Глава  четвертая. ГРАНИ   ПРАВА            

                                 

                                                             1

                                             МНОГОГРАННОСТЬ     ПРАВА

              1.Право:  определения, черты. Когда в этой книге, отправляясь от "первых знакомств" с юридическими вопросами, шаг за  шагом,  началось рассмотрение основных особенностей права, то сразу же обнаружилось ряд его черт, суммированных на основе первичных юридических и общенаучных данных в кратком определении. Самое главное в этом определении свелось к двум моментам. Во-первых, - к тому, что перед нами "система общеобязательных норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках". И во вторых,  эта система общеобязательных норм является в государстве "общеобязательным основанием для  определения правомерно-дозволенного  и юридически недозволенного,  запрещенного ( а также государственно предписанного) поведения" со всеми вытекающими отсюда императивными принудительными последствиями{1.2.5.}.

Затем  - при попытки увидеть в праве строгие реалии - перед нами открылась  догма права, охватывающая его внутреннее атомистическое строение, внешние формы, действие на практике.

            Плюс к  тому, при дальнейшем рассмотрении права как наличной реальности стало ясным, что  сами по себе  нормы -  вовсе не  единственный  компонент   содержания  права.   Материю  права  наряду с юридическими нормами и на  их основе  образуют также индивидуальные  предписания,  санкции,  меры   защиты,  юридические   факты и некоторые  другие явления  правовой действительности.

Вдобавок к этому тут же, даже без углубления в особенности права как явления социальной, духовной жизни, со всей отчетливостью обнаружилось, что право имеет "два измерения" - является силовым образованием и одновременно феноменом духовной, интеллектуальной жизни и в это связи -  несет в себе (или - не несет, но тогда - с какой-то глубокой деформацией во всей правовой материи) основательный демократический и гуманистический потенциал.

Как объяснить все это? Столь различные определения и черты?

И вот тут пора сказать о том, что тот феномен в жизни общества, о котором с самых первых страниц  в этой книге идет речь, "право" -  многогранное явление. И не только во  всех  разноплоскостных  значениях термина "право" (моральные права, естественное право, право-обычай и др.), и не только в отмеченных "двух измерениях", но и тогда, когда оно  рассматривается в строго юридическом смысле, т.е.  под углом зрения  особенностей и сторон, характерных только для   позитивного  права как институционного нормативного образования.

2.Основные грани права. Позитивное право, будучи  на первый взгляд  явлением предельно простым, ясным,  очевидным для каждого (оно в этой плоскости не более, чем общеобязательный в государстве критерий,  который  определяет, кто и что "вправе" или "не вправе" делать, иметь), вместе с тем представляет собой явление  сложное, многогранное1.   Наше внимание и мысль  схватывают то одну, то другую  из этих граней, нередко гиперболизируют и возвеличивают одну из них, порой представляют ее в виде единственной, всепоглощающей. Отсюда - долгие, непрекращающиеся споры о понимании права - тем более острые, иной раз ожесточенные, что к научным соображениям примешиваются политические мотивы, личностные амбиции (особо острые, порой болезненные, увы, в научной среде, когда речь идет о терминах, дефинициях, авторских  претензиях на них).

Между тем при последовательно научном подходе исходная задача при рассмотрении позитивного права заключается  в том, чтобы "увидеть"  и держать в  поле зрения   в с е   грани права, последовательно охарактеризовать их, начиная с наличных юридических реалий, а затем - через особенности юридического содержания - к глубоким, "невидимым" пластам правовой материи. И тогда - как надеется автор -  начнет все более раскрываться юридическая логика, характерная для правовой материи.

И вот с этих позиций основные грани права (или, если угодно, - пласты правовой материи) могут быть представлены в следующих трех звеньях. Это:

догма  права;

правовое содержание;

правовые идеи.

           3. Угол зрения. Отмеченные грани позитивного права представляют собой как бы единую цепь, одну плоскость: догма права - это отправное, исходное во всей правовой материи, в ней, догме права, раскрывается определенное  юридическое содержание, а во всем этом, и в догме права и в юридическом содержании, реализуются известные правовые идеи.

Но при   рассмотрении  всех  этих элементов  (граней, пластов) правовой

материи может быть взят другой ракурс - такой угол зрения, весьма существенный для понимания юридической логики, который  сориентирован на основное, прагматически значимое предназначение позитивного права в практической жизни -  на регулирование общественных отношений.

И вот тут, при  таком угле зрения на правовую действительность, отдельные элементы правовой материи - прежде всего юридические нормы, их комплексы, - приобретают характер правовых средств. Такими же правовыми средствами оказываются и другие фрагменты правовой действительности, выходящие за пределы юридических норм как таковых,  - субъективные права и обязанности, а также юридические санкции, меры защиты, индивидуальные веления, акты, в том числе и акты самих участников юридических отношений. И тогда начинают вырисовываться механизмы юридического регулирования, а главное само позитивное право предстает в качестве многомерного, объемного социального явления.

И хотя такой "угол зрения"  станет основой рассмотрения вопросов правовой теории только в последующем, при освещении правового регулирования, нужно уже сейчас держать в поле зрения и это направление научной интерпретации правовых  явлений

                                                            2

                    ДОГМА    ПРАВА: ОСНОВНЫЕ  ЧЕРТЫ

1. Составные части и соотношения в догме права. При первых же встречах с миром юридических явлений этот мир предстал главным образом в качестве  догмы права, которая выступила, как мы видели, в трех плоскостях:

во-первых, в виде атомистического строения права - юридических норм, субъективных прав, обязанностей,  других категорий правоотношений;

во-вторых, в виде  внешних форм права - законов, иных нормативных юридических актов, других источников юридических норм, принципов;

в третьих, в  виде реальных фактов, выражающих  действие права, - актов реализации, применения права, его толкования (а также в качестве конечного, итогового "опредмечивания"  права - в практических действиях  государства, должностных лиц, граждан, реализующих предписания позитивного  права).

В предшествующем изложении среди указанных компонентов догмы права  особо  выделено второе из указанных звеньев, которое в сокращенном виде обозначено под именем  "закон".

Почему? Ответ на этот вопрос в значительной степени  уже был дан ранее.  Именно через закон и иные формы внешней объективизации  определенные идеи и ценности юридически конституируются, выступают в качестве  институционного нормативного образования - значительной социальной силы,  всеобщего регулятора с комплексом высокозначимых  уникальных свойств - действенного фактора общественного развития, основы законности и правопорядка в обществе. В виде "закона"  позитивное право и воспринимается как твердая, постоянная объективная реальность, институционное образование,   зримый, видимый факт в жизни общества1.

К этому следует добавить следующее. Через закон, внешнюю форму объективируются, становятся  зримыми, видимыми не только сам феномен позитивного права в целом, но  вся гамма частиц правовой материи. Прежде всего - те частицы юридических реалий, которые находятся как бы "внутри" действующего права и или являются его своего рода "продолжением", т. е. относятся  к другим,  отмеченным  ранее звеньям догмы права - к  его атомистическому строению  и к его действию.

А ведь эти "частицы" и есть то главное, решающее, с чем сопряжено само бытие позитивного права, его социальная сила и функционирование на практике, в практической жизни. И что не менее важно - именно в них, отмеченных "частицах", выражено своеобразие права как особого явления в жизни общества, его специфика именно как юридического образования.

Конечно, юридическая специфика наличествует и в "законах" (иерархия и соподчиненность нормативных юридических актов, их действие во времени и др.). Но при всем при том, при всей значимости законов в мире юридических явлений,  не упустим из поля зрения то обстоятельство, что закон, как и любой иной нормативный  и ненормативный акт - ничто иное  как  письменный документ. И он в этом отношении принадлежит не только к миру права, но и в не меньшей степени к "миру документов", к области фиксированной информации, знаковых данных, письменности со всеми присущих им свойствами, соотношениями объективного и субъективного, особыми формами, к тому же здесь - стандартизированными, типизированными в формальном отношении. Да и вообще закон, при всем его глубоком и многообразном значении в  данной плоскости, с внешней стороны - не более, чем внешняя форма права в самом точном и строгом значении  понятия "внешняя форма".

Что же касается  элементов  юридических  явлений, относящихся к атомистическому строению права и к его действию (юридические нормы, юридические права, индивидуальные предписания и др.), то вот она, сама плоть, само нутро юридической материи, - то, что непосредственно характеризует ее   своеобразие. Законы, другие внешние формы их объективировали, вытащили на свет Божий, сделали видимыми. Но суть дела - юридическая суть! - в них, в них самих - этих частицах правовой материи, через которые и осуществляется регулирование правом общественных отношений.

Именно здесь, в этих слоях  правовой материи - в ее глубинах (атомистическое строение), в ее функционировании (действие, применение права) раскрываются  сложные соотношения между ее элементам, существующие здесь механизмы, если угодно, незримые тайны позитивного права, его суть и предназначение в жизни людей. Впрочем, более подробное рассмотрение догмы права в указанных содержательных и ценностных характеристиках  требует более широкого подхода к правовой материи, когда с опорой на догму права в поле  зрения должны быть вовлечены и "невидимые" ее элементы, грани.

2. Материя права: "видимая" и "невидимая" реальности. Ближайшим, наиболее зримым  элементом правовой материи, характеризующим ее атомистическое строение, является по всем данным исходная и основная единица этой материи - юридическая норма.

Здесь как будто бы все  ясно и очевидно. Вспомним жизненные случаи,  с рассказа о которых началось в этой книге знакомство с правом (случаи с оплатой услуг по интернету, брачный договор, затем - злоключения по банковской  ссуде и залогу дачи). Один из первых выводов, сделанных из описанных происшествий,  состоял в  том, что с юридической стороны здесь везде перед нами - известные юридические нормы.  И об их существовании свидетельствуют  тексты Семейного кодекса, Гражданского кодекса, других нормативных документов, выделение отдельных статей, нормативных положений со словами "вправе", "не может ограничивать", "обязан возместить", да и просто  табличка с указанием  - "места для пассажиров с детьми и инвалидов".

Но стоит только повнимательней приглядеться к рассматриваемым случаям, так  сразу же возникают вопросы. А почему, собственно говоря, упомянутые и другие записи и формулировки свидетельствуют о наличии  юридических норм? Именно - норм, да притом - юридических? Ведь юридическая норма должна обладать  целым набором элементов - указывать и на условия ее  действия (гипотеза), и взаимные права и обязанности субъектов (диспозиция), и на  возможные юридические последствия (санкции). А в тексте законов - и мы знаем: в результате специализации права  отдельные положения законов приспосабливаются для выполнения лишь отдельных операций - оказываются только какие-то укороченные фразы, чуть ли ни их обрывки. И вот тогда-то с тем, чтобы представить юридическую норму  в целом, со всем набором необходимых для не элементов, оказывается необходимым конструирование логической нормы, что в полной мере согласуется с особенностями права как логической системы (притом под углом зрения юридической логики). Более того, при попытках дальнейшего углубления в особенности нормы как первичной частицы правовой материи  стало выясняться, что каждая юридическая норма  вообще представляет собой  весьма сложное образование, включающее известные следы правосознания, иные "микрочастицы" . .

Что же получается? Выходит, юридическая норма, казалось бы, простое, элементарное, наиболее наглядное, предельно зримое звено позитивного права, одновременно предполагает существование незримых компонентов  - разнообразных связей и соотношений, включающих в нечто "логически целое" иные компоненты, также входящие в правовую  материю. Стало быть,  обнаруживая свои особенности наличной реальности в формулировках статей закона, а затем в разнообразных связях и соотношениях, и плюс к тому еще - в своей "заряженности" на практическое осуществление, а отсюда в соответствующих практических действиях людей, юридическая норма, казалось бы, очевидная и наглядная элементарная "частица",   в действительности, в свих  "видимых" и не очень "видимых" особенностях выступает в виде  сложного, содержательно богатого  явления.

Не менее значимыми, при аналитической проработке правового материала,  оказываются  другие элементы  правовой материи. Ведь субъективные юридические  права и обязанности, по сути дела, - это по сравнению с юридическими нормами явления вообще  иного ряда. Они - также юридические реалии, но по сути своей представляют собой  как бы продукт юридических  норм, сливающийся с фактическим поведением субъектов. Юридические права и обязанности (с которыми люди и имеют дело в жизненной практике)  также находят определенное выражение в законах, иных источниках, в диспозициях юридических норм. Но по своей плоти, субстанции они не обладают  чертами институционности и  по сравнению с нормами права  "менее зримы" (хотя индивидуально каждым человеком ощущаются с социально-психологической стороны наиболее непосредственно) - во всяком случае до той поры, пока не   реализуются в практической деятельности людей, с которым права и обязанности нередко весьма плотно сливаются.

Наконец,  включим в поле зрения совсем уже "отдаленный" пласт правовой материи -  акты, индивидуальные предписания, иные частицы правовой материи при реализации права, когда наступает  реальный  эффект от действия юридических норм.

Везде  здесь складываются разнообразные,  подчас довольно сложные связи и соотношения между всеми этими "видимыми" и "невидимыми" частицами правовой материи. Они, как это будет рассказано в последующем, позволят установить в  материи права специфические механизмы и типы юридического регулирования.

Но главное  здесь  и в другом. В указанных связях и соотношениях проявляется  также та невидимая сторона правовой материи, которая выходит за пределы юридической догмы и  относится к еще более глубоким граням (пластам) права - его содержанию, к объективированным в юридической системе правовым идеям.

3. Еще раз о юридической догме как материи права. При всех особенностях юридической материи, ее "видимых" и "невидимых" элементов, будем все же  постоянно держать в полк зрения то обстоятельство, что догма права - это объективная юридическая реальность. И что ее с полным  основанием  можно обозначать именно материей права (его "телом", субстанцией, объективированной, опредмеченной  реальностью).

Конечно, эта материя - особая. Она существует в общественной жизни. Она, понято, резко отличается от вещественных предметов,  далеко не всегда имеет внешне зримый, чувственный характер. Но она именно  - материя, т.е. не наши мысли, гипотезы, предположения, воображения и фантазии, а то, что представляет собой наличную действительность, существующую вне и помимо нашего индивидуального сознания, наших хотений и желаний.

Причем материя права (как это, можно надеется, видно из ранее изложенного) - субстанция  даже на элементарном уровне сложная, математически строгая, порой ювелирно утонченная, подчас неуловимая. А главное,  как и всякая материя, - неподатливая, жесткая, пожалуй, даже со своим трудным характером, нравом.

В этой связи - одно в высшей степени важное замечание.

Юридическая материя - как  и всякая "материя" - не податливое "вещество" в руках человека. она  не поддается  вольному манипулированию. Через право, законы, всю систему юридических институтов возможно решать различные жизненные задачи, реализовывать многие жизненные интересы. Но  материя права такова, что ее сложные, математического типа соотношения и механизмы, и тем более выраженная в ней юридическая логика, не позволяют использовать право по принципу - "Что хочу, то и ворочу" или по нравам придворной челяди - "Что изволите?". Тем более, если учесть историческое предназначение права, его органическое единство с человеком, его свободой.

Так что истинный  правовед, владеющий необходимой суммой профессиональных знаний, должной юридической культурой и гражданственной целеустремленностью, обязан уметь говорить: "Нет. Право не позволят сделать это"; или "позволяет сделать лишь то-то и то-то, и ничего иного". Иначе - как и в других случаях вольного манипулирования с объективными реальностями - правовая материя мстит за себя, оборачивается в практической жизни недостатками, потерями.

Небольшая иллюстрация. Это - неадекватное использование категории "закон". Законы в качестве документов допускают в немалых пределах относительно свободное с ними обращение со стороны властвующих лиц и их прислужников, но как элемент правовой материи  законы главным образом предназначены для того, чтобы утверждать в обществе первичное, изначальное право - основу  данной правовой системы. Между тем законодательные органы стали принимать множество  "законов", посвященных частным вопросам хозяйственной и социальной жизни- тем, которые по своему содержанию таковы, что они не нуждаются ни в чем ином, как в  решениях  подзаконного порядка.

. С другой стороны. проблемы, требующие законодательного решения, довольно часто реализуются в подзаконных документах, в современных российских условиях -  президентских указах ("указное право"). Особую тревогу в  рассматриваемом отношении вызывает "законодательство" в регионах. В России в ходе реформ, к сожалению, получилось так, что осуществление начал федерализма (строящегося в соответствии с  ранее существовавшим административно-территориальным делением, по былым областям, и краям, автономным образованиям суперцентрализованного партийного государства)  сразу же сконцентрировалось на "областном законодательстве". И поэтому, наряду с действительно,  важными для данного региона нормативными решениями достаточно высокого правового уровня, на местах появилось немало "законов", в которых содержится не первичный  материал, а нормативные постановления сугубо регионально-подзаконного или даже инструктивного уровня. Отсюда (наряду с другими неблагоприятными факторами)  - падение престижа закона, отношение к нему как к рядовому акту, с которым можно и не очень-то считаться, а как следствие - рост правового нигилизма.

И в завершении характеристики догмы права  представляется важным вновь  обратить внимание на то обстоятельство ( вкратце отмеченное в завершении первой части книги), что именно в  юридической догме  уже содержаться исходные, первичные элементы высоких характеристик  права - того, что относится уже не "азбуке", не к правовой арифметике, а к алгебре, к своего рода высшей математике права. Такого рода исходные, первичные частицы, при  всей  - порой только кажущейся простоте, элементарности -  уже образуют  первую ступень глубокого теоретического освоения этого сложного  истинно "человеческого" феномена. Более того, именно заложенные в догме права основы его свойств, структуры, ценности  при надлежащем теоретическом и философском подходах и приводят к выработке  основательных положений общетеоретического и философско-правового порядка, прежде всего  - все то, что относится  к юридической логике.

                                                              3

                                     ДРУГИЕ   ГРАНИ   ПРАВА

1. Правовое содержание (структура). Второй, более глубокий слой правовой материи, следующий сразу же за догмой права и из нее вытекающий, - это содержание объективного права, точнее - структура этого правового содержания.

Сначала некоторые пояснения о самом понятии "содержание", поскольку оно применяется в отношении права.

Прежде всего следует с должной строгостью вычленить фактическое содержание юридических установлений, норм и принципов, т.е. все то, что "дано" в законах, иных источниках самими фактическими  отношениями, которые регулируются правом, - отношениями экономическими, политическими, моральными, психологическими и многими другими.

Такого рода фактическое содержание   в текстах законов, в других источниках как бы перемешано с юридическими  категориями, "юридически прописано". Тем не менее во всех случаях оказывается возможным и одновременно - крайне  необходимым  различать, с одной стороны, исконно юридические категории, а с другой  конкретный фактический материал. Например, в области земельного и трудового законодательства, с одной стороны,  "приоритет прав", "субсидиарное применение", а с другой, - природные особенности угодий, труд и его отсутствие (отдых) и т.д.

Далее, в  праве можно быть выделено волевое и интеллектуальное  содержание. Первое - это  усмотрение государственных органов и должностных лиц, их решения по тем или иным вопросам. Второе - выраженное  в понятиях, логических построениях отражение действительности, ее идеальное, понятийно-логическое "изображение" в соответствии с требованиями объективности, истины. Впрочем, данная градация ("волевая" и "интеллектуальная" стороны в содержании права) в немалой мере условна: то и другое характеризует содержание права как  результат и выражение разумной деятельности людей.

Главное же, что требует повышенного внимания при рассмотрении содержания права, - это  его собственное правовое содержание.

К этому собственному, притом - именно правовому содержанию относится, понятно,  догма права (и со стороны внешней  формы - источников права, и со стороны  "частиц" правовой материи, выражающих  ее строение). Причем  главное, что   характеризует этот решающий компонент правовой материи, -  юридическая структура (в некоторых прежних работах автора этих строк она  обозначалась просто как "правовое  содержание") -  особое, "правовое" построение частиц  юридической материи, причем - такое, когда  реализуется , в принципе, в идеале,  логика права.

Дело в том, что  элементы правовой материи, из которых складывается догма права (юридические нормы, субъективные права, обязанности, юридическая ответственность, правовые гарантии и др.),  - это не простое скопище упомянутых внешних форм  и  "частиц", не  хаотическое их множество. Право потому и  право, что эти частицы определенным образом выстраиваются,  отличаются  своеобразной системой. Как справедливо  отметил   Г.В.Мальцев, "система прав и обязанностей  - сердцевина, центр правовой сферы, и здесь лежит ключ к решению основных юридических проблем"1.

При этом, характеризуя собственное содержание права с точки зрения системы субъективных прав и обязанностей, других  юридически значимых элементов, нужно различать две плоскости проблемы.

Во-первых,  ту плоскость проблемы, когда она решается в принципе, "по идее", с точки зрения  потенций и  предназначения,  заложенных  в праве, т.е. с точки зрения характерной для права логики. И значит, решается в общем, на абстрактном уровне,  независимо от природы и характера  объективного права того или иного общества.

При таком подходе  главным моментом, характеризующим систему прав и обязанностей, и, следовательно, ту грань права, которая названа "правовым содержанием", его "структурой", являются ничто иное, как  субъективные права  -  права отдельных субъектов.

Ведь существующее в данном обществе  право  обретает свой смысл и содержание именно  в   п р а в а х. Именно в них, в субъективных правах, раскрывается исконно заложенные в объективном праве ("по идее", по определению,  в потенции)  его  суть    и       предназначение.        

Да и в действительности, на деле для людей, для общества важны не сами по себе законы, другие юридические документы, содержащиеся в них  юридические нормы,  а то решающее обстоятельство (наряду с другими) -  что юридически реального "дают" эти нормы. Предоставляют ли они права, т. е. юридические возможности, какие это возможности, каков их объем, порядок осуществления и все другое, что касается  юридических возможностей данных субъектов. А в этой связи - и все то, что касается обязанностей, мер ответственности, защиты и т. д. И главное, что напрямую касается субъективных прав, - их юридические гарантии.  Стало быть,   надо видеть в сути и предназначении права самое глубинное, исконное: право потому и - "право", что оно (закрепленное в законах и выраженное в юридических нормах)   "говорит о правах".

Значит, субъективные права, т.е. правомочия, юридические возможности, которыми обладают конкретные субъекты, вместе с соответствующими гарантиями, - это  своего рода активный, узловой центр содержания права, его структуры (именно как права!). К нему, этому активному, узловому центру стягиваются все нити правового регулирования, все  частицы  правовой материи, из которых в совокупности складывается исконное правовое содержание.

Правовое содержание, его структура, таким образом, имеет свою правовую логику, которая имеет определяющее значение.  Оно отличается таким построением и такой целеустремленностью, когда все компоненты, из которых складывается юридическая система общества (от правовых положений, принципов и норм Конституции до процессуальных институтов), строятся как бы применительно к правам и их гарантиям, как  бы подстраиваются к ним. И с этой точки зрения все другие компоненты права, также в высшей степени важные, -  юридические обязанности, запреты, правовая ответственность, процессуальные формы деятельности и др., при всей их самостоятельной значимости, -  имеют  одновременно в известной мере подчиненный характер, ориентированный на права субъектов.

А теперь,  во-вторых,  - то, что относится  ко второй плоскости проблемы о  собственном правовом содержании, его структуре.

Изложенные ранее соображения  -  соображения, так сказать, идеального порядка, характеризующее его "по идее", по его исконной сути и предназначению, по тому началу, которое, по словам П.И. Новгородцева, лишь "постепенно осуществляется в истории".

В реальной же действительности система  прав и обязанностей, других правовых элементов  строится по различному, в зависимости от особенностей данного общества -  экономических,  политических,  духовных, от особенностей его политического режима. По различному  в этой связи раскрывается определяющая роль во всей правовой материи субъективных прав.

 И самое горестное, что здесь надлежит сказать, заключается в том, что при большом разнообразии возможных здесь  вариантов,  основным  типом построения правовых средств и механизмов за многотысячелетнюю историю человечества фактически является такой, который характерен для обществ , где  доминируют  антидемократические,  зачастую прямо авторитарные, тиранические  режимы власти,  и где в соответствии с этим  право имеет сугубо силовой характер (право сильного, кулачное право, право власти). И в данном  случае - общие черты и потенции,  "по идее" заложенные в  правовом содержании, не раскрываются или реализуются однобоко, в уродливом виде. Реальные и значимые субъективные права вводятся здесь по большей части как права-привилегии, для большинства населения в ограниченных пределах или даже как права-декларации; и в целом юридическая регламентация прав имеет декларативный, необеспеченный характер. 

Напротив, те правовые элементы, которые в силу правовой логики имеют в исконно-правовом отношении вторичное, зависимое значение (обязанности, запреты, юридическая ответственность), выступают здесь на первый план, приобретают на деле доминирующую значимость  и в силу этого придают всему позитивному праву запретительно-обязывающий облик, когда доминирующее значение приобретают юридические обязанности, запреты и стоящие за их "спиной" меры юридической ответственности.

В общем, перед нами оказываются еще не развернувшиеся,  неразвитые или ущербные  юридические  системы. Системы с еще не развившейся или с нарушенной логикой их содержания, втянутые в систему отношений авторитарного ил тиранического общества . Такого рода юридические системы нередко вообще выступают в виде  "имитационных", или таких, где  в основном  существует  "видимость права".

Итак, здесь вырисовывается весьма стройная логика права. Либо при последовательной ее реализации  центром  собственного содержания права становятся  такие частицы  догмы права, как  субъективные права с гарантиями либо - при доминировании власти и неразвитости права -  юридические обязанности с санкциями (юридической ответственностью), которые должны обеспечивать исполнение  обязанностей.

В полной мере правовая логика, характерная в идеальном отношении для содержания права, его структуры, начинает раскрываться  лишь в демократических обществах, особенно в развитых демократических странах на современной стадии развития либеральных цивилизаций. Именно здесь субъективные права и необходимые для них гарантии фактически занимают в юридических системах центральное место; в соответствии с ними строятся правовые средства и юридические механизмы, "свое" (весьма существенное и всё же - зависимое) положение в этих юридических средствах  и механизмах   занимают юридические обязанности, запреты,  правовая  ответственность.

В порядке некоторого утешения (которым довольствовались демократически настроенные юристы в  условиях советского общества) допустимо  утверждать, что и при  антидемократическом общественном строе юридическое регулирование во имя декларативно провозглашенного права так или иначе все равно  концентрируется вокруг субъективных прав (пусть и прав-привилегий, урезанных прав, прав-деклараций). В нем все равно   - как это при таком подходе представляется - есть сектора и участки, где во имя привилегированных, господствующих в обществе групп, кланов, слоев или во имя внешнего престижа или государственных фальсификаций  действует известный набор  юридических средств и механизмов, сконцентрированных вокруг субъективных прав и даже некоторых их гарантий. И стало быть,  в таких юридических системах есть какие-то "зацепки" для  последующего, при наступлении необходимых условий, правового развития. То есть и здесь право,  благодаря внутренней логике присущего ему содержания, независимо от особенностей данного общества, его строя и режима, имеет известный, пусть и незначительный, ограниченный -  позитивный, демократический потенциал. 

Что ж, какое-то утешение (для людей, соприкоснувшихся с  ужасами беспощадной тиранической власти) здесь есть, хотя оно   всё же во многом обманчиво, иллюзорно.

Главное же другое - то, что указанные представления  во многом сориентировали юристов в советском обществе на проработку вопросов, связанных с той гранью права, которая может быть названа "правовым содержанием". И  на то, чтобы при наступлении более благоприятных политических условий их реализовать фактически. Об этом, надо полагать, следует рассказать особо.

2. Парадоксы логики права и науки. Есть нечто значительное, близкое к историческому предзнаменованию, в  самом  том  факте, что заслуга в разработке того слоя правовой материи, который назван структурой правового содержания (при всей - надо признать - дискуссионности этой проблемы), принадлежит  правоведению, сложившемуся в условиях советского  общества.

Здесь еще раз придется затронуть противоречивое, и в чем-то странное бытие юридической науки в советском обществе.

Конечно, советское правоведение (таков удел юридической науки в  обществе с тоталитарным политическим режимом), особенно в подразделениях официальной науки, служило господствующей власти, ее содержание подчинялось интересам идеологизированной огосударствленной системы, было пронизано коммунистической идеологией, обосновывающей верховенство  высшего суперправа -  революционного  права, служащего  коммунизму.

Но и  советское правоведение оставалось наукой. В нем - пусть  в урезанном и в скрытом виде - сохранились благородные и прогрессивные традиции дореволюционной юридической науки. А эти традиции, помимо всего иного,  в немалой степени локализовались   как раз на идеологически-нейтральных участках - на догме права, аналитическом правоведении.

И эта же догма права - счастливое и многообещающее совпадение - была чуть ли не единственной сферой, где юридическая наука в тяжелых советских условиях могла проявить себя  как  область знаний, заряженная на углубленный научный поиск   и истину.

Именно по той причине, что советское правоведение, наряду с другими отраслями знаний, в условиях советского общества было жестко сковано постулатами марксистской доктрины (и потому  образовывали "свою философию", точнее - идеологию), самостоятельное особое мировоззренческое или даже серьезное социологическое осмысление правовых явлений в принципе исключалось. Для правоведов советского времени единственным предметом, позволяющим проводить более или менее серьезные исследования, оставалась догма права.

Вот почему  в условиях, когда после смерти Сталина коммунистическая тирания в духовно-творческой сфере жизни общества несколько ослабла, советскими авторами в 1960 - 1980 годах были осуществлены научные разработки, направленные на "философское" (как представлялось этим авторам)   осмысление правовых явлений, выраженных в догме права и из нее вытекающих.

Эти разработки осуществлялись в двух плоскостях:

во-первых, в том направлении, когда понятия и лексика марксистско-ленинской философской доктрины - именно понятия и лексика, а не ее суть - распространялись на догму права. В  этой плоскости делались "выводы" о том, какие явления в этой сфере относятся к "базису", а какие к "надстройке", в чем заключается "классовая сущность" правовых установлений, каковы типы правовых систем по их  классовому признаку, в каких смыслах можно понимать понятие "форма права" и т. д., и т. п. (такой характер имел ряд изданий 1950-1980 годов, претендовавших на то, чтобы представлять в марксистско-ленинском правоведении "философию права");

во-вторых, - и это во многом  как раз и стало неожиданностью - оказалась весьма плодотворной  та линия в правовых исследованиях, когда на основе      новейших     философских        разработок   (например, теории систем, аксиологических разработок) и с  опорой  на догму права, на результаты аналитической проработки правового материала  исследовались  связи и соотношения, которые существуют между элементами правовой материи: отдельными разновидностями юридических норм, прав и обязанностей, ответственности и т.д.

  В этой плоскости  правоведение как раз и вышло на уровень  других наук  - естественных, технических, которые изначально имеют дело с объективными фактами действительности и которые в силу этого способны возвышаться до обобщений высокого уровня ( такого рода исследования  были выполнены  рядом советских правоведов 1). И именно здесь как раз раскрыли свою конструктивность, плодотворность  те отдельные "зацепки" в  действующем, в целом - "силовом", антигуманном  советском праве, которые давали материал, пусть и идеально толкуемый,  для юридических средств и правовых механизмов с учетом места и роли в  них субъективных прав, соответствующих юридических гарантий.

Результаты  исследований, осуществляемых во второй из указанных плоскостей, в ряде случаев оказались довольно серьезными, пожалуй, по некоторым фрагментам даже такими, когда они  и с позиций мировой юридической мысли являют собой  "новое слово" в науке - обстоятельство, которое, кажется, до сих пор не принято во внимание нашими западными коллегами.

Эти разработки в общем плане и охватили проблематику, относящуюся к вопросам, которые ранее были обозначены в качестве "правового содержания" или "структуры" такого содержания, то есть всего  комплекса юридического инструментария правовых механизмов, по своей внутренней логике сконцентрированных вокруг субъективных прав и их гарантий.

А на этой основе оказался исследован и более широкий круг  проблем, о которых речь пойдет дальше. Было выработаны понятия "правовое регулирование" и  "механизм правового регулирования", позволившее объединить разнородные правовые явления в единую цепь, целую систему средств правового воздействия. Оказалось, что и само  объективное право как регулирующая система, выраженная  во взаимосвязанных комплексах  общеобязательных норм, представляет собой структурно-сложное образование, складывающееся из разнородных блоков. В ходе более углубленного анализа выяснилось, что весьма сложные связи и соотношения существуют между такими категориями, как "дозволения", "запреты", "позитивные обязывания", а на их основе складываются особые типы юридического регулирования - общедозволительный и разрешительный.

Именно разработка той грани права, которая образует его исконное правовое содержание, позволило выявить такие основательные правовые явления, как принципы права, общие дозволения и общие запреты, которые, как верно подмечено в литературе, "представляют собой тот "канал", посредством которого осуществляется связь правового сознания с правовыми нормами, а равно с социальной действительностью в широком смысле слова"1.

Мир правовых явлений при таком, более широком подходе предстал не просто в виде некой "догмы", являющейся предметом формально-логического анализа, а в виде многоплановых и разноуровневых образований, имеющих свое своеобразное правовое содержание, а главное  и свою юридическую логику и поэтому подвластных своим внутренним законам и позволяющих применять по отношению к ним широкий  познавательный инструментарий.

И  хотя по своей сути упомянутые широкие исследования остаются в пределах того подразделения теоретической юриспруденции, которое - как  уже отмечалось  - относится к  общей теории права, надо заметить, что осуществленные здесь  разработки оказались исследованиями довольно высокого уровня,  на  признание которого  работы  ряда советских авторов могут  вполне обоснованно претендовать.

 3. Правовые идеи "в праве".  Теперь - о третьем, наиболее глубоком слое права -  о правовых идеях.

В принципе правовые идеи как  таковые (представления, понятия, концепции и др.) в содержание того явления, которое обозначается термином "право" и тем более "позитивное право",  не входят.

Правовые идеи во всем своем многообразии - это главное содержание иного явления в юридической сфере - правосознания.

Правовое же сознание отделено от собственно права  весьма  строгим рубежом, довольно четким, зримым, о котором уже говорилось. Если правосознание - область сугубо духовной, субъективной жизни людей, существующее независимо от того, получило или нет оно внешнюю, "предметную" объективизацию, то  положительное, позитивное право - явление внешне объективированное, находящее свое собственное бытие  через язык, письмо,   документ, а затем и через практическую опредмеченную деятельность людей2, и поэтому существующее в  виде институционного образования (что и находит свое  выражение в "догме права").

Проводя строгие различия между правом и правосознанием, следует в то же время  видеть, что правосознание как явление субъективного порядка не только тесно и многообразно взаимодействует с правом как объективированным (институционным) образованием, но и нередко в процессе регуляции как бы выходит с ним на одну плоскость и даже проникает в самую  его плоть, содержание, его структуру.

Этим, помимо иных причин, вызвана необходимость  выработки более широкого понятия - "правовая система", которое наряду с собственно правом, деятельностью правоохранительных органов (правосудием), включает активные формы правосознания - господствующую в данном обществе правовую идеологию, т. е.  те элементы правовой действительности, которые так или иначе активно воздействуют на жизнь общества.

Более того, в  юридической науке известное распространение получил  взгляд, в соответствии с которым правосознание и объективное право (сторонники такого взгляда именуют его "законом") вообще представляют собой одно целостное явление, охватываемое одним термином - "право", или во всяком случае - явления одного качественного порядка1.  Едва ли такой взгляд может быть принят: всё же право и правосознание  относятся к  качественно различным пластам правовой действительности, разводящим их друг от друга на значительную дистанцию, что препятствует тому, чтобы охватить их одним понятием или  сблизить их до уровня качественно однопорядковых явлений (в этом случае, наряду с другими минусами, "теряются" важные особенности  того и другого явления).

Тем не менее, в настоящее время становится все более ясным, что изложенные выше соображения - это соображения о соотношении указанных явлений именно "в принципе". Реально же, особенно в современных условиях, если не все правосознание данного общества, то определенные формы господствующего     правосознания          (правовой         идеологии)   в       виде   о с н о в о п о л а г а ю щ и х      и д е й   не только являются основой той или  иной юридической системы, но и глубоко проникают в содержание права, в саму его плоть, органику, да так, что становятся глубинным центральным звеном всей правовой материи. Словом, правовые идеи - те интеллектуальные, духовные положения, которые проникают в саму плоть права, определенным образом объективируются в ней и в виде основополагающих правовых начал, правовых принципов выступают в качестве центрального  звена всей собственно-правовой материи.

Каковы эти идеи - предмет особого рассмотрения. Сейчас же важно обратить внимание вот на что. Можно уверенно предположить, что упомянутые основополагающие правовые идеи потому и прорываются в иную, инородную для них  среду  -  в само объективное право,  что они предназначены для  "захвата"  в  объективном праве центрального места, его "командного отсека". И происходит подобный захват по той причине, что  идеи: 

либо  как бы аккумулируют, переводят на язык правовых категорий и представляют  в концентрированном виде материальные, духовные, нравственные начала данного общества, заложенные в его строе  интеллектуально-ценностные установки и тенденции,

либо выражают узкоклассовые, групповые, этнические установки или даже - как это - увы - случилось в области коммунистической идеологии, - узко-доктринерскую философскую концепцию, которая нацелена на то, чтобы подчинить себе всю правовую материю, а через нее и реальную действительность.

Указанные правовые идеи становятся своего рода визитной карточкой  права данного общества. Они и реально выступают в качестве определяющего фактора для всех других слоев правовой материи,   прежде всего  для правового содержания юридической системы,  влияют  на характер, состав и содержание субъективных прав, на их соотношение с обязанностями, запретами, ответственностью, на их место во всей правовой инфраструктуре,  их реальность, обеспеченность, защищенность и т. д. 

Примечательно, что центральные правовые идеи юридической системы влияют даже на догму права (например, на то, в какой мере распространены и на каких участках права используются неопределенные по содержанию правовые установления, насколько широко включаются в юридические тексты декларативные "нормы", какова направленность оценочных норм и др.).

В ряде же случаев, прежде  всего - в критических ситуациях социально-политического характера, когда для разрешения проблем, связанных с такой ситуацией, необходимо правовое решение, основополагающие правовые идеи (как это случилось в России в 1994-1996 годах в связи с войной в Чечне) как бы напрямую обнажаются, выступают на первый план и становятся - явно или завуалировано - основой для  указанного правового решения.

И вот момент, на который бы хотелось обратить внимание. Именно здесь, в области центральных правовых идей, в юридической сфере начинает напрямую  "работать",  казалось бы, в высшей степени  абстрактно-отвлеченные дисциплины общетеоретического и мировоззренческого профиля  -   теория права и философия права. Выводы и положения  теории и философии права, которые как раз и целеустремлены на обоснование центральных правовых идей,  становятся в данном случае  непосредственной регулирующей силой,  притом - решающей (к этой стороне проблемы, особенно при рассмотрении двух полярных   направлений философии права, гуманистического и коммунистического,  мы в дальнейшем, в третьей части книги,  еще вернемся).

           

4. Научное и идеологическое  значение граней права   Представляется важным обратить внимание на  отношение, которое характерно для науки и идеологии  к тем или иным   граням (слоям) права. Каждая из этих граней по-своему "настроена" на  науку и идеологию, по-своему "поддается" научному осмыслению или использованию  как элемента  идеологии.

Догма права (юридические нормы, акты и др., образующие юридический инструментарий и механизмы) - предмет практико-прикладных юридических дисциплин, теории позитивизма (неопозитивизма) - взаимопроникает  с отдельными  науками философского и общетеоретического профиля - такими, как формальная логика, лингвистическая философия, герменевтика, теория систем, математика. Здесь с немалым познавательным эффектом при анализе конкретного правового материала могут быть использованы категории указанных  дисциплин, и это дает существенное приращение общетеоретических правовых знаний.

Вместе с  тем догма права, хотя сама по себе и является идеологически нейтральной, допускает как объективированный продукт интеллектуальной деятельности через центральные правовые идеи известное "воздействие на себя", а главное - допускает различные идеологические интерпретации и может включаться в правовую идеологию самой различной направленности.

Она в частности - как показала теория и практика советского обществоведения - оказалась если не совместимой, то, во всяком случае, сосуществующей с   ленинско-сталинской коммунистической идеологией. Как мы уже видели, коммунистическая философия права  влияла не только на содержание права, но  и  на догму права. Более того, ограничение трактовки права его догматическим (позитивистским) видением дало исходные позиции для обоснования ключевого звена коммунистической правовой философии - "социалистической законности",  идеологизированных требований строжайшего соблюдения и исполнения предписаний власти, допускающей в то же время произвол власти, "законную" партократическую диктатуру, тиранию, имеющих в принципе внеправовой характер.

Приведенные соображения не дискредитируют позитивистские (неопозитивистские) правовые разработки, в том числе и  те, которые связаны с лингвистической философией, герменевтикой, теорией систем, математикой и которые являются необходимой основой для понимания особенностей "правового содержания" юридической системы. В  этой связи есть основания сказать  о том, что освобожденная от идеологических интерпретаций (которые, например, приводили к таким пассажам, как "социалистическое правоотношение") научно осмысленная догма права и впредь призвана выступать в качестве фактической основы, объективированной реальности для последовательно научной  проработки других граней (слоев) права,  общетеоретического и философского осмысления  права  в целом.

Правовое содержание (структура) юридической системы той или иной страны (оно, напомню, выражено в содержании и характере субъективных прав, их соотношении с обязанностями, правовой ответственностью   и др.) дает возможность для более обстоятельного, чем при формально-логической обработке догмы права, общетеоретического осмысления правовых явлений. В частности, для "механизменных" характеристик права, его структурного своеобразия, выделения типов юридического регулирования, различаемых в зависимости от того, лежат ли в их основе - субъективные права или  же - юридические обязанности,  запреты.

А вот использование в идеологических целях научных данных, относящихся к рассматриваемому срезу правовой материи,  имеет известные смысловые рамки. Оно изначально сориентировано на демократические характеристики права, на раскрытие  его прогрессивно-гуманистического  потенциала.

Правовые идеи (основополагающие, центральные правовые  начала, образующие саму сердцевину, ядро данной юридической системы) - это та грань права, где философия права и идеология права  совпадают. Именно здесь философия права, выраженная в юридической системе данной страны, имеет непосредственно идеологическое содержание - ближайшим образом влияет на все содержание права, на все слои правовой материи, на правовую политику, а в критических ситуациях - обнажается, становится решающей регулирующей и политико-идеологической силой в жизни общества.

5.  Грани права и принципы права. Уже в первой части книги было отмечено значение, наряду с категорией норм права, имеющих как правило конкретизированный характер, также и принципов права [1.3.1.], представляющих собой нормативные обобщения  наиболее высокого уровня, сжатое, концентрированное выражение  содержание права, своего рода сгустки правовой материи.

В связи выделением  трех основных граней права (пластов правовой материи) - догмы права, юридического содержание, правовых идей, необходимо сразу же обратить внимание на то, что  принципы каждого из  указанных звеньев имеют особый характер и значение, свой статус и "потолок".

Догма права и в целом и на уровне отдельных отраслей в определенной мере может быть представлена в виде юридических принципов. Эти принципы в в виде аксиом права уже давно, со времен римского права,  известны практике и теории (например, таковы многие приведенные в первой части книги древнеримские сентенции, такие скажем, как "нельзя передать больше прав, чем имеешь сам"). На уровне отраслей права они в виде правовых начал в  ряде отраслей законодательства закрепляются в кодифицированных нормативных актах.

В тоже время в области догмы права правовая материя не может быть целиком или даже в большей своей части сведена к сумме юридических принципов. Здесь есть свой "потолок". Сведение правового материала  к юридическим принципам  оправдано и полезно до тех пор, пока не нарушается важнейшее качество права - его определенность по содержанию. Большинство положений права имеет ценность и практическую значимость именно в своем конкретизированном, более того - формально конкретизированном виде.

Что же касается юридического содержания (структуры) права, то вот оно по своей основе вообще представляет собой в идеальном виде принцип - принцип построения правовой материи, в соответствии с которым ее элементы "стягиваются" к субъективным юридическим правам. Но это уже не юридический принцип, т.е. не обобщенное нормативное положение, а  юридико-логический принцип.

Близкое по сути значение имеют и общие положения в области идей права. Под известным углом зрения "идеи" вообще могут быть охарактеризованы в качестве "принципов", но опять-таки это не юридические принципы в строгом значении, а обобщенные суммированные выражения самой сути, природы права, если угодно, его "философское, мировоззренческое кредо", которое далеко не всегда может быть выражено в какой одной краткой, тем более строго определенной формуле (что характерно для самого понятия "принцип").

 

                                                             4

         СТУПЕНИ "ВОСХОЖДЕНИЯ" И ИСТОРИЧЕСКИЕ ЭПОХИ ПРАВА

1. Две "ипостаси", два "измерения" позитивного права. Позитивное  право   проходит  сложное   историческое  развитие.  Его  содержание,   а  следовательно,   объем  и   характер  используемых   в   обществе   свойств,   потенций  на   различных  этапах развития общества неодинаковы.                                  

Здесь нужно  исходить из  двух "измерений"  права.  Прежде всего, как мы видели, позитивное  право как объективированное институционное образование (писаное право) выступает  в качестве "силового" нормативного регулятора, и  оно в  то же  время представляет  собой  явление  духовной  жизни  общества, содержит критерии  поведения  людей,  суждения о  ценностях и  в этой  плоскости  может  быть  охарактеризовано в  виде духовно-интеллектуального  фактора. Именно с данной стороны позитивное право, оставаясь все время мощным "силовым" инструментом, так или иначе  воспринимает ценности  и достижения     культуры,  гуманитарные  идеалы,  моральные  критерии,  суждения  о ценностях. Это и предопределяет саму постановку вопроса о "восхождении" права в ходе общественного прогресса, о "ступенях" его развития.

2. "Восхождение" права. С учетом двух "измерений" права  могут  быть выделены  ступени позитивного права, стадии его "восхождения",  когда с  переходом со  ступеньки на ступеньку растут и  крепнут заложенные  в праве потенции, глубинные естественно-правовые, гуманитарные начала, его глубиная истинно человеческая юридическая логика.       

Ведь сама постановка вопроса об "ипостасях" (двух "измерениях") - свидетельство не только того поразительного факта, что позитивное право входит в разную систему социальных координат и относится  к разным мирам действительности (обстоятельство, весьма существенное для философской характеристики данного явления), но оно одновременно - таково, что гуманитарные начала  так или иначе проникают во все существо права, решительным образом влияют также и на его особенности как институционного образования и - что особо существенно - на его качества как "силового" инструмента социальной жизни. Отсюда ступени "восхождения права"  - это в немалой степени есть трансформация и в модификация силы, определяющей жизнь и реальность юридических установлений, когда право, оставаясь "силовым" образованием, меняет  стоящие за ним силовые институты и рычаги, приспособляя их к данному состоянию и уровню гуманитарных ценностей.

С этой точки зрения  и регулятивные свойства права в целом раскрываются  и  "работают"  в прямой зависимости от того, на какой ступени  своего гуманитарного  "восхождения" оно  находится и  каковы политические   и моральные характеристики  данной юридической  системы. Если  в обществе господствует право сильного, да к тому же  доминирует авторитарный  режим  власти,  то  и  юридические  установления даже  со  стороны своих  регулятивных свойств не обретают или  теряют, казалось  бы,  присущий  им гуманитарный  потенциал (выраженный, в частности, в юридических  механизмах, связанных  с субъективными правами, дозволительным типом регулирования и т. д.).             

3. Критерии.   Характеристика ступеней развития  ("восхождения") права предполагает необходимость  четкого определения  тех критериев, на основании которых выделяются такие ступени.                   

С  рассматриваемых  позиций  привлекательным представляется высказанный сравнительно недавно взгляд,  в соответствии  с которым  следует выделять  в историческом  плане три группы правовых систем: во-первых, сословное право, во-вторых, формальное (абстрактно равное) право и, в-третьих, социальное право (последнее, по мысли автора, сохраняет общечеловеческие ценности равного права, но  преодолевает "формализм  буржуазного  права  при  помощи общегосударственной    системы гарантий, особенно же льгот и  правовых преимуществ  для социально обездоленных слоев общества"1).

По  ряду пунктов постановка таким образом вопроса о развитии права представляется конструктивной. Вместе  с тем  следует заметить,   что  момент равенства,  которому в  приведенной классификации  придано  решающее значение,  приобретает - как и  в иных  сферах жизни - основательный                социальный  смысл  лишь тогда,  когда он  рассматривается в контексте сущности права, которое  реализует   основную цель цивилизации, в современных условиях - цивилизаций либерального типа,  обеспечивая свободу   человека, утверждение его достоинства и  прирожденных прав.             

Таким  образом,  при  рассмотрении  развития  права, ступеней  его "восхождения"  оказывается необходимым  исходить из особенностей  исторического предназначения  человеческой цивилизации  и  отсюда  - из  видения права  как гуманитарного явления. В этой связи и может  быть выделен  основной критерий  развития  права.  Таковым является  степень приближения данной  юридической  системы  к  тем требованиям и , если угодно - стандартам, которые в силу логики правового прогресса должны быть характерны праву гражданского общества,  наиболее полно воплощающему  гуманитарные ценности и  идеалы.                                            

Конечно,  на  каждой  ступени  право   выражает  сообразные данной  эпохе  гуманитарные  и   моральные  принципы, которые соответствуют  условиям жизни  и требованиям  тогдашнего общества, приняты им. Вместе с тем нужно иметь  в виду,  что есть  высшие гуманитарные начала  и ценности,  обусловленные самой  сутью, природой общества и заложенным в  его органике  стремлением человека к   высокому, достойному  положению.

Они-то, эти  высшие  начала  и ценности,  наиболее полно реализуемые в цивилизациях либерального типа,  и служат тем ориентиром, который помогает "расставить по своим местам" многообразные юридические системы различных исторических эпох и культур.           

 

4. Основные ступени. Следует  различать  четыре  основные   ступени  позитивного права:

право сильного:

право  власти:

право государства:

право гражданского общества.                                     

Первые две ступени (право  сильного, право власти)  могут быть  охарактеризованы как  неразвитое право, при котором в том или ином  виде господствует  "голая сила". Две последующие  ступени (право государства: право гражданского общества) отличаются тем, что  в позитивном праве реализуются  сначала цивилизационные достижения, характерные для государственной организации общества, а затем  - наиболее высокие гуманитарные ценности, да так, что право обретает собственную  основу своего бытия (прирожденные права человека) и становится  способным возвыситься  над властью, ее произволом. Таким образом, хотя  обозначению указанных стадий  характерен известный  метафорический оттенок (по-видимому, неизбежный при рассмотрении явлений и процессов, не освоенных в достаточной мере наукой), главное здесь - само содержание, логика развития позитивного права, начиная с той стадии - право сильного - , когда лишь зарождались некоторые начальные элементы позитивного права.

В самое расстановке, исторической последовательности указанных ступеней надо видеть основную линию   той трансформации  и модификации, которая характерна для права как явления цивилизации . Эта логика  может быть выражена в формуле:   от  права сильного к праву власти, а затем  через  право государства к праву гражданского общества - гуманистическому праву1

Обратимся  теперь  к  краткой характеристике  указанных четырех ступеней  права, рассматриваемых  с точки  зрения присущего им гуманитарного содержания.                        

Право  сильного  -  это по своему источнику и первым фазам  своего развития  еще доцивилизационная  стадия. О ней приходится говорить в основном с целью обозначить начальное звено "восхождения" права и с  большей четкостью увидеть  логику происходящих  в этой  области процессов.                                                       

  Суть  данной стадии состоит в том, что право принадлежит  просто  сильному (даже в самом грубом, зоологическом значении). Это - первичный, по своей основе в немалой степени  биологический, способ организации жизни "организованных сообществ". Он образует исходный, начальный   блок иерархического построения жизни "организованных существ", в том числе и человеческого сообщества на начальных стадиях его развития.

При  всей  отрицательной оценке данной  ступени  (в особенности  с точки  зрения современных моральных, гуманистических  представлений) надо  видеть, что "право" сильного (слово "право" поначалу, быть может, следует взять в  кавычки) ,  имеющее   природно-зоологические  предпосылки, отражало  применительно  к  доцивилизационным порядкам  и  нравам  свойственные им иерархические начала и выступало  все  же  в  виде  упорядочивающего и  даже   стабилизирующего   фактора,    противостоящего   энтропии и   хаосу,  и  в  этом отношении соответствующего интересам выживания и упрочения данной общности первобытных людей.    

Право сильного, при всем негативном или сдержанном отношении к нему с точки зрения современных этических и гуманитарных представлений, необходимо отличать от хаоса и  беспредела насилия. Право сильного в естественном бытии - суровый, жесткий, порой жестокий, но вместе с тем - природно-нормальный, неизбежный и вполне целесообразный способ первобытной социальной организации при безраздельном или преимущественном господстве в сообществе биологических начал. Этот способ - преграда для  проникновения в сообщество того, что в жизни людей реализовалось в насилии (в частности, того, что  характерно для законов и истребительных сторон межвидовой борьбы, грозящих здесь, во внутривидовых отношениях, смертельным хаосом  внеправового состояния,  неизбежным в этом случае самоуничтожением), и одновременно - наилучшая форма в условиях зоологического мира - достижения и обеспечения сплочения сообщества "организованных существ".

На праве  сильного, выраженном  в устойчивых  обычаях, основывались   такие   институты  доцивилизационной   и  раннецивилизационной  жизни,   как  "вожак",   "старшинство",  "иерархия подчиненности".                                           

Крайним  проявлением  права  сильного является  право войны    -  господство  "голой силы"  в обстановке  конкуренции не  признающих  друг  друга сил,  когда конкурент  в борьбе  за обладание  статусом   сильного  считает   оправданным,  дозволенным  применение  таких  средств,  которые сопряжены с возможностью  физического  уничтожения   действительного  или  воображаемого  конкурента, и завершаются  неоспоримым правом господства победителя.                    

В условиях цивилизации право сильного постепенно модифицировалось, шаг за шагом  освобождалось от "чисто" биологических свойств и наращивало особенности социального явления.

Одной из таких модификаций стало  кулачное право -  позитивное  право первых  этапов становления  и  развития  цивилизации  (азиатских  теократических,  рабовладельческих,  феодальных  обществ),  когда  в  обществе   доминирующими  социальными силами  становятся  власть   и  религиозная  идеология. О право сильного здесь можно говорить уже без кавычек: оно    подвергается   влиянию   цивилизации,   вводится  в  систему  сословной  иерархии,  привилегий, все  более утверждающихся   писаных   форм,  формальных   доказательств,  инквизиционного  процесса  и т.д.  Оно получает более развернутую юридическую регламентацию (в виде нормативно-регламентированной системы турниров, поединков в сфере юридических доказательств).

Под углом  зрения социально-этических  и  юридических  критериев  право сильного, в том числе кулачное право, в указанных условиях  может  быть  охарактеризовано как право  привилегий, сословное  право, обычное  право (в  котором,  однако, крепнут  писаные формы).  На этой  стадии начинают    складываться   некоторые    простейшие   гуманитарные элементы,  относящиеся  к  началам  справедливости,  вины, процессуальных форм.                                             

Право сильного (в том числе и право войны), относящееся по  своему  источнику  к  начальным  периодам   человеческой  истории,  в  ряде случаев  прорывается в  жизнь людей  на последующих  стадиях,  отодвигая  более  высокие  по  гуманитарному содержанию формы позитивного права,

Право власти - это позитивное право более развитых ступеней цивилизации, когда в обществе все более утверждается  светская  власть (феодальное  общество с  просвещенной властью, капиталистическое,  буржуазное  общество в условиях неразвитых государственных, ныне -   авторитарных и тиранических, форм).  Здесь позитивным  правом признаются  все  нормы,  исходящие  от  власти  и  защищаемые ею.

В   этих   нормах   также  выражаются   господствующие  социальные  силы,  преследующие  цель  использовать законы  в своих  интересах. Нередко  такие  нормы  становятся  способом узаконения произвола,  своеволия, а то и каприза правителя.

Но право власти  это уже существенный шаг вперед в правовом прогрессе. Такой крупный скачек   в "социализации" права сильного  произошел  в результате того, что  силовые формы выражения и обеспечения юридических норм и институтов монопольно сосредоточиваются в руках политической, государственной власти. Здесь возможное насилие, принуждение - прерогатива "одного лица" - политической государственной власти, которая - именно как власть - не только способна решать дела по усмотрению, но и обременена ответственностью. К тому же, возможное насилие, принуждение по мере развития общества все более становится предметом закона, юридической регламентации, приобретая черты правового принуждения.

Право власти знаменует существенное развитие позитивного права. И прежде всего - в его  прогрессивных характеристиках. Нормы   права  власти, по   общему  правилу,   являются  нормами писаного  права,  в  большой  степени  раскрывающими  достоинства права как институционного образования. Выраженные в  законах, иных официальных  источниках  нормы  позитивного   права  становятся   всеобщими,  формально-определенными,   и  устанавливаемый таким  путем  всеобщий,  строго  формализованный  порядок  уже  сам  по  себе  имеет известное  гуманитарное значение.               

Вместе с тем нельзя упускать из поля зрения того обстоятельства, что право власти - такой юридический феномен, где право все еще не имеет в полной мере своего собственного бытия, суверенности. Оно по основным своим параметрам  остается инструментом власти, его прямым выражением и воплощением. Поэтому оно не только не реализует своего исторического назначения, связанного с самими основами человеческого бытия, но и может выступать и в жизни общества, действительно, нередко выступает в качестве формы широкого, крупномасштабного произвола, средства реализации групповых, узкоклассовых и этнических интересов, авторитарных и тоталитарных режимов, утопий, узкодоктринерских фантазий, бесчеловечных экспериментов и насилия над людьми.

Конечно, категорию права власти не следует трактовать упрощенно. В юридических системах, которые можно отнести к рассматриваемой категории, значительное место - пожалуй, со времен позднего первобытного общества -  занимают нормы, институты и целые отрасли, существование  которых напрямую обусловлено  требованиями экономической  жизни общества, необходимостью охраны общественного порядка, упорядочения семейно-брачных отношений, другими элементарными требованиями (институты частного права, полицейского и налогового права, семейного права).

Кроме того - коль скоро власть использует именно "право" - она хочешь-нехочешь вынуждена считаться со свойствами правовой материи, юридическими формами и процедурами, общепринятыми юридическими канонами, т.е. по сути дела - с  закономерностями права как объективной реальности. И потому, в частности, при известном уровне развития данной юридической системы оказывается возможным проведение в жизнь  элементов законности, поддержание  известного - пусть и ограниченного, ущербного, но все же - известного правопорядка. И  произвол, своеволие власти в такого рода условиях не всегда в полной мере осуществим.

И еще, надо заметить, в реальных исторических условиях нынешнего времени в тех или иных странах, в том числе - демократических, сложившиеся юридические системы отличаются разноплоскостными характеристиками. Они нередко соединяют черты разноуровневых по "силовому обеспечению" правовых образований (в том числе, увы, также и "право войны"); и поэтому их особенности как права власти проявляются как тенденция, впрочем подчас - как доминирующая, императивная.

И всё же, как бы то ни было,  юридическая система в социальной обстановке, когда политическая государственная власть остается решающим фактором в жизни общества и когда, следовательно, наличествует и тем более - доминирует право власти, юридическая система  в подобной обстановке так или иначе приспосабливается к властному диктату, и потому существуют "легитимные", оправдываемые действующим правом и порой приобретающие юридически утонченные, изощренные формы возможности для произвола и насилия.

Одно из последствий того обстоятельства, что в течение исторически долгого времени, вплоть до наших дней, право выступало и ныне по большей части выступает в облике права власти, - это последствие идеологического характера. Под влиянием рассматриваемого феномена во все поры жизни общества, в официальную идеологию и, к сожалению, интеллектуально-духовную жизнь внедрилась идеология юридического этатизма,  то есть  представления о том, что право по своей природе, органике - явление, порожденное властью и государственной волей и существующее исключительно в области государственно-политической сферы общества, замкнутое в ней. Начиная с древнегреческой философии софистов и до наших дней, разнообразные версии юридического позитивизма, позволяющие оценить догму права как  значительную  ценность общечеловеческой культуры, в то же  время так или иначе, исподволь или открыто, утверждают неизбежную для юридического позитивизма идеологическую предпосылку - юридический этатизм, препятствующий  постижению исторического предназначения и истинной ценности права в жизни людей1.

Право государства. В обществе, в котором утверждаются и получают развитие демократические и гуманистические  ценности, демократическая и правовая культура,  право власти  постепенно перерастает в "право государства".

Если исходить из представлений о власти и государстве, сложившихся под  императивным влиянием марксистской, ленинско-сталинской идеологии в советском обществе, то  только что приведенное положение может быть оценено как чистой воды тавтология. И соответственно - никак х различий между "правом власти" и "правом государства" в принципе не должно быть. Ведь по упомянутым представлениям государство и есть власть, да притом такая, которая представляет собой "машину в руках господствующего класса", "орудия господства одного класса над другим классом".

Между тем представляется в высшей степени важным проводить строгое разграничение между  близкими и даже взаимопроникающими  явлениями политической жизни - властью и государством.

Прежде всего, они характеризуют различные срезы государственно-политической действительности: одно из них, государственная власть, - явление функционального порядка, характеризующее главную активную, работающую силу в политической жизни, другое, государство, -  всеобщее территориально-институционное, аппаратное образование, в рамках и посредством которого власть осуществляется. Главное же заключается в том, что в отличие от "власти", "государство" - образование по определению относительно высокого обещецивилизационного уровня, призванное обеспечивать надлежащую организацию и стабильное, устойчивое, защищенное функционирование и развитие общества, всех его подсистем в пределах данной страны.

Только в  отношении неразвитых государств, а также государств с авторитарными и тоталитарными режимами,  отождествление "государства" просто с "властью" в известной мере допустимо: здесь власть  в своих многообразных проявлениях охватывает  всю, в сущности, государственно-политическую жизнь страны (марксистская, ленинско-сталинская доктрина как раз и ориентируется на такого рода государства). В тех же странах, где получают развитие и реализуются в государственно-политической жизни демократические принципы и гуманистические ценности, нужно с необходимой определенностью констатировать  существенные различия между этими, терминологически близкими категориями, и, в частности,  - то, что власть в демократическом обществе существует и реализуется в "окружении" и под многообразным воздействием  многих демократических институтов:  и государственных, и негосударственных (таких, как  система правосудия, адвокатура, политические партии, иные объединения граждан, институты массовой информации).

Именно существование и функционирование власти "в государстве", в котором утверждаются и получают развитие демократические и гуманистические  ценности, а на их основе механизмы умирения власти (Конституция, институты народовластия, парламентаризма,  разделения властей)  позволяет ставить власть "на место" - делать ее умеренной, ограничивать ее функции общественно необходимыми задачами, препятствовать заложенным в ней потенциям к неограниченному властвованию, диктатуре, произвольным действованиям.

И вот в обстановке, когда власть при помощи указанных механизмов становится умеренной, адекватной  - хотя бы в основном - общественным потребностям,  право как бы оживает, начинает раскрывать свои потенции. Оно теперь и в тех своих частях и гранях, которые ранее определились произволом власти, как бы становится  с ней на одну плоскость, причем - так, что его основные источники, носители - законы,  и прежде  всего Конституция,  выступают в качестве силы, упорядочивающей власть, - критерия возможностей и пределов действия государственных учреждений и должностных лиц всех ступеней и рангов. Особо действенной становится миссия права в упорядочении и ограничении власти в связи с функционированием своего родя "связки", соединяющей возможности  указанных ранее механизмов - Конституции и правосудия, выраженного в деятельности Конституционного суда (Совета).

С рассматриваемых позиций право уже не может быть охарактеризовано как право власти:  оставаясь - как и ранее -"силовым" регулятором, оно  теперь  является в принципе   юридической системой всего государства - нормативным образованием,  занявшим равновеликое место с  политической, государственной властью.

Такое развитие права, как свидетельствуют исторические данные, всё же не гарантирует  с правовой стороны рецидивов  государственного всевластия, осуществляемого по большей части высшими государственными инстанциями - президентскими, правительственными: ограничения и блокирование  деятельности демократических институтов  при этом  реализуется и  обосновывается  теми же самыми  формами и началам, которые предназначены для демократического  умирения власти, прежде всего  конституционным началом - "волей народа", порядком "свободных выборов", "референдумами ", "плебисцитами"..

"Законная" трансформация при помощи свободных выборов и референдумов (плебисцитов) ряда демократических государств Европы в тоталитарные фашистские государства стала тяжким свидетельством какого-то коренного неблагополучия в действующем праве. В  праве еще не оказалось таких элементов, которые  в конечном счете оказались бы не зависимыми от власти, ее изощренного, прикрытого юридическими формами произвола.

Увы, потребовались кровавые уроки, преподанные человечеству тоталитарными режимами (фашистской Германии, советским), когда люди всей земли были поставлены на грань тотальной деградации, мракобесия и самоистребления,  увы, "потребовалось"  все это, чудовищное и гибельное, чтобы в послевоенное время, 1950-1960 годы, произошла вторая - после эпохи Просвещения -    "революция в праве", обозначившая коренные, качественные изменения в праве, которые в полной мере и раскрыли его историческое предназначение.

Право  гражданского  общества  -  это  высшая   на  современной  стадии  развития  цивилизации ступень  позитивного права, наиболее  сблизившаяся  с естественным  правом. Его  базис (как это будет показано в третьей части книги) образуют  прирожденные  права  человека,  которые  являются  основой  для  определения  правомерности юридических  норм, вводимых и поддерживаемых властью.   И следовательно, -  для такого    высокого положения объективного права, когда оно - по пророческим суждениям замечательного русского правоведа И.А.Покровского - способно противостоять г о с у д а р с т в у     к а к         т а к о в о м у   и когда  человеческая личность может заявлять "претензию на роль равноправной с государством державы с правом суверенитета на некоторой собственной территории"1.

 Именно  право  данной  ступени  согласуется   с  требованиями того  этапа  развития  общества,  на   котором  нейтрализуются крайности  власти  и  собственности  и  оказывается  возможным обеспечить их  гармоничное развитие,  т.е. с  требованиями современного  гражданского общества  (посткапитализма, народного капитализма).  Здесь  и  происходит своего  рода "восхождение" права на одну  из верхних  своих ступенек:  оно в  полной мере раскрывает  свой  потенциал  как  явление цивилизации  и культуры,  как  носитель  гуманитарных  ценностей,   заложенных  в самой сути, природе человеческого общества, человека.        

Отмеченные ступени позитивного права  не более  чем вехи,  ориентиры,   позволяющие   разобраться   в   сложном  развитии  позитивного права, с его  восхождением от  "голой силы"  к утверждению в самой материи права высоких гуманитарных начал.   В  действительной  истории  границы  между  этими  ступенями  размыты  и  в зависимости от  своеобразия исторических  условий, сломов  и поворотов  в  исторических  процессах  в   сферу  гуманистического  права,  казалось  бы, прочно  утверждающегося в  обществе, может ворваться право сильного, прежде всего его "современное" ответвление -  право власти (а порой  и право войны в отношении собственного населения).  Многие факты  российской   действительности,  увы,   подтверждают  сложность  и  противоречивость  происходящих здесь  процессов, в том числе  - тенденцию, выраженную  как раз в доминировании права власти.                                    

Только  утверждение права  гражданского общества  и соответствующая   ему   передовая   демократическая  государственность  могут обеспечивать, надо  надеяться, такой  уровень господства  права  (правления  права),  который  исключает прорыв  в общественную жизнь права сильного - права власти, права войны, и  деформацию под напором его необузданной мощи демократических правовых институтов и форм.           

5. Исторические эпохи. Представления о ступенях восхождения  права (с гуманитарных позиций) позволяет определить его главные исторические эпохи.

Вопрос о категории, которая в данной работе названа "исторические эпохи", не прост и даже научные предпосылки для конструктивного решения проблемы, которая имеется здесь ввиду, пожалуй, в полно мере еще не сложились, во всяком случае - не устоялись. Тем более, что автор этих строк вознамерился путем обоснования этой категории дать альтернативу уже привычному, прочно вошедшему в научный обиход понятию - "исторический тип права".

В правоведении социалистических стран на основе марксистских взглядов, упрощенных и схематизированных в ленинско-сталинских интерпретациях, под этим термином понимались  суммированное выражение особенностей юридических систем по формационному признаку. И соответственно этому  выделялись такие "исторические типы" - рабовладельческое право феодальное право, буржуазное право, социалистическое право.

Подобная градация имеет известное  познавательное значение, позволяет выявить некоторые общие черты юридических систем, существовавших в те или иные исторические периодыу,  сделать ударение на одном из существенных моментов экономико-политической ситуации, отвечающего ортодоксальным марксистским взглядам о "классах", и об "эксплуатации". Но она мало что дает для понимания места и роли права в жизни общества,  логики  его развития, его юридического своеобразия. Обособленные  на указанных основаниях "исторические типы" охватывают юридические системы весьма различного юридического построения и ступени гуманитарного развития. И только в отношении некоторого фактического материала  идеология "исторических типов права" помогают увидеть их развитие (например, связывая феодальное право с "кулачным правом").

Как оказалось, более существенное  для юридической науки имеют не выделенные по марксистским канонам "исторические типы", а семьи национальных правовых систем [1.1.3.], - категории, охватывающие "весь мир" правовых явлений особого юридического построения,  - романо-германское право, англосаксонское общее право, религиозно-общинные и заидеологизированных  юридические системы.

Тем не менее  есть весомые данные полагать, что есть альтернатива понятию "исторический тип", которое имеет  существенное общетеоретическое значение. Это - понятие  и с т о р и ч е с к а я   э п о х а. Оно, можно предположить, призвано отразить основные вехи или  стадии в развитии "самого" права, и соответственно этому дать научную основу для понимания ключевого, поворотного пункта, своего рода исторической кульминации в этом развитии права, сообразующегося с переходом человечества от традиционных цивилизаций к цивилизациям либерального типа.

Суть дела - в том, что до того времени, как в  условиях  Просвещения, идей и духа Французской революции начался переход человечества  к либеральным цивилизациям, феномен права существовал и повсеместно воспринимался как государственно-властное образование, содержащее главным образом общеобязательные предписания, запреты, ограничительные императивы. Именно в таком  облике позитивное право предстало перед людьми с той своей  природно-естественной стороны, которая выражает властную иерархическую организацию общественной жизни, в предельной мере обнажившейся и даже обострившейся в условиях традиционных цивилизаций феодальных типов, когда  действующие юридические установления привычно воспринимались даже не  в качестве права власти, а скорее - права сильного, притом -  "кулачного права".

Социальные и духовные условия  Просвещения, как и вся  возрожденческая культура,  и в не меньшей степени   революционные события конца ХУШ в. в Европе и  Северной Америке, т.е. все нарастающие процессы, выражающие начало реального перехода человечества к либеральным цивилизациям, потребовали нового права и принципиально нового правопонимания.

Но спрашивается, в чем реально, кроме общей постановки вопроса, состоит  то новое, что должно быть характерным для права в условиях либеральных цивилизаций, новое в самом принципе правопонимания?

И вот здесь мы встречаемся  с самым главным переломом в мире правовых явлений и правовых представлений, происшедших  в то время  за  всю человеческую историю,   -   с     переходом   от      запретительно-ограничительного       права к        д о з в о л и т е л ь н о м у (дозволяющему)    праву. И соответственно этому - с переходом от видения права как сугубо  властно-государственного образования к его трактовке как института, который служит человеку, творческой активности людей.

Отсюда и вырисовываются две основные исторические эпохи права, констатация и понимания которых во многом раскрывают, быть может, самые существенные характеристики, выражающие логику права. Это:

запретительно-предписывающее право (историческая эпоха, характерная для традиционных цивилизаций);

дозволительное право (историческая эпоха, характерная для либеральных  цивилизаций).

6. Об определении права. При определении права  при более основательном освещении особенностями правовой материи, ее логики требуется не только сведение  единую краткую формулу его признаков [1.2.5.] и , и не  только понимание того исходной, первичной "единицей" позитивного права является  решение жизненной ситуации, но в не меньшей степени  ясное определение общей ориентации в понимании права, связанной с его историческими эпохами и соответствующими  историческими критериями.  

С этих позиций необходимо  внимательно присмотреться к такой распространенной  ориентации при освещении права,  при которой оно характеризуется как система норм, а  последние понимаются  в  качестве  "предписаний" - моделей   поведения людей.                        

Такого рода направления  в истолковании права приобрело значение некоего постулата в условиях советского общества. И здесь есть  даже своеобразный общий знаменатель.  Строго говоря, трактовка права как системы норм-предписаний, их характеристика в качестве моделей поведения, и одновременно - сведение  полностью  или  частично  субъективных прав  к правам  требования,  определение  реализации  права  как  воплощения правовых  предписаний  в  жизнь  - эти  и некоторые  другие аналогичные   распространенные   научные   положения   имеют   общий смысловой  оттенок:  все  они ориентированы  в основном  на позитивные обязывания.                                          

Между   тем  позитивные   обязывания, т.е. обязывания к активному поведению - уплате налогов, несению военной службы и др.,  характеризуют   не  единственный,  и  даже,  более  того,  не собственно  правовой канал воздействия  на  общественные  отношения.  Ранее   уже  отмечалось, что  позитивные обязывания в  большей мере  выражают роль  государства, его императивно-властную деятельность, осуществляемую  в  многообразных  формах,  в  том  числе  через право, которое в этом случае нередко выступает в качестве права власти.

Подобная  трактовка  права во многом  сориентирована на ту историческую эпоху права, которая в предшествующем изложении названа "запретительно-предписывающим правом" и в этом отношении имеет властно-императивное, пожалуй, даже тоталитарное  звучание.  Ее  источник (наряду с рядом социально необходимых сфер императивной жизни современного общества - налоги, экологический контроль)  -  или неразвитое государственное образование, в современных условиях - авторитарный или тоталитарный режим власти, преобладание     командно-административных,     бюрократических методов   управления,   господство   разрешительных,  ограничительных, запретительно-  предписывающих   тенденций   в   социальной  жизни,  что и служит питательной почвой для преувеличения  роли  позитивных  обязываний,  приданию  им  приоритетного  значения  и в области права.                                                 

С учетом изложенных ранее соображений настало  время  сменить  акценты   в  самой   ориентации  понимания  права,  выдвинуть  на  первое  место  органически присущий  ему  элемент  -  юридические  дозволения.  И  такая ориентировка, отражающая к тому же закономерности развития человеческого общества, переход от традиционных к либеральным цивилизациям,   существенно  меняет  видение  права,  всего  комплекса правовых  явлений,  само  юридическое  мышление,  которое  призвано  отвечать  потребностям  современного   гражданского  общества.

 Самое  важное  здесь  заключается  не только в  более  глубокой  трактовке  определяющего  качества  права  - его  значения как общеобязательного основания, позволяющего определять юридически дозволенно и юридически недозволенное, запрещенное поведение,  и стало быть, значения, которая не сводится к этатическим характеристикам.                

 Не  касаясь  всего  круга  возникающих  здесь   вопросов,  представляется   необходимым  подчеркнуть  следующее. С тем, чтобы указать на  связь юридических  норм с государством, на их  общеобязательность, можно  сохранить при  освещении  юридических  норм  термин  "предписание", но связывая его в основном  с правотворческой  и правообеспечительной деятельностью  компетентных государственных  органов. Однако этот термин, поскольку речь не идет отдельно  о позитивных  обязываниях,  вряд  ли  пригоден при  рассмотрении регулирующей  сути  юридических  норм  в  целом,  тем  более если  понимать  под  ними модели  поведения.

Если  же иметь  в виду  дозволения  и запреты,  содержащиеся в  праве, то  оно вообще  не  предписывает   никаких  моделей   поведения.  Юридические  нормы  -  это  нормативные  основания, единые  формально фиксируемые  нормативно-государственные   критерии  правомерного  поведения,  определяющие  простор  юридически  допустимого  и  юридически  защищенного  поведения  (дозволения)   и  пределы  такого поведения (запреты).  В этом отношении назначение права заключается в том, чтобы не "предписывать"  поведение людей (как это происходит при запретительно-предписывающем регулировании),  а главным образом - в том, чтобы устанавливать и обеспечивать границы поведения, которое строится на началах свободы и самостоятельности субъектов общественных отношений.                             

В  указанном  направлении  и  нужно уточнить  принятую в  науке  общую   характеристику  регулирующей   роли  юридической   нормы. За пределами социально необходимого предписывающей регламентации определенных участков жизни общества, юридическая норма как  "дозволительное   правило",   призвана  не  регламентировать, не  определять поведение людей по его содержанию, а в первую очередь быть только общеобязательным, устойчивым,   надежным   регулятивно охранительным   механизмом. То есть быть таким социальным устройством,  которое  гарантированно обеспечивает  простор правомерному  поведению  участников  общественных   отношений и  функционирование  которого  находится  в глубокой  органической  взаимосвязи и  взаимодействии со  всей системой экономических,  общесоциальных,  в  том   числе  психологических,  регуляторов, стимулов  поведения людей,  их коллективов  со всей системой материальных и духовных интересов.        

Приведу образное сравнение, которое я уже использовал в других работах. Право напоминает, пожалуй, не матрицу, на которой запрограммированы все возможные варианты человеческих поступков и по которой "печатается"  поведение людей, а скорее обширную "раму", состоящую и из такого рода программ, а еще более из ячеек различных объемов и форм, а при развитой либеральной цивилизации - общего простора,     образующих пространство для собственного свободного поведения участников общественных отношений. Наложенная на реальную социальную жизнь, на разнообразные общественные отношения,  "рама" должна так органично включиться в социальную жизнь, чтобы создать оптимальные возможности для целенаправленного, устойчивого и динамичного функционирования общественной системы в соответствии с принципами свободы, гуманизма и при максимальном использовании духовных и материальных интересов человека, коллективов людей. В какой мере действующее позитивное право ("рама") согласуется с особенностями и требованиями общественной системы, дает или не дает  простор поведению участников общественных отношений, направляет или не направляет его в соответствии с началами     свободы, с требованиями экономических и других социальных закономерностей - от этого в первую очередь зависят эффективность и социальная ценность права в том или ином обществе и даже такие его особенности, как, например, объем использования жестких государственных мер для реализации правовых установлений.

 Предлагаемая научная ориентация в понимании права, основанная на сочетании его общего гуманитарного видения и   институционального подхода, представляется особо существенной для понимания логики права,  для уяснения ценностей и перспектив его развития.

Она в какой-то мере и получила отражение в том кратком операциональном  определении, которое было сформулировано в первой части книги [1.2.5.] В . этом кратком определении право охарактеризовано как система общеобязательных норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках и являющихся общеобязательным критерием правомерно-дозволенного  юридически недозволенного,  запрещенного  поведения (при этом "государственно предписанное поведение" указано во втором ряду, - таком, когда подобная регламентация уже в большей мере относится к государству, его императивной деятельности, осуществляемой при помощи юридических форм).

Таким образом уже в операциональном определении, которое    в общем дано в том ракурсе, который свойствен догматической юриспруденции, в отличие от казалось бы, аналогичных определений, принятых в советской юриспруденции, добавлено положение не идеологического свойства  ("воля народа", "в интересах трудящихся" и т. д.), а - с известным "забеганием вперед" - юридический компонент, относящийся уже к юридической логики.

Еще одна проблема - можно ли при освещении права ограничиться  только  одним кратким определением?

Понятно, что определения (дефиниции) права имеют в основном прикладное, операциональное значение. Ведь в жизни, при решении конкретных юридических дел самое существенное с точки зрения права - получить ответ, есть у того или иного лица субъективное право, правомерны ли его действия, не запрещено ли оно юридически, несет ли оно юридическую ответственность. Определение  (дефиниция) права и должно  давать общую основу для ответа на такого рода вопросы.

Вместе с тем как бы ни было важно краткое операциональное определение права, формулируемое в основном в институциональном плане и необходимое в практической юриспруденции, не менее существенной представляется и  общая характеристика права как явления цивилизации,  культуры, все  то, что в основном охватывается духовно-гуманистическими особенностями права.                           

Здесь следует исходить из того, что  само право  может рассматриваться под углом зрения двух  взаимосвязанных, но  все же различных срезов социальной действительности, двух, как говорилось ранее, ипостасей, или измерений.                             

Первый  срез,  осмысливаемый главным  образом с  точки зрения  понятийного аппарата  юридической науки, -  это особенности права как своеобразного, даже уникального социального  феномена -  нормативного институционного  образования-регулятора, основные черты которого и суммируются в операциональном определении.

Второй  срез,  осмысливаемый  с точки  зрения  общесоциальных  и философских категорий, - это  место, функции  и предназначение права в общей  цепи явлений  цивилизации, культуры, человеческого духа. Именно поэтому тут на первый план  выдвигаются понятия  "свобода", "справедливость" и др. Даже понятия "нормативное", "норма" имеют в данном ракурсе глубокий и  основательный  смысл, отражающий  потребность утверждения в обществе нормативных начал, "объективных" норм[2.3.4.].1. Многие соображения, высказанные в литературе по поводу  общего понимания права, в данном ракурсе в целом обоснованы. Верно то, что право представляет собой и "меру свободы, защищаемую государством", и даже "математику свободы", и     "выражение  справедливости",  и  в какой-то  мере "минимум     морали"; тем более верно, что право - это средство согласия, компромисса, учета различных интересов, верен  и ряд   других  аналогичных  приведенным здесь  или близким  им по   смыслу суждений2.                                                         

Необходимо   с   полной    определенностью   сказать:    нет   решительно   никаких   оснований   для   противопоставления   двух  указанных  срезов.  Более  того,  право  не  может  быть в  полной мере  освещено,  если   не  использовать   эти  два   подхода  одновременно. И это весьма существенно не только по соображениям научной теории, но и по мотивам  практического порядка. С тем, в частности, чтобы  общие  определения философского порядка не стали поводом для решения  сугубо практических проблем, подчас довольно острых.

Ведь  в  сфере  практической юриспруденции,    где    необходимы    операциональные     определения,    при использовании в практических целях общетеоретических формул    мы    бы    столкнулись с    возможностью    признания    поведения    правомерным    или   неправомерным    на    основании    весьма     неопределенных    критериев,   что   никак   не  согласуется   с  требованиями   законности,  но что  в свое время входило,  видимо,   в  "заказ"   тоталитарной  системы   (и  увы, проявилось  в  тех  драматических  ситуациях,   когда,  как   это  случилось  в  России  в  сентябре  -  октябре  1993  г.,   отступления  от норм писаного права обосновывались пониманием права как                     меры свободы в противопоставлении закону).                            

Видимо,   только   печальным   наследием   прошлого,   требующим   сведения   явлений  к   одной  простой,   обычно  канонизируемой   формуле,   опирающейся   на   высказывания    "классиков марксизма"   (а     все  иное  -  от  лукавого  или,  хуже  того,  "отступления"  и "извращения"),   можно   объяснить   ту  жесткость   и  непреклонность,    с   какой   сторонники  той   или  иной   характеристики  отстаивают     одну из них и решительно отвергают другую.                            

Между тем важно не упускать из поля зрения единства и                       связи между ними. Речь ведь и в том, и в другом случае идет   об одном  и том  же социальном  феномене, который  лишь по-разному разворачивается в двух различных  системах общественных  отношений и  понятийное истолкование  которой возможно в двух ракурсах. В обоих случаях необходимо выразить                     в  формулировках главное  - то,  что само  существование и                     предназначение  права вызвано  необходимостью нормативного                     упорядочения общественных отношений, а также то, что главным пунктом, сердцевиной  этого упорядочения  является утверждение свободы автономной личности,  простора юридически дозволенного поведения.                                                  

Такое понимание правовой реальности позволяет перекинуть мостик от формально    строго операционального определения права как системы норм   к его общей мировоззренческой характеристике, где первое место занимают общесоциальные категории, связанные с демократией и гуманизмом.                                             

И  еще  один  момент,  ранее  упомянутый.  Все же  до нынешнего  времени  понимание права  нашей наукой  носит еще  во многом  публично-правовой  оттенок.  В  этом   отражаются  реалии огосударствленного  общества  и  императивный  ленинский  постулат  ("мы  ничего  частного в  области хозяйства  не признаем...").  Будем надеется, что возрождение  идеи частного  права усилит преимущественно    дозволительную     научную    интерпретацию права,  поставит  в  один  ряд  с юридическими  нормами другие элементы  писаного  позитивного  права  (что  уже  нашло выражение  в  новом  российском  гражданском   законодательстве   см. ст. 422 первой части Гражданского кодекса  Российской Федерации).  А  все  это  предопределяет  весьма  конструктивную перспективу дальнейшей разработки общего понятия права.