5.4. Пробелы в праве, применение права по аналогии
Имеют место случаи, когда определенные общественные отношения, требующие правового регулирования, оказываются по каким-либо причинам не урегулированными нормами права. Это ситуация пробела в праве. Причинами могут быть отставание в законодательстве от развития жизни или упущения при подготовке актов. Такое положение требует издания недостающей нормы. Если этого нет, то в зависимости от характера дела возможно разное поведение правоприменителя:
1. По уголовным и административным делам действует принцип: "Нет преступления и проступка, нет наказания и нет взыскания без закона". Здесь возможен либо отказ в возбуждении производства, либо оправдательное решение.
2. В других делах используется правило применения права по аналогии. Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями и предметами как способ преодоления пробелов в праве в ходе его применения.
Решение по аналогии не может быть произвольным, оно принимается в соответствии с принципами законности и справедливости. (Эти принципы явно отбрасывал, например, закон от 28 июня 1935 г. в Германии, который отменил требование "нет преступления без закона", ввел широкое применение аналогии для расправы с политическими противниками фашизма).
В юриспруденции различаются два основных вида аналогии; аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона представляет собой решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи. Эта норма регулирует хотя и другие, но близкие, родственные отношения.
Аналогия права - это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права. Применяется, когда невозможно подобрать сходную, аналогичную норму права. В целом же применение права по аналогии ограничено.