§ 2. Протоколи слідчих і судових дій як докази у кримінальному судочинстві

Протокол — це документ про проведення слідчих і судових дій, про їх зміст і наслідки (п. 20 ст. 32 КПК).

У протоколі слідчої дії має бути зазначено: місце і дату його складання; посади і прізвища осіб, що проводять дію; прізвища осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, адреси цих осіб; роз'яснення їх прав і обов'язків; зміст проведеної слідчої дії, час її початку і закінчення; всі істотні для справи обставини, виявлені при виконанні даної слідчої дії. З метою нерозголошення даних про особу, щодо якої застосовано заходи безпеки, у протоколах слідчих дій, передбачених статтями 95, 96, 107, 145, 170, 171, 173 і 176 КПК, обмежуються відомості про цю особу в порядку, передбаченому статтею 523 КПК.

Протокол зачитується всім особам, що брали участь у проведенні слідчої дії, при цьому їм роз'яснюється їх право робити зауваження. Зазначені особи можуть ознайомитися з протоколом особисто.

Вставки і поправки повинні бути застережені в протоколі перед підписами.

Протокол підписують: особа, яка провадила слідчу дію, допитана особа, а також перекладач, поняті, якщо вони були присутні, та інші особи, які були присутні або брали участь у проведенні цієї дії. Якщо хтось із цих осіб через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то для підписання протоколу запрошується стороння особа. До протоколу можуть бути додані фотознімки, матеріали звукозапису, кінозйомок, відеозапису, плани, схеми, зліпки та інші матеріали, що пояснюють його зміст.

 

 

 

1 Іщенко В. Поняття документа як джерело доказів у кримінальному судочинстві // Право України. — 1997. — № 2. — С. 43.

 

1 Іщенко В. Зазнач, праця. — С. 42.

 

 

554

Глава 17

Якщо особа, що брала участь у проведенні слідчої дії, відмовиться підписати протокол, то це зазначається в протоколі й підтверджується підписом особи, яка провадила слідчу дію.

Доказове значення протоколів слідчих та судових дій полягає у тому, що вони виступають основним процесуальним засобом оформлення проходження та результатів слідчих та судових дій. Включаючи у свій зміст дані про факти та обставини кримінальної справи, які підлягають доказуванню, у тому числі і ті, які були об'єктами безпосереднього сприйняття особи, яка проводила дізнання, дізнавача, слідчого, прокурора і судді (суду), а також про процедуру їх отримання, названі протоколи є важливим засобом доказування, оскільки вони складені та оформлені згідно з нормами КПК як носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, які є джерелом доказів, бо в них підтверджуються обставини та факти, що мають значення для вирішення справи (ст. 82 КПК).

У зв'язку з цим законодавець справедливо виділяє в якості самостійного джерела доказів протоколи не всіх процесуальних, а саме слідчих дій, тому що, наприклад, протоколи про ознайомлення обвинуваченого з матеріалами експертизи і матеріалами кримінальної справи та інше, не встановлюючи (та не фіксуючи) названі факти та обставини, не можуть бути сприйняті як докази, що мають значення для правильного вирішення справи. У якості самостійних (джерел) доказів не можуть бути сприйняті і протоколи допиту свідків, потерпілих, підозрюваних та обвинувачених, оскільки тут як джерело доказів виступають не самі протоколи як матеріальні носії доказової інформації, а показання згаданих учасників (суб'єктів) процесу, зафіксовані у названих протоколах, які власне і досліджуються судом у ході судового слідства1.

Особливості змісту та форми протоколів слідчих та судових дій дали основу для виділення їх законодавцем у самостійний вид доказів з властивими йому процесуальним режимом формування та використання у кримінальному процесі. Ці особливості торкаються джерела фактичних даних даного виду-доказів, правового положення суб'єктів дій, які

1 Александров А. С, Ковтун Н. Н., Поляков М. П., Сереброва С. 77.. Уголовньш процесе России: Учебник. — М., 2003. — С. 219.

 

Документи, протоколи слідчих і судових дій        555

проводяться, змісту протоколів слідчих дій та судового засідання, властивого їм способу збирання доказів.

До числа самостійних видів доказів можна віднести про-околи всіх видів огляду, освідування, виїмки, затримання, ред'явлення всіх видів для впізнання, відтворення обста-овки та обставин події та ін.

Як правило, у зазначених протоколах особи, які здійснюють процес доказування, описують процес та результати дій, матеріальної обстановки, слідчої «картини», наприклад при огляді місця події та ін. У таких випадках слідчий та суд виступають як суб'єкти спостереження у створюваних для цього найкращих умовах для повного та точного сприйняття та запису фактичної інформації.

Об'єктом для безпосереднього спостереження при цьому виступають:

а)         обставини події, яка досліджуються та продовжує існу

вати на момент виконання слідчої (судової) дії (наприклад,

обстановка місця, де здійснювався злочин);

б)         матеріальні сліди події, яка досліджується;

в)         дослідна дія по відтворенню окремих обставин вчине

ного злочину (відтворення обстановки та обставин події);

г)         дії з отримання зразків для порівняльного дослідження (на

приклад, для призначення та проведення судової експертизи).

В якості однієї з гарантій повноти та достовірності об'єктів, які спостерігаються при виконанні процесуальних та слідчих дій, виступає обов'язкова участь понятих1.

1 На відміну від КПК України новий КПК Росії передбачає цілий ряд ситуацій, коли із загальних правил виконання певних слідчих дій можуть бути зроблені винятки. Зокрема, у важкодоступній місцевості при відсутності належних засобів зв'язку, а також у випадках, якщо виконання слідчих дій пов'язано з небезпекою для життя та здоров'я людей, слідчі дії, які вимагають участі понятих, можуть виконуватися без них, про що в протоколі слідчої дії робиться відповідний запис.

Так само, у виняткових випадках, коли виконання огляду житла, обшуку та виїмки у житлі, а також особистого обшуку є невідкладним, такі слідчі дії можуть бути проведені на основі постанови слідчого без отримання судового рішення.

У згаданих випадках для оцінки допустимості отриманих доказів повинно бути перевірено дійсну наявність таких виняткових обставин (Комментарий уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. — 2-е изд. перераб. и доп. — ., 2002. — С. 206).

 

556

 

Глава 17

 

Документи, протоколи слідчих і судових дій

 

557

 

 

 

Передбачений законом порядок складання протоколів покликаний сприяти отриманню достовірних доказів по кримінальній справі. У зв'язку з цим порушення передбаченого порядку породжує сумніви у достовірності отриманих даних та виключає можливість використання їх у якості доказів (наприклад, відсутність понятих при проведення огляду місця події та ін.).

При виділенні справи в окреме провадження часто використовуються копії проколів слідчих та судових дій, які оформлені належним чином. Такі копії є виробничими доказами, доказове значення яких розглянуто у попередньому параграфі. Зрозуміло, що достовірність та зміст цих копій підлягає перевірці, вони не повинні розглядатися як достовірні, що не належать перевірці та оцінці.

Згідно з кримінально-процесуальним законом суд першої інстанції повинен безпосередньо досліджувати докази, які були зібрані слідчим при виконанні досудового слідства. Оголошення показань, наприклад підсудного (ст. 301 КПК) та свідка (ст. 306 КПК), допускається у виняткових випадках, прямо зазначених в законі. Тому не можна погодитися з авторами, які роблять висновок про те, що матеріали досудового розслідування мають для суду лише «підсобне значення». На думку М. С. Строговича, «надмірно широке та часте оголошення на судовому слідстві матеріалів досудового слідства безперечно потягне за собою витіснення даних судового слідства даними досудового слідства, ускладнить перевірку та оцінку судом доказів по справі»1.

Якщо при розгляді матеріалів кримінальної справи в суді виникає необхідність перевірити обґрунтованість та законність перевіреного раніше, наприклад обшуку або виїмки, то протоколи цих слідчих дій належать безумовному оголошенню у ході судового слідства, оскільки без цього неможлива їх правильна перевірка та оцінка. Більше того, за клопотанням деяких учасників судового процесу або за ініціативою суду, з метою перевірки та допустимості як доказу по справі зазначених слідчих дій, можливий виклик на судове засідання понятих та допиту їх у якості свідків за обставинами їх дійсної участі у слідчій дії по інших питаннях, що виникають в суді.

Строгович М. С. Гарантии непосредственности и устности уго-ловного процесса // Советская юстиция. — 1963. — № 7. — С. 10.

 

Теоретичний та практичний інтерес у доказуванні обставин вчиненого злочину становлять питання доказового значення різних додатків до протоколів. Це можуть бути план-схеми до протоколу огляду місця події, звукозаписи, кінозйомка, відео-запис, зліпки та відбитки різних слідів. Фотознімки, план-схеми та інші додатки до протоколу є за змістом складовою частиною протоколу і разом вони мають велику доказову силу.

У протоколі слідчої дії обов'язково повинно бути зазначено, що додатки до протоколу завірені підписами осіб, які беруть участь у проведенні слідчої дії. Пояснювальні надписи на додатках повинні збігатися за змістом із записами у протоколі.

Враховуючи, що формування розглянутого виду доказів проходить в межах зазначених слідчих та судових дій, важливо дотримуватися передбачених законом норм, порядку їх иконання та оформлення. Особливе значення при цьому ідіграє дотримання встановлених законом обов'язків та меж астосування такого найбільш загального прийому пізнання, к опис. У протоколі необхідно відображати не тільки хід та езультати слідчої дії, але й фіксувати, наприклад у прото-олі огляду місця події, де й які значимі для справи предме-и було знайдено. Недотримання зазначених вимог розцінюється судовою практикою як поверхове проведення огля-у, що може призвести до повернення кримінальної справи а додаткове розслідування або до скасування вироку. Ці ви-оги набувають ще більшої актуальності у зв'язку з тим, що астина з зазначених дій має неповторний характер (прото-ол для впізнання, протокол затримання) та відхилення від имог закону можуть призвести до неможливості отримання при цьому доказів. Наприклад, не буде мати доказового значення протокол пред'явлення для впізнання, в якому у загальній формі зафіксовано, що потерпілий впізнає обвинуваченого, наприклад за віком та зовнішністю, а опис віку та зовнішності пред'явлених для впізнання осіб у протоколі відсутній. Поповнити такі прогалини досудового слідства в суді важко, а порою і неможливо, тому не випадково в п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 р. № 11 «Про додержання судами України процесуального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальних справ» сказано: «Звернути увагу судів на те, що за

 

558

 

Глава 17

 

Документи, протоколи слідчих і судових дій

 

559

 

 

 

змістом ст. 309 КПК впізнання особи або предмета на судовому засіданні може проводитися лише в тому разі, коли ця слідча дія органами розслідування не виконувалася».

Якщо при розслідуванні впізнання особи або предмета проводилося і воно має значення для справи, суд відповідно до ст. 314 КПК оголошує протокол цієї слідчої дії. А як бути суду в ситуації, коли при провадженні досудового розслідування ця слідча дія проводилася з порушенням вимог закону, і повторне проведення її неможливе? Як свідчить практика, в таких випадках суди повертають справу на додаткове розслідування.

Особливе місце серед інших доказів належить протоколу судового засідання.

Протокол судового засідання в суді першої та апеляційної інстанцій веде секретар судового засідання. У протоколі зазначаються:

місце та час початку і закінчення судового засідання;

назва і склад суду;

справа, яка розглядалась;

секретар;

сторони;

особи, які не з'явились в судове засідання, та причини їх неявки;

дані про особу підсудного;

дані про час одержання підсудним копії обвинувального висновку;

дані про роз'яснення підсудному та іншим учасникам процесу їх прав та обов'язків;

ухвали та постанови суду, прийняті без виходу до на-радчої кімнати;

усі розпорядження головуючого і дії суду в тому порядку, в якому вони відбувались;

усі клопотання і заяви учасників процесу;

докладний зміст записаних у першій особі показань підсудного, потерпілого, свідків, пояснень спеціалістів, відповідей експерта на усні запитання;

послідовність і короткий зміст судових дебатів;

короткий зміст останнього слова підсудного;

проголошення вироку та роз'яснення порядку і строку його оскарження.

 

Протокол судового засідання підписують головуючий і секретар судового засідання, він повинен бути виготовлений не пізніше семи діб із дня закінчення судового розгляду справи, про що повідомляються учасники судового розгляду кримінальної справи (статті 85 і 87 КПК).

Протоколи відповідних додатків складаються уповноваженими органами за результатом оперативно-розшукових заходів.

Протокол судового засідання є єдиним процесуальним документом, який свідчить про всі судові дії та рішення, які мали місце в процесі судового слідства кримінальної справи. Виключно за його змістом можуть судити про процесуальний порядок, дослідження (встановлення судом) доказів по кримінальній справі, дії суду та всіх учасників судового слідства (заяви та задоволення клопотань та інше), що мають місце при розгляді справи тощо. У протоколі судового засідання фіксуються всі судові дії, за винятком висновку експертизи, яка проводилася згідно з постановою (за ухваленням) суду та після цього долучається до протоколу судового засідання. Питання та відповіді на них, які були задані експертом під час судового слідства, фіксуються в протоколі судового засідання.

Відповідно до ст. 87і КПК можливе повне фіксування судового процесу технічним засобами, яке здійснюється за допомогою звукозаписуючої апаратури чи інших технічних засобів на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи в суді першої інстанції при розгляді справи по суті або в апеляційному суді, або за ініціативою суду.

Окремо необхідно розглянути питання про допустимість та доказове значення отриманих протоколів з відповідними додатками, складеними уповноваженими органам за результатами оперативно-розшукових заходів.

Верховна Рада України у червні-липні 2001 р. відповідно до програми правової реформи прийняла пакет законів, якими внесено істотні зміни та доповнення до КПК України.

Згідно із Законом «Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України» від 21 червня 2001 р. № 2535-ІП ч. 2 ст. 65 КПК доповнено нормою, відповідно до якої протоколи, складені уповноваженими органами, з відповідними додатками при провадженні оперативно-роз-

 

560

 

Глава 17

 

Документи, протоколи слідчих і судових дій

 

561

 

 

 

шукових заходів визнаються доказами, якщо вони, безперечно, складені та оформлені за нормами КПК і містять фактичні дані, що мають значення по кримінальній справі.

Які саме уповноважені органи мають право складати протоколи, документи, додатки до них, в законі не зазначено. Очевидно, це органи дізнання: міліція (податкова міліція), органи безпеки, митні органи тощо, тобто органи, перелічені вст. 101 КПК.

Наприклад, міліція як орган дізнання при провадженні оперативно-розшукових заходів, а також виконанні доручень слідчого, прокурора, судді (суду) по кримінальній справі складає протоколи оглядів, документів, предметів, приміщення і при цьому вилучає різні речі (наприклад, порошок, схожий на наркотик тощо). Такі протоколи і додатки до них після правильного процесуального оформлення можуть стати джерелами доказів.

Суть оперативно-розшукової діяльності полягає в проведенні спеціальних гласних та негласних заходів, пов'язаних з використанням особових тактичних прийомів та технічних засобів, спрямованих на отримання оперативної інформації про злочин, місце його вчинення та про джерела доказів.

Проведення негласних оперативно-розшукових заходів, які обмежують конституційні права громадян на таємницю листування, телефонних розмов, поштових, телеграфних та інших видів спілкування, що передаються по мережі електронного та поштового зв'язку, а також право на недоторканність житла допускається тільки на основі судового рішення1 та при наявності інформації, як правило, лише про тяжкі або особливо тяжкі злочини. Дані про використані при проведенні негласних заходів сили, кошти, джерела, методи, плани та результати оперативно-розшукової діяльності про осіб, яким було доручено ввійти до організованої злочинної групи, про штатних негласних співробітників органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, та про осіб, які

1 Залежно від завдань, які стоять перед оперативно-розшуковими та слідчими органами, дозвіл, наприклад, на проникнення до житла вирішує суддя місцевого, районного суду, а накладення арешту на кореспонденцію та зняття інформації з каналів зв'язку — голова чи заступник голови апеляційного суду.

 

допомагають їм на конфіденційній основі, а також про організацію та тактику проведення оперативно-розшукових дій, складає кримінальну таємницю та не належить передачі та розголошенню1.

Кримінально-процесуальна та оперативно-розшукова діяльність, поєднані загальною метою розкриття злочинів, відрізняються певними істотними ознаками. Однією з відмінностей є те, що в результаті кримінально-процесуальних (слідчих) дій знаходяться дані, які слугують доказами по кримінальній справі (судові докази), а дані, отримані в результаті оперативно-розшукової діяльності, самі по собі не є доказами. Методика їх трансформації в докази, інакше кажучи легалізація використання у кримінально-процесуальному доказуванні, складає одну з великих, важливих та складних проблем, яка знаходиться на межі теорії кримінального процесу та оперативно-розшукової діяльності. Вона органічно пов'язана зі вченням про допустимість доказів і має не тільки суто юридичні, але й моральні та політичні аспекти2.

Для вирішення проблеми використання результатів оперативно-розшукових заходів їх передусім необхідно розділити на гласні та негласні.

Як правило, органи міліції першими стикаються зі вчиненими злочинами. Саме в їх руках ще до порушення кримінальної справи, тобто до початку кримінального процесу, найчастіше не тільки акумулюються первинні дані про злочинця та осіб, які вчинили злочин, але й про предмети та документи, що несуть цінну інформацію про обставини справи та які у майбутньому можуть стати конкретними судовими доказами.

В умовах боротьби з професійно організованими злочинами, запобігання яким все частіше нагадує бойові операції (огляд, пошук, переслідування, роззброєння та захоплення,

1 Проведені оперативно-розшукові заходи, які складають державну таємницю у виключних випадках можуть бути розкриті тільки на основі спеціальної постанови керівника органу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність (ст. 9 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 р. із наступними змінами та доповненнями).

2БезлепкинБ.Т. Уголовньїй процесеРоссии. —М., 2003. —С. 146.

 

 

562

Глава 17

облава, засідка, рейд, штурм, розгін незаконних зібрань, запобігання масовим безладам та збройним зіткненням, попередження кривавих «розборок» між злочинними формуваннями та інше), у розпорядженні міліції, природно, без процесуального оформлення, знаходиться: зброя, вибухові речовини, предмети, пристосовані для завдання тілесних ушкоджень, засоби злому, великі суми грошей, валюта, коштовності, наркотики, різного роду документи та інші предмети. Важливу інформацію мають також документи, що фіксують хід та результати гласних оперативно-розшукових заходів (наприклад, рапорт співробітника кримінального розшуку, який при попередженні злочину, переслідуванні та захопленні підозрюваного став очевидцем певних подій, дій та обставин, що мають відношення до справи, і тому вводять в предмет доказування; знята оперативними працівниками відеокасета, яка фіксує сцену затримання підозрюваного «на гарячому» та ін.).

Незалежно від того, коли подібні матеріали з'явилися у розпорядженні міліції, — до порушення кримінальної справи або вже під час розслідування, єдине питання, яке при цьому виникає, полягає в тому, як юридично грамотно залучити їх до кримінальної справи, що знаходиться в провадженні слідчого, з тим, щоб вони набули доказового значення та зберегли його на всіх стадіях кримінального процесу. У слідчій практиці спостерігається стійка тенденція до того, щоб такі матеріали вводити до кримінального процесу шляхом виконання процесуальних сурогатів, тобто спеціально пристосованих до кожного випадку аналогів законних слідчих дій. Однією з таких дій слугує огляд, в ході якого давно знайдений предмет з великою похибкою заднім числом «прив'язується» до місця його знаходження, причому до такого модифікованого слідчого огляду з елементами реконструкції вносяться ще й елементи допиту особи, яка знайшла відповідне джерело інформації. Проте найпоширенішим способом здобуття міліцейських матеріалів під час слідчого провадження є все ж допити у якості свідків співробітників міліції. До протоколів таких допитів і залучається відповідний предмет або документ.

Як правильно підкреслює Б. Т. Безлєпкін, цю практику не можна назвати ані юридично грамотною, ані доцільною.

 

Документи, протоколи слідчих і судових дій        563

Для офіційного залучення предметів та документів, які знаходяться у розпорядженні оперативних співробітників міліції, слідчому достатньо супроводжувального листа начальника органу внутрішніх справ.

У цьому листі має бути зазначено, де, ким та за яких обставин знайдено або з'явився на світ предмет або документ. Питання про подальше використання його у кримінально-процесуальному доказуванні знаходиться цілком у компетенції слідчого. Якщо джерело інформації має ознаки, перераховані у статті 78 КПК, воно повинно та має бути долучене до кримінальної справи як речовий доказ, а при наявності ознак, зазначених у статті 83 КПК, — у якості документа1.

Більш складним є питання про використання в доказуванні матеріалів оперативно-розшукової діяльності, що отримані негласно. Суть, складність та гострота цього питання визначається двома обставинами, які суперечать одна одній. З одного боку, саме за допомогою негласних, розвідувальних оперативно-розшукових заходів, особливо із застосуванням спеціальних технічних засобів, зокрема аудіо- та відеозаписів, можна отримати найбільш цінну, таємну інформацію про злочини та осіб, до них причетних. Недаремно у професійній лексиці такі заходи називають технічним проникненням у замасковане злочинне середовище. З іншого — організація і тактика проведення таких заходів становить державну таємницю, тому співробітники установи, що належить до органів, які здійснюють оперативно-роз-шукову діяльність (секретоносії), маючи право не розголошувати цю таємницю, не можуть повідомити слідчому, прокурору або суду дані про те, де, ким та як (за яких обставин) отриманий цей документ або інше матеріальне джерело інформації, що відноситься до кримінальної справи.

Так, слідча практика, особливо по справах про професійно організовані та інші тяжкі злочини, які поширились в останні роки, постійно шукає шляхи судового застосування негласно отриманих матеріалів. Ця наполегливість чітко проявилася, зокрема, у справах про злочинне, пов'язане із застосуванням насильства, здирництво великих грошових

1 Безлепкин Б. Т. Зазнач, праця. — С. 149.

 

 

564

Глава 17

коштів (рекет), яке набуло поширення у зв'язку із розвитком підприємництва та формуванням класу заможних людей1.

У практиці кримінального розшуку апаратів боротьби з економічними злочинами та підрозділів боротьби з організованою злочинністю для фіксації здирництва, хабарництва та інших злочинів, практикується фіксація злочинних дій шляхом негласного застосування сучасних технічних засобів: фото- тавідеотехніки; аудіовізуальної техніки та іншого, результати якого допускаються для використання їх у доказуванні за правилами, зазначеними в законі, наприклад у статтях 85і, 852, 187, 187і КПК.

Оцінка отриманих фактичних даних, яка міститься у деяких протоколах слідчих та судових дій, виконується згідно з правилами загальних вимог, які пред'являються до будь-якого виду доказів згідно з ст. 67 КПК України.

Питання для самоперевірки

Що розуміється під документами у кримінальному процесі?

В яких випадках документ має силу речового доказу?

Чи може письмовий доказ відноситися до речових доказів?

Коли документ може бути визнаний речовим доказом, а коли — письмовим доказом?

Як відмежувати документи — речові докази від документів — зразків для порівняльного дослідження доказів?

Чи являються протоколи процесуальної, слідчої або судової дії доказами у кримінальному судочинстві?

Яке практичне значення в доказуванні мають різні додатки до протоколу слідчої чи судової дії?

Яке місце серед інших доказів має протокол судового засідання?

1 Безлепкин Б. Т. Зазнач, праця. — С. 150.