ГЛАВА VI ПРАВО КАК ФАКТОР И ПРОДУКТ СОЦИАЛЬНО-ПСИХИЧЕСКОЙ ЖИЗНИ
§51
Явления права состоят в двусторонней причинной связи с другими процессами социально-психической жизни. С одной стороны, право является фактором социально-психической жизни и ее развития, вызывает известные дальнейшие процессы в области психики и поведения индивидов и масс и их развития. С другой стороны, право само есть продукт действия известных социально-психических процессов: оно создается и изменяется ими по законам причинной связи.
Сообразно с этим наряду с изучением права самого по себе как особого класса явлений с особой природой, особым составом, особыми характерными свойствами и т. д., независимо от того, чей и как право создается и какие другие явления оно вызывает, и в дополнение к такому изучению – задачей теории права является затем изучение указанной двусторонней причинной связи: 1) изучение права как фактора, построение теории причинного действия права и 2) изучение права как продукта, построение теории происхождения и развития права.
Первого учения, учения о причинном действии права в современной науке, еще не существует, и даже нет сознания уместности и необходимости изучения права с этой точки зрения. Некоторые, весьма неудовлетворительные зачатки такого учения можно разве усматривать в разных попытках определения понятия права, содержащих в себе прямые или косвенные указания на причинное действие права, как оно представляется авторам этих определений. Так, в определениях права с точки зрения принуждения ааключает-ся указание на то, что действие права состоит в принуждении людей к известному поведению. В господствовавших прежде, в эпоху либерализма, определениях права с точки зрения свободы содержались указания на то, что действие права состоит в установлении, охране, организации и т. д. свободы, в разграничении сфер свободы и т. д. Подобным, господствующим со времени распространения учений Иеринга, воззрением является то, по которому действие и значение права состоит в защите интересов.
689
Построение научной, адекватной теории действия права предполагает как необходимую предпосылку выяснение, что такое право. Если исходить из того, что право, как полагают Иеринг и другие, представляет веления обладающей большей или непреодолимой силой *воли», обращенные к более слабой и принужденной подчиняться «воле», то идея о том, что действие права состоит в принуждения, в защите интересов путем приказов и принуждения и т. д., вполне естественна. Если же смотреть на право как на психические процессы особого рода, как на особую разновидность этических переживаний, то подобные воззрения падают сами собой как нечто несообразное, не соответствующее природе того, о действии чего говорится.
Теория причинного действия права как психических процессов должна быть психологической теорией. Главные и основные положения этой теории намечены уже выше, в §§ 7 и 491.
Несколько лучше положение проблемы о происхождении и развитии права в современном правоведении, по крайней мере, в том смысле, что эта проблема некоторыми юристами ставится и так или иначе решается.
Вопрос о происхождении права или вообще «законов» в смысле норм общежития, включая сюда и нравственность, издревле интересовал человеческую мысль. Уже выше (с. 46 и ел., с. 72-73 и ел.) было указано, что своеобразному характеру высшего мистического авторитета этических эмоций соответствует тенденция приписывать установление права и нравственности высшим существам сверхъестественного порядка. Сообразно с этим древнейшее и общераспространенное на известной стадии развития человеческой мысли уче-ние о происхождении норм общежития есть учение о Божественном происхождении их. Его сменяют затем разные метафизические и мистические учения, ставящие на место Божеств в собственном смысле разные другие высшие силы и сущности: «Природу», представляемую как высшее существо (стоики и др.), мировой «Разум», •«Объективный дух» (Гегель) и т. п. Впрочем, большинство подле' жащих учений имеют в виду так называемые естественные законы; что же касается положительного права, то разные представители философии права прежних веков до появления и распространения учений так называемой исторической школы приписывали ей создание сознательной и умышленной деятельности людей для достижения известных целей: мира, благосостояния и т. д. При этом некоторые, отождествляя положительное право с законами, сводили его происхождение и развитие просто к воле и усмотрению законодателей, монархов и т. д. Другие приписывали установление государства и положительного нрава договору, по которому люди для достижения мира, порядка или т. п. соглашаются установить над собой власть и повиноваться этой власти, которая затем, дей-
1 Более же подробное изложение ее автор предполагает доставить в другом сочинении, ср. ниже, с. 598 прим.
690
ствуя согласно этому договору, издает законы и т. д. Обязательность же договора покоится на естественном эаконе, требующем соблюдения договоров.
Периодически в истории человеческой мысли появляются и такие теории, которые сводят все право, как и нравственность, религиозные верования и т. д., к хитрой выдумке людей для того, чтобы лучше господствовать над другими и осуществлять свои интересы. Такие, с виду весьма критические, по существу наивные учения появляются и процветают в те эпохи, когда на почве культурного воспитания и прогресса народной психики и фиксирования и отставания позитивных элементов и факторов культуры, позитивных правил общежития и верований, получается несоответствие этих позитивных элементов уровню народной психики. Так, древние, софисты отрицали Божественное происхождение законов общежития, а равно существование естественного права, справедливого по природе и т. д., и считали все право и нравственность продуктом сознательно-умышленного творчества, выдумывания и навязывания другим для осуществления известных целей и интересов, По учению софиста Фразимаха, право есть продукт силы и существует в интересах сильных. -По учению Калликла, законы общежития – продукт выдумки толпы слабых, не желающих допустить, чтобы сильные индивиды имели больше, пользовались лучшим положением, нежели они, слабые и ничтожные. Сильные должны освободиться от этой рабской цепи, на них наложенной, поставить себя выше подлежащих условностей и норм и т. д.
Аналогичные учения выставлялись софистами относительно религии. Она выдумана умными и изобретательными людьми для того, чтобы внушить людям страх и в той области, где над их поведением не может быть человеческого надзора, и проч. Аналогичные учения выставлялись в эпоху кризиса средневековой теократической культуры (Макиавелли и др.)- Дальнейший период производства и проповеди таких учений – эпохи перед французской революцией (Вольтер, учение Руссо о положительном историческом правопорядке как о продукте насилия и др.)- В новейшее время воспроизведение учения Калликла представляет учение Ницше о нормах общежития как о цепи, наложенной толпой слабых на сильных, которые должны быть выше этих условностей, и т. д.; учению Фразимаха и др. соответствует в наше время учение Иеринга (ср. ниже) и проч.1
1 Впрочем, несмотря на поразительное подчас совпадение этих учений раз* ных периодов, например, учений Ницше и Калликла (отчасти и Макиавелли), дело идет вовсе не о заимствовании, а о самостоятельных продуктах самостоятельных, во аналогичных социально-психических причин (и соответствующего индивидуального направления развития характера и мышления; учения Калликла, Макиавелли, Ницше и т. п. представляют симптомы атрофии этической психики и гипертрофии эстетизма; декадентство в области искусства тоже явление, повторяющееся в истории периодически, означает дальнейший процесс дегенерации и эстетической психики). Более подробное изображение подлежащих учений и объяснение причин их появления и его периодичности автор надеется доставить в соч.: Очерки социологии и истории политических учений.
591
В начале XIX столетия против учения о сознательном и произвольном создании положительного права и о существовании наряду с положительным естественного права выступила, как уже упоминалось выше (§ 35), так называемая историческая школа Сявиньи, Пухты и др., учившая, что право, подобно языку, нравам и т. д., есть закономерно, незаметно, постепенно и независимо от какой бы то ни было человеческой воли и человеческого умысла и сознания развивающийся продукт и проявление национального духа, народной души (Volksgeist, Volksaeele). В этой народной душе изначала заложены (и в этом смысле, по словам Пухты, прирождены) начала национального права, и они в истории постепенно раскрываются в виде соответствующих общих убеждений (ср. выше, с. 240 и ел.), проявляющихся в лучшей и непосредственной форме в виде обычного права, а затем в деятельности законодателя и науки права, которые являются (а во всяком случае должны являться) органами и представителями народного духа и истолкователями общего убеждения. И это учение должно быть отнесено к разряду мистических. Народный дух этого учения представляет особую высшую непознаваемую реальность, отличную от убеждений отдельных индивидов, которые могут думать и несогласно с подлежащим надиндивидуаль-ным «общим убеждением».
Из элементов учения Савиньи и Пухты, пользовавшегося некоторое время почти всеобщим признанием в юридических сферах, и теперь еще являются общепринятыми: идея закономерности развития права и положение о позитивной природе всего права, о несуществовании иного права, кроме позитивного (ср., впрочем, § 35).
Создавшим дальнейшую эпоху в учении о происхождении и развитии права и определившим современные взгляды юриспруденции по этому вопросу считается учение Иеринга.
Основные положения учения Иеринга о происхождении и развитии права состоят в следующем;
1. Право (и государство) есть продукт сознательного, умышленного человеческого творчества, преследующего определенные практические цели, проведение и охрану тех или иных практических интересов («Цель есть создатель всего права», «Der Zweck ist des Schtipfer des ganzen Rechtes» – мотто соч. Иеринга, «Цель в праве», «Zweck im Recht», в котором он развивает эту мысль, ср. выше, § 28, его учение о создании всех прав со стороны законодателей для защиты известных интересов).
2. Сообразно природе правовых норм как велений, исходящих от воли, распоряжающейся достаточной силой, чтобы заставить повиноваться, право исходит от силы и власти, представляет «политику силы» (и эгоизма, Zweck Кар. VIII, 2)1, Так как право зависит
1 При этом Иеринг источником всего права считает государственную власть: «государство есть единственный источник орава, ибо нормы, к исполнению которых не может принудить тот, кто их устанавливает, не суть юридические нормы» (там же).
592
от силы, следовательно, от одоления и подавления сопротивления в случае столкновения интересов и борьбы, то Иеринг приписывает большую роль борьбе в качестве фактора развития права.
Это учение, по существу представляющее возврат к указанным выше воззрениям греческих софистов и т. д., соответствовало и соответствует «практическому» и «реалистическому» духу времени его появления и теперешнего времени, было сочтено за великое открытие и существенный шаг вперед, быстро приобрело популярность в юридических сферах и теперь может быть признано господствующим воззрением, в особенности поскольку дело идет об идее, что право есть продукт реальных интересов и целей и их столкновения и создается людьми для охраны и проведения этих интересов и целей (некоторые полагают: не непременно путем победы тех целей и интересов, на стороне которых большая сила, а в значительной степени путем компромиссов и уступок).
По поводу положения вопроса о происхождении и развитии права в современной науке следует еще упомянуть два обстоятельства, обыкновенно игнорируемые теоретиками права и не упоминаемые в «общих учениях о праве*:
1. В некоторых сферах правоведения, главным образом в сфере так называемого сравнительного правоведения, посвященного изучению и сравнению права разных народов, в том числе низших ступеней культуры, существует идея о необходимости изучения и выяснения «законов развития» права, точнее, выяснения тенденции и направления исторического развития права. Впрочем, пока это стремление реальных результатов, открытия этих «законов развития» права не достигло.
2. Проблема о происхождении и развитии права обсуждается и так или иначе решается не только в сфере правоведения, а еще и в сфере другой науки более общего характера, в сфере социологии, теории общества, общественных процессов и общественного развития, или, точнее, в сфере разных попыток основать такую науку. Пытаясь свести все общественные явления и их развитие к тем или иным основным факторам, силам или процессам, социологи тем самым устанавливают соответствующие утверждения и относительно происхождения и развития права, даже и в том случае, когда они не говорят специально о праве как таковом. И подлежащие учения, хотя, что касается права, они исходят не от специалистов, отчасти отличаются большей глубиной и имеют более серьезный характер, чем учения современной юриспруденции с ее лозунгами и тенденциями «практичности» и «реалистичности».
Из существующих в области социологии многочисленных и разнообразных по содержанию теорий (ср.: Введение, с. 78-79) заслуживают здесь, в частности, особого упоминания: дарвинисти-ческая социология, пытающаяся объяснить явления общественной человеческой жизни и их развитие, в том числе нравственность
593
и право, как продукты естественного бессознательного приспособления к жизни путем скорейшего вымирания менее приспособленных и сохранения и наследственной передачи изменений к лучшему в направлении приспособления к жизни; затем, теория так называемого исторического материализма, считающая базисом и основным фактором общественной жизни, разных ее явлений и элементов и их развития существующие в данное время орудия и формы производства материальных благ, в частности, пытающаяся объяснить право, нравственность, верования и т. д. и их развитие как продукты и отражения подлежащей «социальной материи», орудий и форм производства материальных благ, изменяющиеся сообразно изменениям этого базиса социальной жизни.
И в области проблемы о происхождении и развитии права, как и в области проблемы о причинном действии права следует подчеркнуть, что для построения соответствующей научной, адекватной теории прежде всего необходимо выяснение, что такое право; необходимо ясное и точное знание того, о чем идет речь, о происхождении и развитии чего говорится или следует говорить. Если исходить из того, что правовые явления суть веления сильных по адресу слабых и т. д., то такие учения, как учение Иеринга о происхождении и развитии права, представляются возможными и естественными. Если же иметь в виду, что правовые явления суть особого рода этические, императивно-атрибутивные переживания, то такие и т. п. теории падают сами собой, без особой критики как явно несообразные, не соответствующие природе того, происхождение и развитие чего требуется объяснить. Получается совсем иная, психологическая проблема о происхождении императивно-атрибутивных эмоций и эмоционально-интеллектуальных сочетаний, или соответствующих психических диспозиций, склонностей к подлежащим эмоциям и эмоционально-интеллектуальным переживаниям, и о факторах и процессах, определяющих их развитие. Что касается таких, более общих, социологических теорий, как дарви-нистическая, теория исторического материализма и т. д., то между ними и природой права как особых этических переживаний, нет такого несоответствия и взаимоисключения. Напротив, можно быть одновременно последователем дарвинизма или исторического материализма в социологии и теории права как императивно-атрибутивных переживаний. Мало того, для обеих социологических теорий – теория права как императивно-атрибутивных переживаний и соответствующих диспозиций представляет, так сказать, некоторые особые удобства. Так, если право есть индивидуально-психическое переживание на почве соответствующих диспозиций, то с точки зрения дарвинистической теории оно представляется аналогичным разным другим элементам и свойствам психофизического аппарата – организма, происхождение и развитие коих с успехом объясняется этой теорией. Что касается экономического
594
материализма, то с его точки зрения по поводу сведения права к особым психическим явлениям есть, так сказать, готовый ответ относительно происхождения и развития подобных явлений: они – психические корреляты, отражения в психике социальной материи, и их содержание меняется в истории сообразно с изменениями социальной материи, как функция последней. Тем не менее положение о необходимости выяснения природы права для построения адекватной теории происхождения и развития права остается правильным и по адресу этих и других общесоциологических учений, в том смысле, что ввиду специфической природы права для построения адекватной теории его происхождения и развития недостаточно еще общих положений об общественных процессах, а требуется еще построение с помощью этих общих положений, если и поскольку они правильны, соответствующей частной и специальной теории, требуется приноровление и приспособление общей теории к специфической природе права.
Кроме установления надлежащего понятия права для построения научной теории его развития необходимы еще предварительные звания, предпосылки двоякого рода:
1) Теория причинного действия права, в частности, его мотива-ционного и педагогического действия. Дело в том, что право, оказывая вместе с другими факторами социально-психической жизни, в том числе нравственностью, нормативной эстетикой и др., влияние на развитие человеческой психики, изменяя человеческий характер в направлении приспособления его к социальной жизни, само изменяется сообразно с этими психическими изменениями, приспосабливается к ним1.
И здесь заключается ключ для открытия тех законов развития права, тех исторических тенденций, о тщетных поисках открытия которых было упомянуто выше. Общая, основная тенденция исторического процесса образования и изменения права заключается в таком приспособлении правовой мотивации и педагогики к данному состоянию народной психики, что путем психического воздействия соответствующей правовой системы индивидуальное и массовое поведение и развитие народной психики направляется в сторону общего блага. По мере приспособления человеческой психики к социальной жизни соответственно изменяется (впрочем, с разными осложнениями, временными задержками и т. д.) и право. Позднейшие правовые системы требуют и достигают от граждан большего в смысле социально-разумного поведения, чем предшествующие, приспособленные к более примитивной психике системы права, и достигают уже раньше требовавшегося поведения путем воздействия на более высокие стороны человеческого характера: они утилизируют достигнутые результаты психической культуры и опираются на такие качества массового характера, на
1 Ср.: Введение, предисловие, Lehre vom Einkommen, II, Anh.
595
которые не могли опираться прежние системы правовой мотивации, приноровленные к более грубой и социально менее годной психике; например, переход в области производства материальных благ от системы права рабства, от рабского труда с его примитивной и грубой мотивацией, с кнутом надсмотрщиков, с правом смертной казни у господина и т. д., к праву свободного труда, к системе хозяйственной свободы и конкуренции (к самостоятельной, свободной мотивации, ср. выше, § 49) есть симптом и продукт повышения дельности характера в народных массах; и то же означает происходящая теперь в разных сферах., в области государственных, общинных и т. д. хозяйств социализация производства, предполагающая для своего успеха известную степень не только хозяйственной дельности как таковой, но и способности и склонности энергично работать не ради себя, а на общую пользу; точно так же замена грозно-деспотического режима системой государственного и общинного самоуправления и затем постепенная демократизация соответствующего государственно-правового режима суть симптомы и продукты подлежащего прогресса народной психики, и т. д.; поскольку в праве дело идет о том же роде поведения и о применении однородной мотивации, например, карательной или наградной, по мере улучшения человеческого характера для достижения подлежащего социально-разумного поведения требуется все меньшее и меньшее мотивационное давление этого рода; кары и награды уменьшаются, коллективная ответственность целой группы за нарушения, усиливающая мотивационное давление, сменяется индивидуальной, прежняя неумолимая ответственность за причиненное, хотя бы неумышленно, зло сменяется карательной, системой, допускающей разные оправдания и смягчения ответственности и т. д.; на низших ступенях культуры для достижения аккуратного и честного соблюдения договорно-обязательственного права применялись угрозы вроде рассечения неплатящего должника кредиторами на части (законы XII Таблиц), продажи в рабство, сечения на площади до уплаты долга, удвоения долга в случае неаккуратности и проч.; история долгового права есть нисходящая прогрессия этого давления; и теперь от него осталась обязанность возместить действительно причиненные убытки; прежде надлежащее поведение домочадцев достигалось грозной дисциплиной домовладыки до права смертной казни включительно с ответственностью домовладыки за домочадцев; и история семейного права есть нисходящая прогрессия подлежащих мотивационных давлений, и проч. и проч. В периоды соединения меньших социальных организаций, прежде истреблявших друг друга, в более обширные солидарные группы, например, в обширные государства происходит тем самым повышение требований социально-разумного поведения, выставляется требование * братского отношения» к прежним чужим и врагам и т. д.; и тогда, как это вытекает из нашего закона, происходит
596
повышение грозности кар и вообще социального режима и т. д., но – только временно, до достижения такой дальнейшей культуры характера, которая делает возможным дальнейшее смягчение режима, и т. д. Разумеется, подлежащие законы исторического развития человечества и его учреждений не означают, что такие-то умные люди изучают и измеряют прогресс человеческой психики и сообразно с этим выдумывают право. Дело идет о бессознательном процессе социально-психического приспособления1. Остается загадка о том, какие процессы вызывают и направляют это приспособление.
2. Для решения намеченной проблемы требуется образование и обоснование научной теории социально-психических процессов – научной социологии. Дарвинистическая теория, единственная теория, объясняющая бессознательно-«гениальное» приспособление, не в состоянии объяснить социально-психического приспособления, независимого от вымирания индивидов и разрушения групп, и она упускает из виду те особые процессы, которые происходят на почве разговоров людей друг с другом и вообще психического общения между членами социальных групп. Психическое общение есть, так сказать, психическое взаимозаражение, и притом не интеллектуальное только, а и эмоциональное. Сообщаются и циркулируют не только подлежащие представления, а и те эмоции, которые в психике сообщающих связаны с этими представлениями. Против того (представляемого), от чего индивид терпит зло в жизни, развиваются в индивидуальной психике репульсивные эмоции, антипатии (независимо от запоминания всех случаев, понимания причинной связи и т. д.), в пользу действовавшего в противоположном направлении – аттрактивные эмоции, симпатии. У субъектов прелюбодеяний, лжи, денежных обманов и т. д. могут на этой почве появляться и развиваться аттрактивные эмоции по адресу таких действий, а у более или менее многочисленных жертв этих действий развиваются более сильные эмоции (эмоциональные диспозиции) противоположного свойства, антипатии, негодование и т. д. Эмоционально-интеллектуальное социальное общение и психическое заражение вырабатывает эмоциональные средние равнодействующие, средние эмоциональные оценки, продукты бесчисленных фактов данной категории в жизни рядов сменяющихся поколений. По адресу таких явлений, как ложь, клевета и т. п. такие эмоциональные средние равнодействующие неизбежно получаются порицательно-отталкивающими, хотя для прибегающих к таким действиям могут получаться выгоды. Эти эмоциональные равнодействующие сообщаются путем эмоционально-интеллектуального
1 Многочисленные конкретные доказательства бессознательности подлежащего удачного приспособления права к надлежащему воздействию на человеческую психику имеются в разных специальных исследованиях автора, начиная с «Fruchtvertheiluftg», Berlin, 1892
597
общения и заражения индивидам уже в детском возрасте и даль-гае. На почве таких эмоционально-интеллектуальных ассоциаций неведомого для индивида происхождения получаются, в случаях действия каких-либо унаследованных или приобретенных в индивидуальной жизни эмоциональных влечений в пользу соответствующих поступков, внутренние разлады, психические трения и коллизии, борьба эмоций разного происхождения и направления, процессы, о которых шла речь выше, при уяснении природы этических переживаний.
Представляя закономерные средние равноденствия бесчислен-ных фактов в жизби умерших уже и живущих членов цепи эмоционально-интеллектуального обращения и заражения, указанные эмоциональные оценки пропорциональны среднему в больших числах действию оцениваемых предметов, явлений, правил и способов поведения, например, технических, хозяйственных, гигиенических, воспитательных приемов, вообще всего того, что может существовать в представлении и о чем говорится, пишется в письмах и проч. Отсюда получаются процессы, аналогичные борьбе за существование и естественному подбору (хотя и принципиально отличные, производимые не косой смерти, а эмоциями) – вытеснение худшего лучшим, менее годного более годным, например, таких средств и приемов питания, воспитания и т. д., которые давали в среднем худшие результаты, такими, которые действовали в жизни лучше. В различнейших областях жизни происходят процессы бессознательного приспособления, совершенствования, выработки разнообразнейших бессознательно-гениальных продуктов; бессознательно-гениальной техники самого языка, главного орудия интересующих нас процессов, его бессознательно удачной классификации явлений и предметов и т. д. (ср.: Введение, § 4), обычаев и правил народной гигиены, медицины, агрономии, воспитания, нравственности, права, верований, спасительных для жизни, и проч. и проч., и изменение и приспособление этих прсь-дуктов к меняющимся условиям жизни, в том числе к изменяющейся психике человеческой.
Ввиду того, что подлежащая теория, теория эмоционального подбора и развития адекватна не праву специально, а несравненно более обширному классу явлений, и ее изложение, развитие и обоснование в этой книге нарушило бы систему и потребовало бы много места, настоящая глава ограничивается приведенными предварительными краткими указаниями, а обстоятельное доказательство и развитие подлежащей общей теории – «эмоциональной социологии» и на почве ее специальной теории происхождения и развития права должно составить содержание особой книги1.
1 Предполагаемой под заглавием «Очерки социологии и истории политических учений» (которые тоже продукты тех же процессов, что и право, а определяются такими нее законами развития). Там же будут более подробно изложены теория действия права и исторические законы развития права.
598
ГЛАВА VI ПРАВО КАК ФАКТОР И ПРОДУКТ СОЦИАЛЬНО-ПСИХИЧЕСКОЙ ЖИЗНИ
§51
Явления права состоят в двусторонней причинной связи с другими процессами социально-психической жизни. С одной стороны, право является фактором социально-психической жизни и ее развития, вызывает известные дальнейшие процессы в области психики и поведения индивидов и масс и их развития. С другой стороны, право само есть продукт действия известных социально-психических процессов: оно создается и изменяется ими по законам причинной связи.
Сообразно с этим наряду с изучением права самого по себе как особого класса явлений с особой природой, особым составом, особыми характерными свойствами и т. д., независимо от того, чей и как право создается и какие другие явления оно вызывает, и в дополнение к такому изучению – задачей теории права является затем изучение указанной двусторонней причинной связи: 1) изучение права как фактора, построение теории причинного действия права и 2) изучение права как продукта, построение теории происхождения и развития права.
Первого учения, учения о причинном действии права в современной науке, еще не существует, и даже нет сознания уместности и необходимости изучения права с этой точки зрения. Некоторые, весьма неудовлетворительные зачатки такого учения можно разве усматривать в разных попытках определения понятия права, содержащих в себе прямые или косвенные указания на причинное действие права, как оно представляется авторам этих определений. Так, в определениях права с точки зрения принуждения ааключает-ся указание на то, что действие права состоит в принуждении людей к известному поведению. В господствовавших прежде, в эпоху либерализма, определениях права с точки зрения свободы содержались указания на то, что действие права состоит в установлении, охране, организации и т. д. свободы, в разграничении сфер свободы и т. д. Подобным, господствующим со времени распространения учений Иеринга, воззрением является то, по которому действие и значение права состоит в защите интересов.
689
Построение научной, адекватной теории действия права предполагает как необходимую предпосылку выяснение, что такое право. Если исходить из того, что право, как полагают Иеринг и другие, представляет веления обладающей большей или непреодолимой силой *воли», обращенные к более слабой и принужденной подчиняться «воле», то идея о том, что действие права состоит в принуждения, в защите интересов путем приказов и принуждения и т. д., вполне естественна. Если же смотреть на право как на психические процессы особого рода, как на особую разновидность этических переживаний, то подобные воззрения падают сами собой как нечто несообразное, не соответствующее природе того, о действии чего говорится.
Теория причинного действия права как психических процессов должна быть психологической теорией. Главные и основные положения этой теории намечены уже выше, в §§ 7 и 491.
Несколько лучше положение проблемы о происхождении и развитии права в современном правоведении, по крайней мере, в том смысле, что эта проблема некоторыми юристами ставится и так или иначе решается.
Вопрос о происхождении права или вообще «законов» в смысле норм общежития, включая сюда и нравственность, издревле интересовал человеческую мысль. Уже выше (с. 46 и ел., с. 72-73 и ел.) было указано, что своеобразному характеру высшего мистического авторитета этических эмоций соответствует тенденция приписывать установление права и нравственности высшим существам сверхъестественного порядка. Сообразно с этим древнейшее и общераспространенное на известной стадии развития человеческой мысли уче-ние о происхождении норм общежития есть учение о Божественном происхождении их. Его сменяют затем разные метафизические и мистические учения, ставящие на место Божеств в собственном смысле разные другие высшие силы и сущности: «Природу», представляемую как высшее существо (стоики и др.), мировой «Разум», •«Объективный дух» (Гегель) и т. п. Впрочем, большинство подле' жащих учений имеют в виду так называемые естественные законы; что же касается положительного права, то разные представители философии права прежних веков до появления и распространения учений так называемой исторической школы приписывали ей создание сознательной и умышленной деятельности людей для достижения известных целей: мира, благосостояния и т. д. При этом некоторые, отождествляя положительное право с законами, сводили его происхождение и развитие просто к воле и усмотрению законодателей, монархов и т. д. Другие приписывали установление государства и положительного нрава договору, по которому люди для достижения мира, порядка или т. п. соглашаются установить над собой власть и повиноваться этой власти, которая затем, дей-
1 Более же подробное изложение ее автор предполагает доставить в другом сочинении, ср. ниже, с. 598 прим.
690
ствуя согласно этому договору, издает законы и т. д. Обязательность же договора покоится на естественном эаконе, требующем соблюдения договоров.
Периодически в истории человеческой мысли появляются и такие теории, которые сводят все право, как и нравственность, религиозные верования и т. д., к хитрой выдумке людей для того, чтобы лучше господствовать над другими и осуществлять свои интересы. Такие, с виду весьма критические, по существу наивные учения появляются и процветают в те эпохи, когда на почве культурного воспитания и прогресса народной психики и фиксирования и отставания позитивных элементов и факторов культуры, позитивных правил общежития и верований, получается несоответствие этих позитивных элементов уровню народной психики. Так, древние, софисты отрицали Божественное происхождение законов общежития, а равно существование естественного права, справедливого по природе и т. д., и считали все право и нравственность продуктом сознательно-умышленного творчества, выдумывания и навязывания другим для осуществления известных целей и интересов, По учению софиста Фразимаха, право есть продукт силы и существует в интересах сильных. -По учению Калликла, законы общежития – продукт выдумки толпы слабых, не желающих допустить, чтобы сильные индивиды имели больше, пользовались лучшим положением, нежели они, слабые и ничтожные. Сильные должны освободиться от этой рабской цепи, на них наложенной, поставить себя выше подлежащих условностей и норм и т. д.
Аналогичные учения выставлялись софистами относительно религии. Она выдумана умными и изобретательными людьми для того, чтобы внушить людям страх и в той области, где над их поведением не может быть человеческого надзора, и проч. Аналогичные учения выставлялись в эпоху кризиса средневековой теократической культуры (Макиавелли и др.)- Дальнейший период производства и проповеди таких учений – эпохи перед французской революцией (Вольтер, учение Руссо о положительном историческом правопорядке как о продукте насилия и др.)- В новейшее время воспроизведение учения Калликла представляет учение Ницше о нормах общежития как о цепи, наложенной толпой слабых на сильных, которые должны быть выше этих условностей, и т. д.; учению Фразимаха и др. соответствует в наше время учение Иеринга (ср. ниже) и проч.1
1 Впрочем, несмотря на поразительное подчас совпадение этих учений раз* ных периодов, например, учений Ницше и Калликла (отчасти и Макиавелли), дело идет вовсе не о заимствовании, а о самостоятельных продуктах самостоятельных, во аналогичных социально-психических причин (и соответствующего индивидуального направления развития характера и мышления; учения Калликла, Макиавелли, Ницше и т. п. представляют симптомы атрофии этической психики и гипертрофии эстетизма; декадентство в области искусства тоже явление, повторяющееся в истории периодически, означает дальнейший процесс дегенерации и эстетической психики). Более подробное изображение подлежащих учений и объяснение причин их появления и его периодичности автор надеется доставить в соч.: Очерки социологии и истории политических учений.
591
В начале XIX столетия против учения о сознательном и произвольном создании положительного права и о существовании наряду с положительным естественного права выступила, как уже упоминалось выше (§ 35), так называемая историческая школа Сявиньи, Пухты и др., учившая, что право, подобно языку, нравам и т. д., есть закономерно, незаметно, постепенно и независимо от какой бы то ни было человеческой воли и человеческого умысла и сознания развивающийся продукт и проявление национального духа, народной души (Volksgeist, Volksaeele). В этой народной душе изначала заложены (и в этом смысле, по словам Пухты, прирождены) начала национального права, и они в истории постепенно раскрываются в виде соответствующих общих убеждений (ср. выше, с. 240 и ел.), проявляющихся в лучшей и непосредственной форме в виде обычного права, а затем в деятельности законодателя и науки права, которые являются (а во всяком случае должны являться) органами и представителями народного духа и истолкователями общего убеждения. И это учение должно быть отнесено к разряду мистических. Народный дух этого учения представляет особую высшую непознаваемую реальность, отличную от убеждений отдельных индивидов, которые могут думать и несогласно с подлежащим надиндивидуаль-ным «общим убеждением».
Из элементов учения Савиньи и Пухты, пользовавшегося некоторое время почти всеобщим признанием в юридических сферах, и теперь еще являются общепринятыми: идея закономерности развития права и положение о позитивной природе всего права, о несуществовании иного права, кроме позитивного (ср., впрочем, § 35).
Создавшим дальнейшую эпоху в учении о происхождении и развитии права и определившим современные взгляды юриспруденции по этому вопросу считается учение Иеринга.
Основные положения учения Иеринга о происхождении и развитии права состоят в следующем;
1. Право (и государство) есть продукт сознательного, умышленного человеческого творчества, преследующего определенные практические цели, проведение и охрану тех или иных практических интересов («Цель есть создатель всего права», «Der Zweck ist des Schtipfer des ganzen Rechtes» – мотто соч. Иеринга, «Цель в праве», «Zweck im Recht», в котором он развивает эту мысль, ср. выше, § 28, его учение о создании всех прав со стороны законодателей для защиты известных интересов).
2. Сообразно природе правовых норм как велений, исходящих от воли, распоряжающейся достаточной силой, чтобы заставить повиноваться, право исходит от силы и власти, представляет «политику силы» (и эгоизма, Zweck Кар. VIII, 2)1, Так как право зависит
1 При этом Иеринг источником всего права считает государственную власть: «государство есть единственный источник орава, ибо нормы, к исполнению которых не может принудить тот, кто их устанавливает, не суть юридические нормы» (там же).
592
от силы, следовательно, от одоления и подавления сопротивления в случае столкновения интересов и борьбы, то Иеринг приписывает большую роль борьбе в качестве фактора развития права.
Это учение, по существу представляющее возврат к указанным выше воззрениям греческих софистов и т. д., соответствовало и соответствует «практическому» и «реалистическому» духу времени его появления и теперешнего времени, было сочтено за великое открытие и существенный шаг вперед, быстро приобрело популярность в юридических сферах и теперь может быть признано господствующим воззрением, в особенности поскольку дело идет об идее, что право есть продукт реальных интересов и целей и их столкновения и создается людьми для охраны и проведения этих интересов и целей (некоторые полагают: не непременно путем победы тех целей и интересов, на стороне которых большая сила, а в значительной степени путем компромиссов и уступок).
По поводу положения вопроса о происхождении и развитии права в современной науке следует еще упомянуть два обстоятельства, обыкновенно игнорируемые теоретиками права и не упоминаемые в «общих учениях о праве*:
1. В некоторых сферах правоведения, главным образом в сфере так называемого сравнительного правоведения, посвященного изучению и сравнению права разных народов, в том числе низших ступеней культуры, существует идея о необходимости изучения и выяснения «законов развития» права, точнее, выяснения тенденции и направления исторического развития права. Впрочем, пока это стремление реальных результатов, открытия этих «законов развития» права не достигло.
2. Проблема о происхождении и развитии права обсуждается и так или иначе решается не только в сфере правоведения, а еще и в сфере другой науки более общего характера, в сфере социологии, теории общества, общественных процессов и общественного развития, или, точнее, в сфере разных попыток основать такую науку. Пытаясь свести все общественные явления и их развитие к тем или иным основным факторам, силам или процессам, социологи тем самым устанавливают соответствующие утверждения и относительно происхождения и развития права, даже и в том случае, когда они не говорят специально о праве как таковом. И подлежащие учения, хотя, что касается права, они исходят не от специалистов, отчасти отличаются большей глубиной и имеют более серьезный характер, чем учения современной юриспруденции с ее лозунгами и тенденциями «практичности» и «реалистичности».
Из существующих в области социологии многочисленных и разнообразных по содержанию теорий (ср.: Введение, с. 78-79) заслуживают здесь, в частности, особого упоминания: дарвинисти-ческая социология, пытающаяся объяснить явления общественной человеческой жизни и их развитие, в том числе нравственность
593
и право, как продукты естественного бессознательного приспособления к жизни путем скорейшего вымирания менее приспособленных и сохранения и наследственной передачи изменений к лучшему в направлении приспособления к жизни; затем, теория так называемого исторического материализма, считающая базисом и основным фактором общественной жизни, разных ее явлений и элементов и их развития существующие в данное время орудия и формы производства материальных благ, в частности, пытающаяся объяснить право, нравственность, верования и т. д. и их развитие как продукты и отражения подлежащей «социальной материи», орудий и форм производства материальных благ, изменяющиеся сообразно изменениям этого базиса социальной жизни.
И в области проблемы о происхождении и развитии права, как и в области проблемы о причинном действии права следует подчеркнуть, что для построения соответствующей научной, адекватной теории прежде всего необходимо выяснение, что такое право; необходимо ясное и точное знание того, о чем идет речь, о происхождении и развитии чего говорится или следует говорить. Если исходить из того, что правовые явления суть веления сильных по адресу слабых и т. д., то такие учения, как учение Иеринга о происхождении и развитии права, представляются возможными и естественными. Если же иметь в виду, что правовые явления суть особого рода этические, императивно-атрибутивные переживания, то такие и т. п. теории падают сами собой, без особой критики как явно несообразные, не соответствующие природе того, происхождение и развитие чего требуется объяснить. Получается совсем иная, психологическая проблема о происхождении императивно-атрибутивных эмоций и эмоционально-интеллектуальных сочетаний, или соответствующих психических диспозиций, склонностей к подлежащим эмоциям и эмоционально-интеллектуальным переживаниям, и о факторах и процессах, определяющих их развитие. Что касается таких, более общих, социологических теорий, как дарви-нистическая, теория исторического материализма и т. д., то между ними и природой права как особых этических переживаний, нет такого несоответствия и взаимоисключения. Напротив, можно быть одновременно последователем дарвинизма или исторического материализма в социологии и теории права как императивно-атрибутивных переживаний. Мало того, для обеих социологических теорий – теория права как императивно-атрибутивных переживаний и соответствующих диспозиций представляет, так сказать, некоторые особые удобства. Так, если право есть индивидуально-психическое переживание на почве соответствующих диспозиций, то с точки зрения дарвинистической теории оно представляется аналогичным разным другим элементам и свойствам психофизического аппарата – организма, происхождение и развитие коих с успехом объясняется этой теорией. Что касается экономического
594
материализма, то с его точки зрения по поводу сведения права к особым психическим явлениям есть, так сказать, готовый ответ относительно происхождения и развития подобных явлений: они – психические корреляты, отражения в психике социальной материи, и их содержание меняется в истории сообразно с изменениями социальной материи, как функция последней. Тем не менее положение о необходимости выяснения природы права для построения адекватной теории происхождения и развития права остается правильным и по адресу этих и других общесоциологических учений, в том смысле, что ввиду специфической природы права для построения адекватной теории его происхождения и развития недостаточно еще общих положений об общественных процессах, а требуется еще построение с помощью этих общих положений, если и поскольку они правильны, соответствующей частной и специальной теории, требуется приноровление и приспособление общей теории к специфической природе права.
Кроме установления надлежащего понятия права для построения научной теории его развития необходимы еще предварительные звания, предпосылки двоякого рода:
1) Теория причинного действия права, в частности, его мотива-ционного и педагогического действия. Дело в том, что право, оказывая вместе с другими факторами социально-психической жизни, в том числе нравственностью, нормативной эстетикой и др., влияние на развитие человеческой психики, изменяя человеческий характер в направлении приспособления его к социальной жизни, само изменяется сообразно с этими психическими изменениями, приспосабливается к ним1.
И здесь заключается ключ для открытия тех законов развития права, тех исторических тенденций, о тщетных поисках открытия которых было упомянуто выше. Общая, основная тенденция исторического процесса образования и изменения права заключается в таком приспособлении правовой мотивации и педагогики к данному состоянию народной психики, что путем психического воздействия соответствующей правовой системы индивидуальное и массовое поведение и развитие народной психики направляется в сторону общего блага. По мере приспособления человеческой психики к социальной жизни соответственно изменяется (впрочем, с разными осложнениями, временными задержками и т. д.) и право. Позднейшие правовые системы требуют и достигают от граждан большего в смысле социально-разумного поведения, чем предшествующие, приспособленные к более примитивной психике системы права, и достигают уже раньше требовавшегося поведения путем воздействия на более высокие стороны человеческого характера: они утилизируют достигнутые результаты психической культуры и опираются на такие качества массового характера, на
1 Ср.: Введение, предисловие, Lehre vom Einkommen, II, Anh.
595
которые не могли опираться прежние системы правовой мотивации, приноровленные к более грубой и социально менее годной психике; например, переход в области производства материальных благ от системы права рабства, от рабского труда с его примитивной и грубой мотивацией, с кнутом надсмотрщиков, с правом смертной казни у господина и т. д., к праву свободного труда, к системе хозяйственной свободы и конкуренции (к самостоятельной, свободной мотивации, ср. выше, § 49) есть симптом и продукт повышения дельности характера в народных массах; и то же означает происходящая теперь в разных сферах., в области государственных, общинных и т. д. хозяйств социализация производства, предполагающая для своего успеха известную степень не только хозяйственной дельности как таковой, но и способности и склонности энергично работать не ради себя, а на общую пользу; точно так же замена грозно-деспотического режима системой государственного и общинного самоуправления и затем постепенная демократизация соответствующего государственно-правового режима суть симптомы и продукты подлежащего прогресса народной психики, и т. д.; поскольку в праве дело идет о том же роде поведения и о применении однородной мотивации, например, карательной или наградной, по мере улучшения человеческого характера для достижения подлежащего социально-разумного поведения требуется все меньшее и меньшее мотивационное давление этого рода; кары и награды уменьшаются, коллективная ответственность целой группы за нарушения, усиливающая мотивационное давление, сменяется индивидуальной, прежняя неумолимая ответственность за причиненное, хотя бы неумышленно, зло сменяется карательной, системой, допускающей разные оправдания и смягчения ответственности и т. д.; на низших ступенях культуры для достижения аккуратного и честного соблюдения договорно-обязательственного права применялись угрозы вроде рассечения неплатящего должника кредиторами на части (законы XII Таблиц), продажи в рабство, сечения на площади до уплаты долга, удвоения долга в случае неаккуратности и проч.; история долгового права есть нисходящая прогрессия этого давления; и теперь от него осталась обязанность возместить действительно причиненные убытки; прежде надлежащее поведение домочадцев достигалось грозной дисциплиной домовладыки до права смертной казни включительно с ответственностью домовладыки за домочадцев; и история семейного права есть нисходящая прогрессия подлежащих мотивационных давлений, и проч. и проч. В периоды соединения меньших социальных организаций, прежде истреблявших друг друга, в более обширные солидарные группы, например, в обширные государства происходит тем самым повышение требований социально-разумного поведения, выставляется требование * братского отношения» к прежним чужим и врагам и т. д.; и тогда, как это вытекает из нашего закона, происходит
596
повышение грозности кар и вообще социального режима и т. д., но – только временно, до достижения такой дальнейшей культуры характера, которая делает возможным дальнейшее смягчение режима, и т. д. Разумеется, подлежащие законы исторического развития человечества и его учреждений не означают, что такие-то умные люди изучают и измеряют прогресс человеческой психики и сообразно с этим выдумывают право. Дело идет о бессознательном процессе социально-психического приспособления1. Остается загадка о том, какие процессы вызывают и направляют это приспособление.
2. Для решения намеченной проблемы требуется образование и обоснование научной теории социально-психических процессов – научной социологии. Дарвинистическая теория, единственная теория, объясняющая бессознательно-«гениальное» приспособление, не в состоянии объяснить социально-психического приспособления, независимого от вымирания индивидов и разрушения групп, и она упускает из виду те особые процессы, которые происходят на почве разговоров людей друг с другом и вообще психического общения между членами социальных групп. Психическое общение есть, так сказать, психическое взаимозаражение, и притом не интеллектуальное только, а и эмоциональное. Сообщаются и циркулируют не только подлежащие представления, а и те эмоции, которые в психике сообщающих связаны с этими представлениями. Против того (представляемого), от чего индивид терпит зло в жизни, развиваются в индивидуальной психике репульсивные эмоции, антипатии (независимо от запоминания всех случаев, понимания причинной связи и т. д.), в пользу действовавшего в противоположном направлении – аттрактивные эмоции, симпатии. У субъектов прелюбодеяний, лжи, денежных обманов и т. д. могут на этой почве появляться и развиваться аттрактивные эмоции по адресу таких действий, а у более или менее многочисленных жертв этих действий развиваются более сильные эмоции (эмоциональные диспозиции) противоположного свойства, антипатии, негодование и т. д. Эмоционально-интеллектуальное социальное общение и психическое заражение вырабатывает эмоциональные средние равнодействующие, средние эмоциональные оценки, продукты бесчисленных фактов данной категории в жизни рядов сменяющихся поколений. По адресу таких явлений, как ложь, клевета и т. п. такие эмоциональные средние равнодействующие неизбежно получаются порицательно-отталкивающими, хотя для прибегающих к таким действиям могут получаться выгоды. Эти эмоциональные равнодействующие сообщаются путем эмоционально-интеллектуального
1 Многочисленные конкретные доказательства бессознательности подлежащего удачного приспособления права к надлежащему воздействию на человеческую психику имеются в разных специальных исследованиях автора, начиная с «Fruchtvertheiluftg», Berlin, 1892
597
общения и заражения индивидам уже в детском возрасте и даль-гае. На почве таких эмоционально-интеллектуальных ассоциаций неведомого для индивида происхождения получаются, в случаях действия каких-либо унаследованных или приобретенных в индивидуальной жизни эмоциональных влечений в пользу соответствующих поступков, внутренние разлады, психические трения и коллизии, борьба эмоций разного происхождения и направления, процессы, о которых шла речь выше, при уяснении природы этических переживаний.
Представляя закономерные средние равноденствия бесчислен-ных фактов в жизби умерших уже и живущих членов цепи эмоционально-интеллектуального обращения и заражения, указанные эмоциональные оценки пропорциональны среднему в больших числах действию оцениваемых предметов, явлений, правил и способов поведения, например, технических, хозяйственных, гигиенических, воспитательных приемов, вообще всего того, что может существовать в представлении и о чем говорится, пишется в письмах и проч. Отсюда получаются процессы, аналогичные борьбе за существование и естественному подбору (хотя и принципиально отличные, производимые не косой смерти, а эмоциями) – вытеснение худшего лучшим, менее годного более годным, например, таких средств и приемов питания, воспитания и т. д., которые давали в среднем худшие результаты, такими, которые действовали в жизни лучше. В различнейших областях жизни происходят процессы бессознательного приспособления, совершенствования, выработки разнообразнейших бессознательно-гениальных продуктов; бессознательно-гениальной техники самого языка, главного орудия интересующих нас процессов, его бессознательно удачной классификации явлений и предметов и т. д. (ср.: Введение, § 4), обычаев и правил народной гигиены, медицины, агрономии, воспитания, нравственности, права, верований, спасительных для жизни, и проч. и проч., и изменение и приспособление этих прсь-дуктов к меняющимся условиям жизни, в том числе к изменяющейся психике человеческой.
Ввиду того, что подлежащая теория, теория эмоционального подбора и развития адекватна не праву специально, а несравненно более обширному классу явлений, и ее изложение, развитие и обоснование в этой книге нарушило бы систему и потребовало бы много места, настоящая глава ограничивается приведенными предварительными краткими указаниями, а обстоятельное доказательство и развитие подлежащей общей теории – «эмоциональной социологии» и на почве ее специальной теории происхождения и развития права должно составить содержание особой книги1.
1 Предполагаемой под заглавием «Очерки социологии и истории политических учений» (которые тоже продукты тех же процессов, что и право, а определяются такими нее законами развития). Там же будут более подробно изложены теория действия права и исторические законы развития права.
598