1. Что есть право?
Мы начали с того, что при любом подходе право представляет собой систему общественного порядка. Этот тезис мы признали очевидным. Но углубление в существо проблемы - каковы основания этого порядка? в каких формах он воплощается? - оказалось достаточно сложным. Мы столкнулись не только с разными теоретическими подходами, но и с огромным разнообразием правовых реалий.
Мы постарались свести обилие фактов в систему, классифицировать их. Всякая научная добросовестная классификация позволяет сгруппировать правовые реалии и с большей или меньшей определенностью выявить их отличительные особенности. Но это еще не теория права, а только приближение к ней. Внутри каждой классификационной группы остается значительное различие индивидуальных правовых систем каждой страны. И если считать уровень права в обществе в целом категорией общей, а уровень права внутри той или иной классификационной группы категорией особенной, то уровень права каждой страны является категорией единичной. И только на этом последнем уровне правовая система проявляет себя целиком и полностью со всеми своими индивидуальными неповторимыми особенностями. Помимо факторов, учитываемых в той или иной классификации, на формирование права каждой страны оказывают влияние десятки иных факторов: состояние и уровень развития экономики, национальный состав, уровень политической и правовой культуры населения, отношение к религии, геополитические факторы, исторические факторы и многие другие. Вспомни те, что мы говорили о методологии теории права ( 2 вводной главы). Речь шла об учете в развитии права исторического, национального, религиозного, культурного и других факторов. И мы уже имели возможность убедиться на исторических примерах в активном влиянии этих факторов. Поэтому право каждой страны индивидуально и неповторимо. Значит, и объяснение права, теория права каждой страны имеет индивидуальные особенности. Стремясь к сопоставлению теории права и правовых реалий, мы естественно пришли к праву каждой страны, основе основ правовых реалий. В ходе дальнейшего изложения постараемся изложить представления о теории права прежде всего нашей страны.
Но это отнюдь не значит, что теория права возможна только на уровне каждой страны. Этот уровень - необходимая основа теории, но не ее завершение. Опираясь на индивидуальные особенности права каждой страны, т.е. спустившись от общего и особенного к единичному, теория далее может и должна проделать обратный путь - от единичного к особенному и общему.
Чем дальше от конкретики каждой правовой системы каждой страны, тем более общий вид приобретает теория. Она должна вобрать в себя только общие черты, но не противоречия и особенности отдельных стран. Попытаемся перейти к формулировке самых общих положений теории права, к формулировке правопонимания.
Напомним еще раз, что единого для всех времен и народов ответа на этот вопрос нет. Представления о праве изменчивы, как изменчиво само право. Многообразие правовых реалий порождало и многообразие научных теорий. И сегодня сущность права нужно искать с позиций современной правовой действительности.
На современном этапе человеческой истории (имеется в виду XX век) противостоят два подхода к общественным явлениям, в том числе к государству и праву.
Первый подход: государство и право - симптомы расколотого общества, орудия насилия, средства подавления. В международном плане логическое продолжение такого подхода - тезис о расколе мира на два лагеря, о борьбе лагерей по принципу кто - кого, о постоянном усилении конфронтации. При таком подходе классовые интересы превалируют над общенародными, национальные - над общечеловеческими, словом, частные - над общими.
Второй подход: государство и право - средства общественного компромисса, орудия снятия общественных противоречий, механизмы управления общественными делами. При таком подходе общенародные интересы превалируют над классовыми, общечеловеческие - над национальными, словом, общие - над частными.
Противоречие отнюдь не теоретическое. В теории лишь отражалось противоречие путей развития общества. Первый теоретический подход опирался на практику одних стран и был верен для них, верен в том смысле, что адекватно отражал общественную практику, соответствовал ей. Второй был верен для других стран и их практического опыта.
Какой же подход можно признать верным для интересов и потребностей человечества в целом в наши дни? С помощью только теоретических выкладок, противопоставлений разных конструкций и цитат ответ, видимо, не может быть найден.
Основной ориентир в этом вопросе определяет новый виток в развитии производительных сил. Человечество поднялось (или опустилось) до открытия массовых средств уничтожения. Появилась угроза человеческой цивилизации. Другая реальная угроза - массовое отравление окружающей среды, потенциальная экологическая катастрофа. Путь противостояния, конфронтации, борьбы на уничтожение по принципу кто - кого, использования средств насилия безусловно привел бы к краху цивилизации. Человечество, чтобы выжить, должно было найти путь к компромиссам, ибо продолжение амбиций отдельных политических блоков, государств, классов грозило катастрофой с гибельными последствиями. В этих условиях единственным разумным выходом, достойным человеческого рода, должно стать появление и формирование неконфронтационного мышления. Суть этого мышления - приоритет общечеловеческих интересов над частными, неуклонное стремление к договоренностям, к общественным компромиссам. Согласно новому мышлению в международном плане государства рассматриваются как носители народных (национальных), а не классовых интересов. И во внутреннем плане государство и право должны выступать как орудия и средства согласия, компромисса, уступок, но не как средства насилия, подчинения, слома и уничтожения. Именно ход развития человеческой истории со всей очевидностью приводит к такому выводу.
Значение этого вывода не нужно ни преувеличивать, ни преуменьшать. Это не аксиома для всех времен и народов. Это вывод для сегодняшнего и обозримого на будущее этапа цивилизации. В прошлом для такого вывода, возможно, не было оснований. И в будущем, с появлением новых мощных факторов развития человеческой истории, которые сегодня нельзя предвидеть, этот вывод может быть, конечно, изменен. Если государство и право - это механизмы управления делами общества, то каково само общество, таков и этот механизм. Изменяется общество, изменяются государство и право.
Признание в современном цивилизованном государстве и праве орудий социального компромисса не означает, что в нынешнем обществе отсутствуют социальные противоречия. Они сохраняются, подчас довольно острые (и в России, и на Западе), причем на смену одним противоречиям, которые удается преодолеть, приходят другие, ранее неизвестные. Тем больше оснований для формирования из государственного и правового механизма орудия социального компромисса для преодоления этих противоречий.
Будучи орудием социального компромисса, государство тем не менее не может отказаться от использования принуждения и насилия. Достижение компромисса, согласия в обществе должно иметь место при поиске тех или иных государственных решений. Если они достигнуты и решение государства опирается на согласие общества, то это решение проводится в жизнь, как правило, без конфликтов и эксцессов (разумеется, это зависит и от уровня политической и правовой культуры общества). Но при необходимости, в интересах обеспечения общественного порядка, принуждение возможно, а иногда и необходимо.
Правильное понимание государства предполагает не отрицание присущих ему функций подавления, а видение их второстепенного характера и выдвижение на первый план задач достижения согласия, общественного компромисса.
Особое значение имеет этот вопрос для выяснения сущности права. При любом подходе к праву в нем признается определенный общественный порядок, право выступает в качестве общественного средства, обеспечивающего порядок в обществе.
Также несомненна и специфика права как общественного регулятора: оно выделяется своей обязательностью для членов общества, правовые установления обладают потенциальной принудительной силой. Этот момент очень важен для выяснения сущности права. Обязательность права - его необходимое качество, без обязательности право утрачивает свою индивидуальную определенность среди других регуляторов. О природе такой обязательности можно спорить, но само это качество отрицать нельзя, без обязательности права нет.
Но за обязательностью следует возможность принуждения. Значит, и возможность подавления, насилия? Значит, сама сущность права делает необходимым признание его средством подавления и насилия? Это один из самых принципиальных вопросов, и он требует четкого ответа.
Ответ заключается в том, что принуждение многообразно. Оно может заключаться в мерах морального воздействия и в юридических мерах. Юридическая ответственность также неоднородна, она включает гражданско-правовые, административно-правовые и уголовно-правовые меры воздействия (при изучении специальных дисциплин вы подробно изучите эти меры воздействия). Юридическая ответственность не равнозначна подавлению и насилию. Подавление и насилие подразумевают применение уголовных и жестких административных мер (таких, например, как депортация) и даже в широком, массовом масштабе. Следовательно, разница не в наличии или отсутствии принуждения, а в мере такого принуждения. Понимание и использование права главным образом в качестве средства насилия и подавления неразрывно связано с деятельностью государства как орудия насилия и подавления. Если же государство выступает в качестве орудия социального компромисса и общественного согласия, то аналогичный характер имеет и право. Это не исключает принуждения, но не в форме подавления и насилия.
Противостояние двух концепций государства и права не может быть однозначно решено в пользу одной из них.
Повторяем, это вопрос не теории, а общественной практики. И пока практически существуют государства подавления и насилия, в том числе тоталитарные государства, хотя их число неуклонно уменьшается, до тех пор с необходимостью существует и соответствующая теория. Но развитие человеческой цивилизации все больше и больше отходит от конфронтации людей и народов и приходит к их сосуществованию, согласию, компромиссу, словом, к демократическому обществу, демократическому государству и праву. Соответственно преобладающее значение и в теории получает признание в государстве и праве средств общественного согласия, компромисса. С этой точки зрения право является системой общественного порядка, основанной на учете интересов разных слоев общества, их согласии и компромиссах. Право сохраняет элемент потенциального принуждения, но этот элемент играет второстепенную роль и при необходимости осуществляется ненасильственным путем.
Итак, на современном этапе развития общества существо права определяет социальный компромисс, общественное согласие как основа общественного порядка. После констатации этого нам следует выяснить, как проявляется эта сущность вовне: в идеях, нормах или общественных отношениях? Мы уже отмечали, что три наиболее крупные школы права давали различные ответы на этот вопрос. Чтобы приблизиться к истине, следует, видимо, сопоставить конструкции этих школ не столько друг с другом, сколько с фактами правовой действительности.
Для нормативной теории право - это прежде всего нормы, а для некоторых разновидностей нормативизма - только нормы. Краеугольный камень нормативизма - совпадение права и закона. Любой закон является правовым. Законы создаются государством, все, что создает государство, верно и правомерно. Эта теория является апологией сильного государства, "железного" порядка в обществе, основанного на строгом следовании закону. В периоды становления централизма, преодоления раздробленности такая теория может сыграть (и реально играет) прогрессивную роль. Но, исходя из легитимности государственной власти как таковой, эта теория не учитывает содержания деятельности этой власти. Верен и хорош любой закон, независимо от его содержания. Практически исключается плюрализм в обществе, сводится на нет разделение властей, поскольку эти институты расшатывают непререкаемое подчинение власти. В самой нормативной теории и модели общества, которую она обосновывает, заключена потенциальная возможность тоталитаризма. История свидетельствует, что эта возможность не раз претворялась в действительность.
Для социологической теории право - это в первую очередь конкретика, реальность, подлинные общественные отношения и правовые отношения как их часть. Право - это то, что фактически складывается в жизни, то, что делает судья. Качество права, его внутреннее содержание не имеют решающего значения, любая судебная практика есть право. Эта теория хорошо согласуется с ослаблением директивной роли государства, с ограничением вмешательства государства в экономику, с децентрализацией управления. Она также хорошо согласуется с плюрализмом в обществе, с разделением властей, обосновывает высокую роль суда. В ней заложен очевидный демократический, антитоталитарный импульс. Вместе с тем, если не найти разумных пределов плюрализма и децентрализации, общество может быть дезорганизовано. Социологическая теория и соответствующая ей модель общества подразумевают высокий уровень политической и правовой культуры. Наиболее яркое проявление этой теории - системы общего права в США и Англии.
Для ценностной школы право олицетворяет прежде всего глубокую идею. Это может быть идея общественного договора, общественной солидарности, социального компромисса, равенства, справедливости и др. Эта идея может претворяться в правовые нормы, в законы, в общественные отношения. Но может и не претворяться. Отсюда различие между правом и законом. Закон, воплощающий правовую идею, правовое начало, - это правовой закон. Если закон такой идеи не воплощает, значит, он не правовой. Правовое начало, правовая идея - критерий для законодателя, для функционирования публичной власти. По практическим ситуациям и практическим последствиям эта теория близка социологической. Она несет в себе сильное демократическое гуманитарное начало, подразумевает общественный плюрализм, разделение властей. Она свойственна идеологически здоровому обществу с развитой общей и правовой культурой. Эти черты необходимы в качестве гарантии от дестабилизации общества.
Можно ли найти какую-либо обобщающую конструкцию, способную синтезировать три разных подхода к праву? Теоретически говоря, такая задача разрешима. Следует попросту отбросить отличия каждой из школ и оставить то общее, что их объединяет. А объединяет их представление о праве как системе общественного порядка. Таким образом, мы вернемся к исходной идее. Но так обстоит дело только в глобальном плане.
А если вести поиск в пределах конкретной страны, конкретной правовой материи и в достаточно узкий период времени, т.е. если попытаться найти определение права не для всех стран и народов, а достаточно конкретную истину, то результат может быть иным. Тогда окажется возможным построить на базе определенных исторических реалий теоретическую конструкцию, объединяющую подходы разных школ и опирающуюся на конкретную правовую действительность. Вот почему трудно ожидать от теории общего для всех стран мира правопонимания. Об этом же свидетельствует и современная правовая литература. Но один обобщающий вывод для современного этапа цивилизации все же может быть сделан. Вывод этот заключается в представлениях о праве, правопорядке как средстве общественного согласия, социального компромисса. А дальше - различия.
В следующих разделах и главах мы попробуем построить теорию права применительно к современной практике и современным потребностям нашей страны.