нельзя признать удовлетворительным.

 *(119) Исключения касаются ограничений по целевому использованию инвестиций по Закону о долевом участии в строительстве. Однако и в этом случае целевое назначение инвестирования определяется законодательно, а не условиями договора с инвестором.

 *(120) Правда, при этом не ясно, в чем "вина" муниципальных ценных бумаг, а также облигаций юридических лиц, поскольку из разъяснений вытекает, что отношения, связанные с муниципальными и иными облигациями, относятся к потребительским, что, конечно же, не так.

 *(121) О долевом участии в строительстве см.: [309. С. 36-37].

 *(122) Кроме того, следует обратить внимание на одну деталь, которая обычно остается вне рамок обсуждения, а именно - возможность признания потребителями юридических лиц, если они заключают договоры не для удовлетворения "предпринимательской нужды". Следуя логике законодателя, таких юридических лиц-участников следует признавать в качестве потребителей. Однако законодатель не делает этого, и объяснение только одно: юридическое лицо изначально рассматривается как более подготовленный, более профессиональный субъект на рынке. А раз так, то очевидно, что критерий цели договора тут уже не действует.

 *(123) Архив Свердловского областного суда. Дело N 33-3957.

 *(124) Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. N 27. Ст. 357.

 *(125) СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1667.

 *(126) Как определено в Законе о лизинге, в предмет его деятельности входит приобретение за счет привлеченных и (или) собственных средств в собственность имущества и предоставление его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование. Такая деятельность может носить систематический характер, а поскольку она направлена на извлечение прибыли, быть предпринимательской. Однако признаки инвестиционной деятельности в этом случае отсутствуют, поскольку лизингодатель передает имущество арендатору во временное пользование, оставаясь собственником имущества.

 *(127) В соответствии с Законом о защите конкуренции юридические лица, осуществляющие банковские операции и сделки, либо предоставляющее услуги на рынке ценных бумаг, услуги по страхованию или иные услуги финансового характера, а также негосударственный пенсионный фонд, его управляющая компания, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, лизинговая компания, кредитный потребительский союз и иная организация, осуществляющая операции и сделки на рынке финансовых услуг, именуются финансовыми организациями. При этом установлено, что "финансовая услуга - это деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц".

 В качестве финансовых услуг рассматривается осуществление банковских операций и сделок, предоставление страховых услуг и услуг на рынке ценных бумаг, заключение договоров финансовой аренды (лизинга) и договоров по доверительному управлению денежными средствами или ценными бумагами, а также иные операции финансового характера. Тем самым законодатель поставил знак равенства между понятием "финансовая организация" и "организатор инвестирования", поскольку деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц, по своей сути является инвестированием, что представляется неверным.

 *(128) К сожалению, ст. 2 ГК РФ указывает только на четыре способа осуществления предпринимательской деятельности: продажу товаров, оказание услуг, производство работ, пользование имуществом. Ни один инвестиционный договор, используемый для реализации права на систематическое инвестирование: облигационного займа, акционерный, долевого участия в строительстве - не может быть квалифицирован как купля-продажа, услуга или выполнение работ. Последнее обстоятельство ни в коей мере не ставит под сомнение предпринимательскую природу инвестиционной деятельности, но в то же время указывает на необходимость формирования более гибкого понятия предпринимательской деятельности, основанного на понимании того, что прибыль может быть получена посредством участия в различных типах гражданско-правовых связей.

 *(129) Так, в частности, нормативными актами установлено, что для получения лицензии на осуществление деятельности по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию руководитель исполнительного органа фонда должен иметь опыт работы на руководящих должностях в фондах, страховых компаниях или иных финансовых организациях не менее трех лет, высшее юридическое или финансово-экономическое образование, а главный бухгалтер - опыт работы по специальности не менее трех лет, высшее образование.

 *(130) В определенной мере к категории коллективных инвесторов можно отнести и страховые компании в том случае, когда они используют в качестве инвестиций средства, полученные в качестве страховых премий. Такая точка зрения была высказана, в частности, А.А. Мамедовым. Однако, думается, что инвестирование не составляет для страховых компаний самостоятельного предмета деятельности [231. С. 81].

 *(131) СЗ РФ. 2003. N 51. Ст. 4872.

 *(132) По данным национальной лиги управляющих, общее количество паевых инвестиционных фондов за 2004 г. увеличилось со 154 до 294, при этом совокупная стоимость чистых активов выросла до 4 млрд руб., число пайщиков за это же время выросло в три раза [390. С. 59].

 *(133) Инвестиции нуждаются в сопровождении//Эксперт. 2000. N 48. С. 58.

 *(134) Сегодня законодатель вновь вернул в Закон о рынке ценных бумаг понятие "финансовые консультанты". В частности, определено, что в случае регистрации проспекта ценных бумаг, в том числе в случае подписания проспекта ценных бумаг финансовым консультантом на рынке ценных бумаг, в подтверждение достоверности и полноты информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, раскрытие информации эмитентом таких ценных бумаг может осуществляться с привлечением финансового консультанта на рынке ценных бумаг (ст. 21). Такой мониторинг осуществляется на основании заключенного с ним договора. Такую деятельность могут осуществлять как брокеры, так и дилеры.

 *(135) БНА. 2000. N 41.

 *(136) Во Франции и Испании профессиональными участниками могут быть только юридические лица [106. С. 13-14].

 *(137) СЗ РФ. 1995. N 36. Ст. 2774; 1998. N 1. Ст. 2.

 *(138) Положение о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утвержденное постановлением ФКЦБ России от 17 октября 1997 г. N 37//Вестник ФКЦБ РФ. 1997. N 8.

 *(139) В последнее время наблюдается значительный рост инвестирования в доверительное управление (деятельность управляющего). Так, за период с 2000 по 2004 г. объем средств в доверительном управлении вырос почти в 12 раз. См. [190. С. 101].

 *(140) Статья 9 Закона о рынке ценных бумаг.

 *(141) Вопрос о том, могут ли быть членами фондовой биржи физические лица, в разных странах решается по-разному. В одних государствах (например, США, Великобритании) членами фондовой биржи могут быть исключительно граждане, в других (Японии, Канаде) - только организации, в третьих (Германии, Италии) - и те, и другие. Думается, что участие в равной мере физических и юридических лиц способствует привлечению к деятельности биржи законодательно более широкого круга участников [42. С. 85].

 *(142) Подробнее о деривативах см.: [277].

 *(143) On Stock Exchange and Securities Trade: Закон от 1 декабря 1996 г.

 *(144) Слово "акция" представляет собой английское слово "action", что буквально означает "действие, деятельность". Словарь в качестве английского соответствия слова "акция" указывает stock, share, основное значение которых - интерес, доля, вклад, участие [292. С. 259]. Американский словарь юридических терминов объясняет слово "stock" через категории "доля", "часть", "интерес" [4. Р. 1375].

 *(145) Borland' Trustee v. Steel Brother LDT (1901(1) Ch. 279).

 *(146) См. например: [116. С. 181; 343. С. 16].

 *(147) В равной мере это относится и к документам, представляющим культурную, историческую и иную ценность, так как их ценность заключается в них самих.

 *(148) СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.

 *(149) В комментарии к "Уставу торговому" указано, что акция и пай представляют собой аналогичные объекты [133. С. 63].

 *(150) Как отмечается в литературе, во Франции термин "акция" (share) используется, в том числе и для обозначения прав в товариществе в значении доли (part sociale) [13. Р. 36].

 *(151) Интересно, что Положение об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 19 июня 1990 г. N 590 (СП СССР. 1990. N 15. Ст. 82), определяло АО и ООО через единое понятие, как организации, созданные по соглашению юридическими лицами и гражданами путем объединения их вкладов в целях осуществления хозяйственной деятельности.

 *(152) Отсутствие нормативного закрепления права на получение дивидендов - характерная черта законодательства большинства стран [56. С. 96; 70. С. 197].

 *(153) В.С. Белых верно подметил, что выплата дивидендов - только один из способов распределения прибыли, поскольку имеются и иные фонды и направления распределения прибыли [67. С. 264].

 *(154) Исключение здесь сделано только для государства как акционера. В Законе о приватизации 2001 г. определено, что при наличии в государственной или муниципальной собственности акций созданного в процессе приватизации открытого акционерного общества, предоставляющих более 25% голосов на общем собрании акционеров, увеличение уставного капитала указанного общества путем дополнительного выпуска акций осуществляется с сохранением доли государства или муниципального образования и обеспечивается внесением в уставный капитал этого общества государственного или муниципального имущества, либо средств соответствующего бюджета для оплаты дополнительно выпускаемых акций (ст. 40).

 *(155) Существуют вместе с тем и отличия: заявление члена совета директоров может быть подано в суд в течение одного месяца со дня, когда член совета директоров (наблюдательного совета) общества узнал или должен был узнать о принятом решении, тогда как участнику собрания предоставляется шесть месяцев (ст. 69 п. 5 Закона об акционерных обществах).

 Кроме того, ст. 49 Закона об акционерных обществах говорит о таком условии, как нарушение требований этого закона, иных правовых актов и устава общества, тогда как ст. 69 - о нарушении порядка, установленного этим законом, иными правовыми актами и уставом общества.

 *(156) Применительно к кооперативу именно членство в последнем В.В. Чубаров называет в качестве прав образующего факта [364. С. 42].

 *(157) Предложение о выделении организационных отношений было впервые выдвинуто О.А. Красавчиковым в работе "Организационные гражданско-правовые отношения" (Советское государство и право. 1966. N 10), в дальнейшем учение было развито в трудах Т.И. Илларионовой "Гражданско-правовые организационные отношения и способы их защиты" (Гражданское право, экономика и стандартизация: межвуз. сб. науч. тр. Свердловск, 1978), А.М. Мартемьяновой "Имущественные и организационные гражданско-правовые договоры" (Гражданско-правовой договор и его функции: межвуз. сб. науч. тр. Свердловск, 1980), А.В. Захарова "Создание юридических лиц: правовые вопросы" (М., 2002) и др.

 *(158) Для возникновения обязательственных отношений необходимо совершение юридического факта - решения собрания.

 *(159) Об организационно-предпосылочных отношениях как разновидности организационных см.: [115. С. 80].

 *(160) Если же общество учреждается одним лицом, то соответствующие правоотношения возникают на основании односторонней сделки учредителя. Сходная позиция и у авторов комментария части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей (М.: Фонд "Правовая культура", 1995. С. 130).

 *(161) Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-4/пз-н.

 *(162) Действующее акционерное законодательство, на первый взгляд, предусматривает возможность для акционерного общества обладать правами в виде акций. Законом предусмотрено, что общество вправе приобретать размещенные им акции с целью уменьшения уставного капитала (ст. 72 Закона об акционерных обществах), режим таких акций значительно отличается от режима акций, находящихся у иных субъектов. Акции, приобретенные обществом на основании принятого общим собранием акционеров решения об уменьшении уставного капитала, погашаются при их приобретении (п. 3 ст. 72). Акции, приобретенные обществом на основании решения, принятого советом директоров, формально не должны погашаться, вместе с тем такие акции не дают права голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Таким образом, можно предположить, что указанные акции также погашаются, и возможность (и одновременно обязанность общества) произвести их отчуждение означает предусмотренное законом право произвести эмиссию новых акций по упрощенной процедуре, без государственной регистрации.

 *(163) На практике при осуществлении процедуры эмиссии акционерные правоотношения оформляются через подписание договоров купли-продажи акций, однако наличие указанных документов нисколько не влияет на оценку ситуации.

 *(164) В отношении правового статуса средств, переданных инвестором по договору, если он не стал акционером, существует мнение, что они могут рассматриваться как неосновательно полученные, так как "не являются ни вкладом в уставной капитал, ни подарком обществу, ни санкцией" [271. С. 106]. Думается, есть основания указанные средства считать переданными в счет исполнения по договору.

 *(165) Долевое участие - одна из особенностей строительного рынка именно в России. В США и Европе, как правило, денежное обеспечение строительства осуществляет банк через механизм кредитного договора с застройщиком-заказчиком, соответственно, там денежные средства не привлекаются по долевому принципу.

 *(166) На схожесть конструкций обращает внимание Д.И. Степанов [324. С. 40].

 *(167) Применительно к сфере инвестирования в строительную деятельность на практике используется термин "девелопер", которым, по мнению С.Н. Максимова, обозначается предприниматель, инициирующий и обеспечивающий реализацию наилучшего из возможных вариантов развития недвижимости, включая организацию финансирования проекта. Функции девелопера шире, чем только привлечение средств в строительство. В частности, С.Н. Максимов в своей работе указывает и на иные виды деятельности, которые на практике осуществляют девелоперы, - перевод помещений из жилых в нежилые, реконструкция зданий и т.д. Однако законодатель не воспринял указанный термин, и сегодня в законе применительно к долевому участию в строительстве используется термин "застройщик" [225. С. 10].

 *(168) Применительно к инвестированию в недвижимость С.Н. Максимов выделяет пять групп рисков: 1) юридические (например, наличие не выявленных ранее обременений); 2) градостроительные, проектные, технологические (ошибки в проекте, неправильный выбор места реализации и т.д.); 3) административные (изменение налогового законодательства, введение дополнительных ограничений); 4) экономические и организационно-экономические (неверный макроэкономический прогноз, ошибки в оценке конъюнктуры); 5) финансовые (качество финансового сопровождения проекта).

 *(169) Cуть дела заключалась в следующем. Деревья, растущие на земле организатора программы, были пронумерованы для каждого инвестора, и за каждым осуществлялся соответствующий уход. Инвестор не имел никаких прав на деревья, пока они растут, однако имел право срубить и увезти их, когда они вырастут. Суд установил, что налицо было ожидание инвесторами прибыли, которая могла быть получена организатором указанной программы.

 *(170) В данном случае речь идет только о долевом участии граждан и юридических лиц при инвестировании средств в строительство многоквартирных жилых домов, многобоксовых гаражных комплексов и т.д. Иные правовые конструкции, например совместное участие трех организаций в постройке зданий и сооружений, остаются вне рамок настоящего исследования.

 *(171) Впрочем, сам факт принятия закона не влечет автоматического единообразия в наименовании договоров.

 *(172) Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, от 19 сентября 2002 г.//БВС РФ. 2003. N 2.

 *(173) Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, от 19 сентября 2002 г.

 *(174) В то же время в литературе высказано мнение о том, что понятие "договор долевого участия в строительстве" "отражает больше экономическую, чем правовую, сущность", с чем сложно согласиться [283. С. 101].

 *(175) Статья 7 Закона о долевом участии в строительстве.

 *(176) Securities Law. 5728-1968. 35 А.

 *(177) Например, английский закон "О компаниях" (§ 193).

 *(178) Применительно к облигациям срок исполнения обязательства фиксируется в решении о выпуске, а в случае удостоверения прав инвесторов ценными бумагами - на бланке ценной бумаги (ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг; ст. 816 ГК РФ).

 *(179) Сегодня лотерейные облигации запрещены во многих странах, и их выпуск квалифицируются как финансовое злоупотребление, разрешены лотерейные облигации только во Франции и Бельгии, выпуск их может быть осуществлен на основании специального разрешения контролирующих органов. Проведение лотерей требует, однако, наличия у эмитента специальной лицензии [28. Р. 172].

 *(180) В ст. 2 Закона об ипотечных ценных бумагах установлено, что облигация с ипотечным покрытием - облигация, исполнение обязательств по которой обеспечивается залогом ипотечного покрытия.

 *(181) Статья 2 Федерального закона от 14 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" (СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1238; далее - Закон о переводном и простом векселе).

 *(182) Муниципальные жилищные облигации г. Екатеринбурга являются одним из примеров муниципальных облигаций. В соответствии с Уставом г. Екатеринбурга эмитентом муниципальных ценных бумаг является Администрация г. Екатеринбурга. Первый проспект эмиссии жилищных облигаций был зарегистрирован Минфином России 26 декабря 1994 г. При этом инвестору принадлежат следующие права: денежное погашение облигаций по номинальной стоимости; получение процентов от номинальной стоимости; право на заключение договора с эмитентом о приобретении в собственность квартиры.

 *(183) СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790.

 *(184) Статья 2 Закона об особенностях эмиссии.

 *(185) А.В. Трофименко допускает возможность применения как договорной, так и креационной теории, в зависимости от вида ценной бумаги [343. С. 15].

 *(186) Закон о жилищных накопительных кооперативах.

 *(187) Например, в г. Екатеринбурге с 1994 г. успешно действует программа муниципального жилищного займа.

 *(188) См.: Решение по делу W.J. Howey 328 U.S. 293. 298-99. 66 S. Ct. 1100. 1102-03, 90 L. Ed. 1244 (1946).

 *(189) Особенности исполнения государством своих обязанностей как эмитента рассмотрены в работе [267].

 *(190) Так, в соответствии с условиями проспекта эмиссии жилищных облигаций муниципального займа г. Екатеринбурга облигации не могут быть предъявлены к погашению ранее одного года после начала эмиссии. "Генеральные условия выпуска жилищных облигаций муниципального займа г. Перми" определяют, что облигации могут быть предъявлены к погашению в течение мая каждого года.

 *(191) ГК РФ. Ст. 334, 355.

 *(192) Требование о наличии поручителя при выпуске ценных бумаг и ранее было известно российскому законодательству и было предусмотрено в Положении о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденном Указом Президента РФ 10 июня 1994 г. N 1182//СЗ РФ. 1994. N 7. Ст. 694.

 *(193) СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 3683.

 *(194) Это предопределяет необходимость внесения изменений в нормативные акты, регламентирующие порядок осуществления бухгалтерского учета в РФ. Указанные акции (доли) не должны учитываться на балансе общества, поскольку они отсутствуют как имущество.

 *(195) Узуфрукт в отношении облигаций известен также законодательству Швейцарии.

 *(196) Наследникам производится выплата пенсионных накоплений, поскольку последние не становятся участниками договора.

 В то же время относительно инвестиционных паев установлено, что они свободно обращаются по окончании формирования паевого инвестиционного фонда. Ограничения обращения инвестиционных паев могут устанавливаться только федеральным законом (ст. 14 Закона об инвестиционных фондах).

 *(197) Так, права инвестора не могут быть предметом договора аренды, поскольку предметом последнего могут быть только вещи (ст. 607 ГК РФ).

 *(198) Индоссамент как частный случай цессии рассматривает в своей работе В.Н. Уруков [348].

 *(199) В данном случае прав Д.В. Мурзин в том, что "результатом иска о понуждении к выдаче распоряжения... должно стать решение суда о регистрации приобретателя как собственника в реестре владельцев ценных бумаг без самого передаточного распоряжения" [245. С. 2].

 *(200) Известно, например, судебное решение английского суда, в котором было установлено, что приобретение сертификата акции коллекционером документов не означает, что он стал акционером [22. Р. 210].

 *(201) Статьи 11, 17 Закона о долевом участии в строительстве.

 *(202) Правом на передачу своей доли обладает и вкладчик товарищества на вере (ст. 85 ГК РФ).

 *(203) Закон о жилищных накопительных кооперативах.

 *(204) Известно, что слово "процедура" имеет латинское происхождение и означает, согласно словарю В. Даля, шествие, ход; всякое длительное, последовательное дело, порядок, обряд. Термин "процедура" используется во многих отраслях человеческих знаний. Так, например, в теории управления существует понятие "управленческая процедура", которая понимается как документально зафиксированная последовательность выполнения элементов управленческого процесса, определяющая состав, очередность, содержание составляющих его операций.

 *(205) По мнению Т.Ю. Боришпольской, правовая процедура представляет собой совокупность последовательно возникающих правоотношений по принятию, определению сферы действия, изменению и прекращению акта [75. С. 10].

 В свою очередь О.В. Яковенко уточняет, что правовая процедура "представляет собой нормативно установленный порядок осуществления юридической деятельности", при этом автор подчеркивает, что главная цель правовой процедуры - определить порядок реализации материальных норм и основанных на них материальных правоотношений [394. С. 7].

 *(206) По мнению сторонников так называемой чикагской экономической школы, в отношениях между акционерами и советом директоров напряженность заложена изначально [70. С. 193].

 *(207) В нормативных актах конфликт интересов понимается как наличие у должностных лиц и их близких родственников прав, предоставляющих возможность получения указанными лицами... материальной и личной выгоды в результате использования ими служебных полномочий в части, касающейся инвестирования средств пенсионных накоплений, или информации об инвестировании средств пенсионных накоплений, ставшей им известной или имеющейся в их распоряжении в связи с осуществлением должностными лицами своей профессиональной деятельности (ст. 36.24 Закона о НПФ). Тем самым проблема конфликта интереса рассматривается законодателем только на уровне должностных лиц пенсионного фонда.

 *(208) Не случайно В.Д. Перевалов акцент делает на том, что интерес выступает и как критерий при определении правовой системы в целом и при характеристике публичного и частного права [258. С. 41].

 *(209) Автор в целом солидарен с мнением тех специалистов, которые полагают, что необходимо постепенно перестраивать законодательство, и прежде всего акционерное, в соответствии с концепцией "сторон, заинтересованных в результатах деятельности компании", которая предполагает более полное участие в управлении компанией не только акционеров, но также и наемных работников и некоторых иных субъектов. Однако представляется, что последнее вряд ли возможно в обозримом будущем [140. С. 464-487].

 *(210) В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" (СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609; далее - Закон об информации) информация - "это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления". Таким образом, в нормативном акте информация понимается как сведения, данные. В то же время в литературе складывается иной подход к понятию информации, основанный на динамичном начале, когда информация понимается прежде всего как деятельность по сообщению определенных фактов. Например, по мнению А.Е. Шерстобитова, "информация должна трактоваться как сообщение, содержащее комплекс сведений об определенном объекте и его свойствах". Аналогичные взгляды высказывают и другие авторы [375. С. 1; 161. С. 35; 328. С. 60].

 *(211) Информационное обеспечение не устраняет необходимость выполнения требований, которые установлены иными нормативными актами: лицензирование строительной деятельности, разрешение на ведение строительства, наличие прав на землю и т.д., а также не устраняет необходимости административного контроля за ходом строительства со стороны органов архитектурного надзора.

 *(212) А.В. Малько, К.В. Шундиков выделяют информационно-психологический (мотивационный) аспект воздействия права [230. С. 119]. В качестве таковых могут быть рассмотрены нормы, регламентирующие инвестиционные отношения, что, конечно же, может послужить фактором, воздействующим на принятие решения об инвестировании.

 *(213) О преимущественном положении подробнее сказано в  гл. 6.

 *(214) Статья 30 Закона о рынке ценных бумаг.

 *(215) Об обязанности профессиональных участников по раскрытию информации говорят, прежде всего, нормы Закона о защите прав инвесторов.

 *(216) Статья 30 Закона о рынке ценных бумаг.

 *(217) Приказ ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-5/пз-н "Об утверждении Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг".

 *(218) Кроме того, открытое акционерное общество, а также закрытое акционерное общество, осуществившее (осуществляющее) публичное размещение облигаций или иных ценных бумаг, обязаны раскрывать: годовой отчет акционерного общества; годовую бухгалтерскую отчетность акционерного общества; устав и иные внутренние документы акционерного общества, регулирующие деятельность его органов; сведения об аффилированных лицах акционерного общества.

 *(219) В США система раскрытия информации складывается из двух составляющих: обязательной для эмитентов рассылки отчетов в печатной форме и обязательной публикации информации в базе данных EDGAR. Как отмечается в литературе, свободный доступ к отчетности эмитента пройденный этап развития на американском рынке. В то время как европейские страны сильно отстают в создании подобных систем. Не является здесь исключением и Россия [370. С. 61].

 *(220) В то же время нельзя не признать и наличие отрицательного отношения к законодательным требованиям относительно процедур регистрации инвестиционных предложений. В частности, об этом пишет Р. Познер [263. С. 599].

 *(221) Определенный круг квалифицируется следующими признаками:

 - он определен по размеру и по субъектам;

 - взаимоотношения между такими лицами и эмитентом не могут быть охарактеризованы исключительно как финансовые отношения;

 - эмитент выбрал именно эту группу.

 Характерно, что до начала эмиссии Комиссия по рынку ценных бумаг Голландии может давать свои рекомендации относительно того, является ли конкретное предложение публичным, однако только суд может дать юридическую оценку сделанному предложению.

 *(222) Случаи, когда иностранное законодательство освобождает организатора инвестирования от обязанности регистрации, инвестиционные предложения могут быть сгруппированы следующим образом.

 1. Связанные с объемом эмиссии.

 Во многих странах не подлежат регистрации предложения, адресованные небольшому числу потенциальных инвесторов (согласно законодательству Австралии это число - 20).

 2. Связанные с особенностями потенциальных инвесторов.

 Как правило, не подлежат регистрации предложения, адресованные:

 - лицам, имеющим тесные деловые связи с эмитентом, в том числе управляющим компанией, ее работникам и членам их семей;

 - нерезидентам;

 - профессиональным участникам рынка ценных бумаг;

 - инвесторам, готовым уплатить значительную сумму (в Австралии это 50 000 долл.), если ее выплачивает каждый из инвесторов.

 3. Связанные с особенностями правового статуса эмитента; например, когда эмитентом выступает правительство.

 4. Связанные с особенностями самого предложения:

 - ранее эмитент уже делал такое предложение (выпускал такие же ценные бумаги);

 - предложение сделано с некоммерческими, например, образовательными целями, ценные бумаги выпускаются бесплатно или с очень маленьким номиналом;

 - выпускаются так называемые коммерческие бумаги (векселя, чеки) со сроком обращения не более 9 месяцев.

 *(223) В Законе о рынке ценных бумаг можно обнаружить попытки законодателя выделить публичное предложение в самостоятельную категорию. Так, в ст. 19 закона говорится об открытой (публичной) эмиссии, которая должна сопровождаться подготовкой и регистрацией проспекта эмиссии. Соответственно, непубличное предложение не освобождается от процедуры государственной регистрации, однако эмитент освобождается от обязанности регистрировать проспект эмиссии.

 *(224) Постановлением Московского регионального отделения ФКЦБ России от 18 декабря 2000 г. закрытое акционерное общество "ФАЛКОН-С" (далее ЗАО "ФАЛКОН-С") было привлечено к ответственности за непредставление на государственную регистрацию документов о выпуске ценных бумаг при учреждении общества и подвергнуто штрафу в размере 200 минимальных размеров оплаты труда.

 Рассматривая жалобу общества, суд установил факт нарушения, выразившийся в непредставлении обществом документов на государственную регистрацию выпуска ценных бумаг. Поскольку данное правонарушение является длящимся, привлечено ЗАО "ФАЛКОН-С" к ответственности правильно. В удовлетворении требований ЗАО "ФАЛКОН-С" о признании недействительным постановления Московского регионального отделения ФКЦБ России от 18 декабря 2000 г. было отказано. См.: постановление ФАС МО от 12 апреля 2001 г. N КА-А40/1450-01.

 *(225) В то же время, не подлежит государственной регистрации предложение, направленное на привлечение вкладчиков в коммандитное товарищество.

 *(226) Значение государственной регистрации трудно переоценить, оно может быть проиллюстрировано, прежде всего, через призму тех негативных последствий, на которые указывает закон, в случае если регистрация не была проведена, либо признана недействительной. Во-первых, эмитент не вправе без государственной регистрации осуществлять рекламу ценных бумаг. Во-вторых, сделки с акциями и облигациями, совершенные до момента регистрации, являются недействительными, поскольку эмитент не вправе осуществлять их размещение до момента регистрации (ст. 24, 36 Закона о рынке ценных бумаг). В-третьих, эмитент может быть ликвидирован в судебном порядке как юридическое лицо, действующее с нарушением действующего законодательства. В-четвертых, установлена административно-правая ответственность за отсутствие регистрации. В связи с этим заслуживает внимания предложение В.А. Белова о том, чтобы квалифицировать сделки с акциями, не прошедшими государственной регистрации, совершенные в процессе первичного размещения, по ст. 178 ГК РФ, поскольку "гражданин полагал, что приобретает акции, прошедшие государственную регистрацию (государственный контроль), а приобрел акции, не прошедшие таковую" [66. С. 10].

 *(227) Статья 25 Закона о рынке ценных бумаг.

 *(228) Информация на этапе государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг раскрывается эмитентом в форме сообщения о существенном факте - "сведения о выпуске эмитентом ценных бумаг", а также в форме отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг путем опубликования на странице в сети Интернет.

 *(229) АО "Исеть-Фонд" обратилось в арбитражный суд с иском против Свердловского Регионального отделения ФКЦБ России о признании полностью недействительным акта государственного органа как не соответствующего закону и нарушающего законные интересы истца, об обязывании вынесения решения государственным органом и о восстановлении нарушенного права (дело N Ф09-62398-АК). 29 апреля 1996 г. ОАО "Исеть-Фонд" приняло решение о выпуске привилегированных акций.

 В соответствии с решением о выпуске, акции должны были быть размещены среди акционеров ОАО "Исеть-Фонд". После размещения акций истцом был направлен отчет о выпуске ценных бумаг. Однако Свердловское региональное отделение ФКЦБ России своим распоряжением от 14 января 1998 г. N 027p приняло решение об отказе в государственной регистрации отчета о выпуске ценных бумаг, а также об аннулировании выпуска ценных бумаг как несостоявшегося. Суд отказал истцу в иске, указав, что "оплата привилегированных акций простыми акциями как способ оплаты акций законодательством не предусмотрен". При этом со стороны акционеров не поступило ни одного искового заявления, поскольку все они считали, что их права не были нарушены.

 *(230) Федеральный закон от 27 декабря 2005 г. N 194-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", Федеральный закон "Об акционерных обществах" и Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"//СЗ РФ. 2006. N 1. Ст. 5.

 *(231) В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг листинг ценных бумаг - включение фондовой биржей ценных бумаг в котировальный список. Листинг ценных бумаг осуществляется на основании договора с эмитентом ценных бумаг, а листинг инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда - на основании договора с управляющей компанией этого паевого инвестиционного фонда. При этом в котировальные списки могут включаться только ценные бумаги, соответствующие требованиям законодательства РФ и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ст. 2, 14).

 *(232) Поскольку понятие "эмиссия" используется только применительно к такому виду инвестирования, как "приобретение" акций и облигаций, то, соответственно, и понятие "недобросовестная эмиссия" применимо только к указанным отношениям.

 *(233) ЗАО "Финансовая корпорация "Ситмар" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Региональному отделению ФКЦБ России в Северо-Западном федеральном округе о признании незаконным уклонения РО ФКЦБ в Северо-Западном федеральном округе от государственной регистрации выпуска обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО "ФК "Ситмар".

 Судом было установлено, что в ст. 26 Закона о рынке ценных бумаг предусмотрен перечень оснований для приостановления эмиссии ценных бумаг. Эмиссия может быть приостановлена в случае нарушения эмитентом в ходе эмиссии требований законодательства РФ, обнаружения в документах, на основании которых был зарегистрирован выпуск ценных бумаг, недостоверной информации, а также при выявлении нарушения установленной процедуры эмиссии.

 Суд установил, что указанный перечень оснований приостановления эмиссии является исчерпывающим. Он не предусматривает возможности приостановления эмиссии на основании оценки РО ФКЦБ России в Северо-Западном федеральном округе сведений о размере уставного капитала, указанных в зарегистрированном уставе общества, данных регистрации устава общества, а также законности внесения в учредительные документы акционерного общества изменений. См.: постановление ФАС СЗО от 26 августа 2002 г. N А56-11596/02.

 *(234) В ст. 14 Закона о защите прав инвесторов говорится об аннулировании выпуска ценных бумаг. Представляется, что указанный термин является излишним, поскольку, по существу, законодатель имеет в виду именно аннулирование государственной регистрации выпуска ценных бумаг и аннулирование ценных бумаг. Аннулирование государственной регистрации выпуска ценных бумаг и аннулирование ценных бумаг являются по своей сути техническими действиями, состоящими во внесении определенной записи в соответствующий реестр.

 *(235) Отметим, что признание выпуска незаконным, о котором сказано в ст. 835 ГК РФ, и недействительным является по своей сути одним и тем же явлением, одной и той же санкцией за нарушение.

 *(236) Как правило, с требованиями о расторжении невыгодной для них сделки по приобретению инвестиционного инструмента выступают инвесторы, когда цена на рынке на такой инструмент падает. В этом случае для инвестора выгодно в суде признать инструмент securities, расторгнуть сделку на основании того, что нарушено требование закона об обязательной государственной регистрации выпуска securities, и взыскать с эмитента убытки. В частности, инвестор вправе расторгнуть сделку на основании того, что продажа зарегистрированных securities осуществлялась в противоречии с данными проспекта эмиссии и т.д. Кроме того, с исками о признании инструментов securities выступает Комиссия по ценным бумагам (Securities Commission) с целью запрещения дальнейшего распространения незарегистрированных securities и применения мер административного или уголовного характера к эмитентам.

 *(237) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2001 г. N 63 "Обзор практики разрешения споров, связанных с отказом в государственной регистрации выпуска акций и признанием выпуска акций недействительным" (п. 4).

 *(238) Часть 10 ст. 26 Закона о рынке ценных бумаг.

 *(239) В Положении "О порядке возврата владельцам ценных бумаг денежных средств (иного имущества), полученных эмитентом в счет оплаты ценных бумаг, выпуск которых признан несостоявшимся или недействительным", утвержденном Постановлением ФКЦБ России от 8 сентября 1998 г. N 36 (Вестник ФКЦБ РФ. 1998. N 7), установлено, что возврат средств инвестирования осуществляется в размере оплаты или части оплаты таких ценных бумаг (в случае частичной оплаты ценных бумаг) в соответствии с данными бухгалтерского учета и данными, предусмотренными реестром владельцев именных ценных бумаг, и (или) данными депозитарного учета. При этом денежные средства, уплаченные при приобретении ценных бумаг в виде иностранной валюты, подлежат возврату в рублевом эквиваленте по курсу Банка России на дату возврата. В случае недостаточности денежных средств эмитент обязан реализовать принадлежащее ему имущество или предпринять иные меры, направленные на своевременный возврат средств инвестирования.

 *(240) § 45, 46 германского закона "О рынке ценных бумаг".

 *(241) Статья 5 Закона о защите прав инвесторов.

 *(242) Жилищный накопительный кооператив обязан вести реестр членов кооператива. Определено, что членство в кооперативе возникает после внесения соответствующих сведений о гражданине, подавшем заявление о приеме в члены кооператива, в единый государственный реестр юридических лиц. Значит, права члена кооператива удостоверяются записью в государственном реестре юридических лиц (ст. 5 Закона о жилищных накопительных кооперативах).

 *(243) В отношении участников долевого строительства установлена обязательность государственной регистрации договора и уступки прав требований по договору в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Регистрация договоров долевого участия, введенная законом, выполняет, прежде всего, функцию удостоверительную, поскольку посредством такой регистрации удостоверяется право инвестора получить право собственности на недвижимое имущество, определенное в договоре.

 *(244) ГК РФ не раскрывает понятие "форма ценной бумаги". При этом указание на фиксацию прав инвесторов в реестре как бездокументарную форму ценной бумаги (ст. 18 Закона о рынке ценных бумаг) нельзя признать сколько-нибудь удовлетворительным, поскольку в этом случае речь идет о форме фиксации права, а не о форме ценной бумаги, так как требование к форме ценной бумаги - это требование к ее внешнему виду. Основное назначение документа - фиксация информации, а способ фиксации, чем по существу и является форма документа, не является определяющим. Представляется, что требование относительно формы ценной бумаги является излишним. Необходимо законодательно определить, что единственным требованием к ценной бумаге как документу должно быть требование к наличию необходимых реквизитов.

 *(245) На сегодня абстрактность обязательства, удостоверенного ценной бумагой, наиболее четко выражена в вексельном обязательстве. "Вексельное обязательство служит само по себе основанием: платить нужно, поскольку вексель выдан", - писал Г.Ф. Шершеневич. Абстрактность вексельного обязательства обусловлена необходимостью обеспечения особого места для векселя в гражданском обороте. Каждый векселедержатель должен быть уверен, что платеж по векселю будет осуществлен, или, во всяком случае, в том, что соответствующее обязательство векселедателя существует вне зависимости от того, на основании какого именно факта вексель появился в обороте [381. С. 261].

 *(246) В литературе приводятся доводы против признания ценной бумагой такого документа, как сертификат эмиссионной ценной бумаги, указанный в ст. 18 Закона о рынке ценных бумаг. Основной аргумент заключается в следующем: "каждая акция как ценная бумага должна существовать в виде отдельного документа". Поскольку в ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг сказано, что один сертификат может удостоверять право на одну, несколько или все эмиссионные ценные бумаги одного выпуска, из этого делается справедливый вывод о том, что "сертификат является лишь одной из форм фиксации права на акции" [393. С. 78; 271. С. 206].

 *(247) Статья 16 Закона о рынке ценных бумаг.

 *(248) Создание депозитарной системы, где осуществляется хранение ценных бумаг, представляется в большей мере шагом к созданию бездокументарного рынка, нежели попыткой модернизировать документальный.

 *(249) При этом, если даже эмитент будет иметь совершенные средства распознавания подделок, это не решит проблемы в целом, поскольку субъекты оборота лишены такой возможности.

 *(250) В случае с векселем отсутствие документа влечет за собой определенные негативные последствия. "Вексель всегда должен быть облечен в письменную форму. Нет письменной формы - нет и вексельного обязательства", - таково мнение Л.Ю. Добрыниной [134. С. 251]. Об этом же прямо сказано в Законе о переводном и простом векселе: "Документ, в котором отсутствует какое-либо из обозначений, не имеет силы переводного векселя".

 Отсутствие ценной бумаги не порождает вексельного обязательства. В то же время, заинтересованное лицо может доказать наличие иного, например заемного, обязательства, лишившись при этом преимущества кредитора именно по вексельному обязательству.

 *(251) Рассмотрим следующую условную ситуацию: эмитент указывает в решении о выпуске, что права инвесторов будут удостоверены ценными бумагами (ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг), однако в процессе размещения инвесторы не получили бланки акций (облигаций), не были они выданы и в дальнейшем. Может ли в этом случае эмитент отказаться от своих обязательств, зафиксированных в решении о выпуске? Очевидно, что нет. Соответствующие обязательства возникли, и закон должен в данном случае защищать интересы инвесторов.

 *(252) Следует согласиться с В. Беловым в том, что "теоретически в ценных бумагах могут быть воплощены любые имущественные права, кроме личных" [65. С. 31]. Иными словами, перечень таких прав не ограничен.

 При этом ценные бумаги не принадлежат только инвестиционным отношениям.

 М.М. Агарков в свое время отмечал, что ценные бумаги могут быть разделены на две группы:

 - ценные бумаги, которые составляют предмет массовых эмиссий и обращения на бирже (рента, облигации, акции);

 - ценные бумаги, предназначенные для производства расчетов по торговым операциям (вексель, чек и др.).

 При этом первые используются на рынке капиталов, а вторые - на денежном рынке [39. С. 129].

 *(253) Авиационные и железнодорожные билеты обладают всеми признаками ценной бумаги, указанными в ст. 142 ГК РФ, в частности, без предъявления указанных документов управомоченное лицо не сможет реализовать принадлежащее ему право. При этом только отсутствие прямого указания законодателя не позволяет нам говорить о таких документах как о ценных бумагах.

 С другой стороны, не являются ценными бумагами документы, удостоверяющие права инвесторов: именные сберегательные книжки (ст. 843 ГК РФ), свидетельства об участии вкладчика в товариществе на вере (ст. 85 ГК РФ). Основание для такого утверждения только одно - эти документы не обозначены в нормативных актах в качестве ценных бумаг.

 *(254) Наиболее подходящим здесь видится понятие "иное имущество".

 *(255) Очевидно, что термин "бездокументарные ценные бумаги" не отражает реальной правовой природы того явления, для обслуживания которого используется. В то же время указанный термин оказался очень удобным для практического применения, прежде всего для специалистов фондового рынка: профессиональных участников, инвесторов и т.д. Поэтому целесообразно сохранить термин "бездокументарные бумаги", обозначив в законе, что речь идет о правах инвесторов, удостоверенных в установленном законом порядке.

 *(256) В ряде случаев закон предоставляет инвесторам дополнительные возможности, в частности, к ним следует отнести осуществление выборов членов совета директоров (наблюдательного совета) с использованием механизма кумулятивного голосования (п. 4 ст. 66 Закона об акционерных обществах).

 *(257) Статьи 1166-1170 Обязательственного кодекса Швейцарии.

 *(258) Интересно отметить тот факт, что ГК РСФСР 1922 г. предусматривал право облигационеров созвать общее собрание и избрать представителя для участия в общем собрании акционеров с правом совещательного голоса (ст. 363)

 *(259) Аналогичное правило установлено и в ст. 18 Закона об инвестиционных фондах, позволяющей владельцам инвестиционных паев, голосовавших против решения об утверждении изменений и дополнений в правила доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом или решения о передаче прав и обязанностей по договору доверительного управления, требовать погашения инвестиционных паев.

 *(260) Архив Федерального суда Ленинского района г. Екатеринбурга.

 *(261) Постановление Президиума ВАС РФ от 21 октября 2003 г. N 10030/03.

 *(262) В качестве срока может быть использован шестимесячный, по аналогии с периодом, использованным в законодательстве о банкротстве, применительно к признанию недействительными сделок, совершенных должником в период до начала процедуры банкротства.

 *(263) Ранее было отмечено, что риск инвестора имеет внутренние и внешние причины. Крупные сделки (создающие угрозу для интересов участников общества) могут являться средством (способом) увеличения риска инвестора, и причины такого риска в данном случае имеют внутреннею природу, так как вызваны действиями исполнительного органа.

 *(264) При этом замена термина "обычная деятельность" на иной вряд ли оправдана. Термин "основная цель деятельности" не подходит, поскольку у коммерческих организаций основной целью деятельности является извлечение прибыли. Для некоммерческих организаций основной будет являться деятельность по реализации целей и задач, предусмотренных в уставе. Как правило, это удовлетворение материальных и иных потребностей участников и т.д.

 *(265) В то же время в литературе можно встретить использование термина "сделка с заинтересованностью" [141. С. 120-132].

 *(266) В целом аналогичная конструкция присутствует и в рамках Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

 *(267) В литературе имеется различное понимание некоторых терминов, использованных в нормативных актах. Так, применительно к "посреднику", авторы одного из комментариев Закона об акционерных обществах пишут: "...посредником обычно считается лицо, действующее в качестве поверенного по договору поручения или выступающее в роли агента по агентскому договору (соглашению). В широком смысле к посреднической деятельности иногда относят и действия комиссионера на основании договора комиссии". Вряд ли можно согласиться с такой трактовкой, поскольку посредничество это деятельность по налаживанию, организации будущих правоотношений, участником которых сам, в отличие от комиссионера, не становишься, поэтому думается, что сужение круга лиц, заинтересованных в совершении сделки за счет исключения посредников не отвечает целям законодателя.

 *(268) Кроме случаев, прямо указанных Законом об акционерных обществах.

 *(269) В свою очередь, юридическая конструкция ограничения на приобретение акций, установленная антимонопольным законом, в целом аналогична описанной выше. Поскольку приобретение акций либо долей в уставном капитале позволяет установить контроль над производителем, а цель всякого антимонопольного ограничения - недопущение или ограничение концентрации производства товаров или оказания услуг в одних руках, то, соответственно, в законодательстве должны существовать правила совершения сделок с акциями и долями, учитывающие антимонопольные ограничения. Нормативно установлено, что приобретение лицом (группой лиц), за исключением учредителей акционерного общества при его образовании, более 20% голосующих акций (долей) возможно только при условии либо получения предварительного согласия федерального антимонопольного органа, либо последующего его уведомления, в зависимости от количественных характеристик, установленных в законе. В то же время такая конструкция не является инвестиционной, поскольку непосредственно не связана с реализацией и охраной прав инвесторов.

 *(270) Сам термин "инсайдерский" с английского переводится как внутренний, соответственно, инсайдерская информация означает внутренняя.

 *(271) Например, в 2001 г. сделки с акциями ОАО "Газпром" на фондовых биржах сопровождались слухами, связанными с возможной реструктуризацией компании, что привело к существенному падению котировок акций ОАО "Газпром".

 *(272) Первые требования, предъявляемые российским законодателем к ценообразованию на бирже, можно встретить уже в Законе РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" (Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 18. Ст. 691), где содержались требования к правилам биржевой торговли, в соответствии со ст. 18 закона, в них должны были быть определены в том числе "меры по контролю над процессом ценообразования на бирже в целях недопущения резкого дневного повышения или понижения уровней цен, искусственного завышения или занижения цен, сговора или распространения ложных слухов с целью воздействия на цены", однако само упоминание о манипулировании ценами там отсутствует.

 *(273) Указанная категория известна и иностранному законодательству. Так, в США нормативно-правовые акты к манипуляции относят следующие действия: 1) создание недостоверной (ложной) торговой активности ценными бумагами (для внешнего вида), мнимые сделки или сделки с реальным результатом, которые, однако, не ведут к изменению состава владельцев ценных бумаг; 2) торговля реальная или мнимая на повышение или понижение цены с целью побудить других лиц купить или продать ценные бумаги.

 *(274) О соотношении таких понятий, как "служебная тайна" и "служебная информация", в литературе высказано следующее мнение: "категории служебной тайны и служебной информации не совпадают. Служебная тайна может включаться в состав служебной информации, поскольку к последней относится любая не являющаяся общедоступной информация, следовательно, сведения, составляющие служебную информацию, могут и не быть конфиденциальными, но доступ к ним является ограниченным в связи с тем, что они известны только определенному кругу лиц, и Закон РФ "О рынке ценных бумаг" не требует раскрытия этих сведений..." [88. С. 44].

 *(275) Характерно, что зарубежное законодательство подразумевает под инсайдерской информацией не только сведения, зафиксированные на определенных носителях, но и не получившие такого отображения (например, сформулированные в устной форме квалифицированные суждения или коммерческие предложения), что, наверное, было бы полезно и для российского законодателя [372].

 *(276) Известно, что институт "инсайдер дилинга" (insider dealing) впервые появился в англосаксонском праве. В США соответствующие нормативные акты действуют с 30-х гг. ХХ в., когда в Законе о фондовых биржах 1934 г. (Securities Act of 1934) проблема использования инсайдерской информации нашла свое законодательное закрепление, что немало способствовало становлению и развитию устойчивого фондового рынка. Нормативные акты, регламентирующие порядок использования такой информации, сегодня существуют в большинстве развитых стран.

 *(277) Colonial Mutual Life Assurance Society ltd v. Wilson Nell ltd (1993) GNZCLC 68/3360.

 *(278) § 10(b) Securities Exchange Act 1934.

 *(279) Дело TSC Industries Inc. цит. по [241. С. 30].

 *(280) Законопроект "Об инсайдерской информации"//Официальный сайт Государственной Думы Федерального собрания РФ.

 *(281) Существуют и противоположные мнения относительно вредности для экономики запретов на использование инсайдерской информации. Некоторые аргументы высказаны Р. Познером [263. С. 567].

 *(282) На деятельность инвесторов может влиять и иная информация, не связанная с эмитентами и их ценными бумагами, о политических, экономических изменениях, которые влекут за собой и изменения цен на ценные бумаги. Так, 10 февраля 2004 г. за 15 минут до официального объявления о повышении рейтинга России агентством "S&P" на биржах началась активная скупка акций и облигаций, последующая продажа акций и облигаций уже после официального объявления рейтинга привела к прибыли отдельных участников торгов. ФКЦБ России заявляет о необходимости проведения проверок и наказания виновных, однако даже если будет доказано, что на торгах брокеры использовали недоступную информацию, они не могут быть привлечены к ответственности, поскольку информация не касалась какого-либо эмитента, а была посвящена оценке экономической ситуации в стране. Аналогичная ситуация возникла и в августе 1998 г., и отдельные участники фондового и валютного рынка смогли совершить сделки до того момента, когда все остальные участники узнали о решениях Правительства РФ. Думается, что такого рода информация должна входить в круг информации, о факте обладания которой должно быть известно всем участникам оборота, поскольку, с одной стороны, ее использование явно ставит одних участников в преимущественное положение перед другими, а с другой стороны, ее раскрытие приводит к изменению цен на рынке.

 *(283) Так, в соответствии со ст. 5 Закона о приватизации 2001 г., представители РФ, субъектов РФ и муниципальных образований имеют право доступа ко всем документам открытого акционерного общества, в отношении которого указанные субъекты имеют специальное право ("золотую акцию"), следовательно, это дает основание причислить их к лицам, обладающим служебной информацией.

 *(284) Классифицировать инсайдеров на первичных и вторичных можно, по нашему мнению, только по отношению к вопросам ответственности последних перед юридическим лицом, закрытую информацию которого раскрыл инсайдер. Первичные инсайдеры - это лица, которые сами непосредственно получили информацию, вторичные - соответственно лица, ставшие обладателями инсайдерской информации в силу каких-либо обстоятельств (родственник, соседи).

 В свою очередь, в законодательстве и судебной практике США относительно определения круга лиц, обладающих инсайдерской информацией, важное значение имеет понятие "бенифициарный владелец", который определяется как "лицо, которое имеет или разделяет возможность прямо или косвенно получить прибыль или часть прибыли в любом доходе, полученном от сделок с ценными бумагами".

 *(285) Такой пример приводит Д.Б. Радченко [276. С. 106].

 *(286) Привлечение инсайдеров к гражданско-правовой ответственности представляется несколько проблематичным, как пишет Н.Б. Шеленкова, справедливо указывая при этом на следующие проблемы.

 Во-первых, по ее мнению, определенные сложности создают договорные конструкции, используемые в биржевой торговле. Между инсайдером и другими участниками биржевой торговли, как правило, не возникает ни непосредственных договорных отношений (большинство биржевых сделок совершаются биржевыми посредниками от собственного имени, но в интересах третьих лиц, которые зачастую и выступают в качестве инсайдеров), ни личного контакта (например, при проведении электронных биржевых торгов и наличии клиринговой организации). Во-вторых, это либо отсутствие, либо труднодоказуемость причинной связи между фактом противоправного использования инсайдерской информации и возникновения убытков у иных участников биржевой торговли. Как результат, пишет автор, многие страны более не обращаются к гражданско-правовой ответственности инсайдеров, в странах ЕС исключение составляет лишь законодательство Ирландии [372].

 *(287) Такая мера, как признание сделок, совершенных с использованием внутренней информации, недействительными, указана в нормативных актах некоторых государств, например Мексики [76. С. 18].

 *(288) Взыскание убытков или обращение в доход всего полученного по сделкам другой стороной возможно по законодательству Австралии, Канады и ряда иных [76. С. 18].

 *(289) В настоящее время в российском законе отсутствует обязанность для лиц, обладающих закрытой информацией, раскрывать факт ее владения перед иными лицами. В то же время именно такая процедура может быть основой в механизме охраны интересов инвесторов.

 *(290) Административно-правовые методы также широко используются в мировой практике. Среди таковых: лишение лицензии профессионального участника, штрафы. Применительно к российскому законодательству использование служебной информации также может повлечь за собой лишение лицензии профессионального участника, что предусмотрено ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг, основанием для такого решения является нарушение "законодательства Российской Федерации о ценных бумагах".

 *(291) Значение надлежащего правового регулирования порядка использования инсайдерской информации трудно переоценить, достаточно сказать, что принятие в Германии в 1994 г. поправок в законодательство о ценных бумагах - Закон о торговле ценными бумагами, Закон об использовании инсайдерской (служебной) информации, касающихся запрета на использование инсайдерской информации при совершении сделок с ценными бумагами, привело к существенному увеличению притока иностранных инвестиций на их фондовый рынок. См. [54. С. 72].