7. ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 

По общему признанию, теория прав собственности не может быть

полной без теории государства. Ведь именно государство

представляет собой агентство по спецификации и защите прав

собственности, с отправлением именно этих функций связана

одна из важнейших категорий трансакционных издержек. Вместе

с тем теоретики прав собственности сами отмечают, что

удовлетворительная теория государства ими до сих пор не

разработана (32, с. 169).

По отношению к организации экономики на основе таких

институтов, как рынок и частная собственность, государство

представляет собой парадоскальное явление: для нормального

функционирования и защиты этих институтов, оказывается,

нужен механизм, базирующийся на противоположных принципах

централизации и коллективной собственности. Для западных

исследователей это сочетание всегда было источником

интеллектуального дискомфорта. Не свободны от него и

теоретики прав собственности: "В рамках их рыночных

воззрений правительство выступает как социальный институт по

обеспечению свободы контрактации и предоставлению товаров и

услуг, которые не могут распределяться через рынки. Вместе с

тем существует давно укоренившееся подозрение, что

нерыночное распределение привилегий по принципу "один

человек -- один голос" ведет к конфликту между способами

организации политической и экономической сфер общества" (53,

с. 174).

В настоящем разделе будут рассмотрены сначала общие аспекты

анализа государства в теории прав собственности, а затем

более узкие, относящиеся к изучению правовой системы.

I. Наиболее интересная трактовка проблемы государства в

рамках теории прав собственности была предложена Д. Нортом,

которому мы будем следовать в дальнейшем изложении.

Государство определяется им как "...организация со

сравнительными преимуществами в осуществлении насилия,

распространяющаяся на известный географический район,

границы которого определяются ее властью над

налогоплательщиками. Сущность прав собственности -- в праве

на исключение, и организация, обладающая сравнительным

преимуществом в насилии, оказывается в состоянии

специфицировать и защищать права собственности" (48, с. 21).

В истории идей можно выделить два основных подхода к

государству -- теорию общественного договора и теорию

эксплуатации. В первом случае появление государства мыслится

как некий первоначальный контракт, предполагающий признание

прав индивидуума на определенные ресурсы со стороны других

участников договора в обмен на его отказ от притязаний на

остальные ресурсы и согласие уважать чужие права на них.

Государство возникает как третейская сторона, гарантирующая

соблюдение условий первоначального общественного договора.

Контрактный подход объясняет, почему государство может

потенциально обеспечить структуру прав собственности для

более эффективной аллокации ресурсов, повысив тем самым

уровень благосостояния в обществе.

Эксплуататорские теории (к ним относится и теория К. Маркса)

видят в государстве орудие господствующих групп или классов.

Его функция -- "перекачка" дохода от остальных членов

общества в пользу властвующей группы или класса:

"Эксплуататорское государство устанавливало бы такую

структуру прав собственности, которая максимизировала бы

доход находящейся у власти группы независимо от того, как

это влияло бы на благосостояние общества в целом" (48, с.

22).

В контрактной теории речь идет о выгодах, которые получают

все участники первоначального договора, в эксплуататорской

теории -- о ренте, извлекаемой правящей группой. Но и для

охраны договора, и для поддержания господства необходимо

насилие. Поэтому, как настаивают теоретики прав

собственности, контрактный и эксплуататорский подходы не

являются несовместимыми: "Распределение "потенциала насилия"

-- вот что объединяет их. Контрактная теория предполагает

равное распределение потенциала насилия среди участников

договора. Теория грабительского происхождения государства

предполагает неравное его распределение" (48, с. 22).

Модель "первоначального договора" была исследована Дж.

Умбеком на уникальном материале -- истории "золотой

лихорадки" в Калифорнии в середине XIX в. (64). Золото было

открыто в Калифорнии за несколько месяцев до ее отторжения

от Мексики и присоединения к США. Сразу после завоевания

военный губернатор отменил все мексиканские законы,

действовавшие на территории Калифорнии, не введя взамен них

никаких новых. В течение почтви двух десятилетий в

Калифорнии практически не было реальной власти (численность

американской армии на ее территории в результате

дезертирства сократилась до 600 человек).

К 1866 г. в Калифорнии насчитывалось 200 тыс.

золотоискателей. Ими были образованы 500 дистриктов со своей

системой прав собственности в каждом. Дж. Умбек показал, что

формирование этих систем вполне соответствовало логике

первоначального общественного договора.

Цель контрактов состояла в том, чтобы защитить дистрикт от

пришельцев и предоставить каждому участнику исключительные

права на определенный надел земли. Угроза применения насилия

-- решающий фактор при распределении прав собственности: "В

конечном счете все права собственности основаны на

способности индивидуумов или групп индивидуумов силой

поддерживать исключительность" (63, с. 39).

Таким образом, воснове процесса первоначального наделения

правами собственности лежал потенциал насилия, которым

располагали участники договора. Дж. Умбек установил, что

потенциал насилия распределялся среди золотоискателей

достаточно равномерно: все имели одинаковое оружие, никто не

нанимал охранников-профессионалов. Условием вступления

каждого участника в первоначальный контракт должна быть

уверенность, что в результате такого решения он получит не

меньше прав собственности (в данном случае -- на участок

земли), чем применяя насилие в индивидуальном порядке. Иными

словами,в применении насилия должна быть экономия на

масштабах, чтобы побудить индивидуумов комбинировать свои

силы для защиты исключительных прав.

Реальное распределение участков среди золотоискателей

соответствовало предсказаниям контрактной теории: 1)

однородные по качеству территории делились поровну; 2)

золотоискатели получали меньшие по площади наделы, если они

считались потенциально более золотоносными, и большие по

площади наделы в обратном случае; 3) золотоискатели получали

меньшие по площади наделы в случае их более удобного

расположения (ближе к рекам) и большие по площади наделы в

случае их менее удобного расположения (63, с. 45).

Однако выводы Дж. Умбека нуждаются в одной серьезной

оговорке. Хотя формирование первоначальных контрактов

происходило в среде, свободной от каких-либо государственных

или законодательных напластований, осуществляли его люди с

совершенно определенным правосознанием, принесшие с собой в

новые условия усвоенные ими правовые нормы. Поэтому

естественный эксперимент, поставленный в Калифорнии

историей, не был таким "чистым", как это может показаться на

первый взгляд.

Как уже было сказано, и в контрактной, и в эксплуататорской

теориях государство наделяется властью устанавливать и

перераспределять права собственности. Только в первом случае

это происходит в соответствии с интересами членов общества,

во втором -- в соответствии с интересами правящей группы.

Попытка синтезировать эти подходы привела Д. Норта к

построению интересной модели государства (48, с. 32). В чем

ее отличительные особенности?

Во-первых, государство [10] понимается как агентство,

продающее услуги "оборона и правосудие" в обмен на налоги:

"...мы платим правительству, чтобы оно устанавливало и

защищало права собственности" (5, с. 6). Производство услуг

"оборона и правосудие" отличается значительной экономией на

масштабах, так что общество в целом остается в выигрыше,

оттого что их оказывает специализированное агентство, а не

каждый защищает свои права собственности поодиночке.

Во-вторых, государство наделяется чертами дискриминирующего

монополиста: оно разбивает податное население на группы и

для каждой устанавливает права собственности таким образом,

чтобы максимизировать поступления в казну.

В-третьих, подчеркивается роль ограничений на подобное

поведение правителей, поскольку у них всегда есть конкуренты

(в лице соседних государств и претендентов на власть внутри

страны).

Доминирующая цель государства -- выработать такую структуру

прав собственности, чтобы с ее помощью можно было достичь

максимизации своего дохода. В рамках этой задачи оно

стремится производить такой набор общественных и

полуобщественных благ и услуг, который минимизировал бы его

затраты наспецификацию и защиту прав собственности:

"Экономия намасштабах, связанная с разработкой системы

законодательства, правосудия и обороны, является основным

глубинным источником цивилизации" (48, с. 24). В результате

гигантской экономии на масштабах при централизованном

производстве общественных благ и услуг неизмеримо возрастают

размеры разделения труда и объем обмена, отчего выигрывают

все члены общества.

Задачи государства оказываются, следовательно,

противоречивыми: "Вторая задача предполагает полностью

эффективный набор прав собственности с целью максимизации

совокупного продукта общества; первая ведет к попыткам

специфицировать такой набор фундаментальных правил, который

позволил бы правителю максимизировать свой доход (или, если

мы желаем ослабить предпосылку о единоличном правителе, --

максимизировать монопольную ренту группы или класса, чьим

агентом выступает правитель)" (48, с. 24--25).

Конкретные формы государственной власти будут определяться

теми ограничениями (прежде всего --издержками трансакции), в

которых онабудет вынуждена действовать:

1. От состояния военной техники будет зависеть, на какую

территорию сможет распространяться эффективная власть

государства. (Это можно выразить иначе: размеры государства

будут обусловливаться той экономией на масштабах, которую

обеспечивает нынешнее состояние техники производства

общественного блага "оборона".)

2. Создание инфраструктуры по защите прав собственности

требует делегирования полномочий от центральной власти -- ее

агентам на местах. Но агенты, естественно, будут вести себя

оппортунистически. Поэтому центральная власть должна вводить

правила, ограничивающие отклонения в поведении агентов от

интересов центра. Эти ограничения, конечно, не могут быть

полностью эффективными из-за трансакционных издержек, с

которыми связана такая система контроля. Следовательно,

структура и поведение бюрократии (исполнителей воли

правителя) будут определяться трансакционными издержками по

ее контролю.

3. Вариации трансакционных издержек по отдельным секторам

экономики будут побуждать к введению в них неодинаковых

правовых режимов. (Например, общая собственность будет

сохраняться для тех ресурсов, для которых издержки по

спецификации прав собственности будут настолько велики, что

намного превысят потенциальные выгоды от установления

исключительных прав на пользование этими ресурсами.)

4. Стремление высшей власти к извлечению максимальной

монопольной ренты будет ограничено потенциальными

конкурентами как извне (когда подданные могут эмигрировать в

другую страну), так и изнутри (когда есть возможности для

совершения переворота). Чем доступнее подданным "субституты"

нынешней власти, тем меньше у нее свободы в обращении с

ними. Поэтому права собственности будут распределяться по

группам в зависимости от "договорной силы" каждой из них.

Высшая власть будет соглашаться наделять наиболее сильные

группы большими правами собственности в ущерб соображениям

эффективности.

5. Кроме того, в некоторых случаях государство может

максимизировать поступления в казну, устанавливая

неэффективную структуру прав собственности. Например,

государство будет торговать монопольными правами и

привилегиями вместо того, чтобы создавать условия для

активной конкуренции, потому что таким образом оно

освобождает себя от затрат по созданию и поддержанию сложной

и дорогостоящей системы налогообложения.

Итак, сталкиваются несколько критериев распределения прав

собственности -- эффективности, относительной договорной

силы, максимизация дохода казны: "фактически наиболее

очевидные уроки истории состоят в том, что политические

системы имеют врожденную склонность устанавливать

неэффективные права собственности, что приводит к стагнации

и упадку. Такому исходу есть две главные причины. Во-первых,

извлекаемый правителями доход может быть больше при

неэффективной структуре прав собственности, которая, однако,

допускает более действенный контроль и поэтому более

внушительное взимание налогов, чем при эффективной структуре

прав собственности, которая имеет высокие издержки по

контролю и регулированию. Во-вторых, правители редко могут

позволить себе устанавливать эффективные права

собственности, потому что они вызвали бы этим недовольство

среди значительной части подданных и, таким образом, сделали

бы свое положение менее надежным. То есть даже тогда, когда

правители желали бы установить правила, исходя из критериев

эффективности, соображения выживания будут диктовать им иной

курс действий, потому что эффективные правила вызвали бы

раздражение могущественных политических групп со

специальными интересами" (51, с. 422). Как полагает Д. Норт,

этим объясняется конфликт между задачами экономического

роста и большинством существовавших в экономической истории

правовых режимов собственности: "На самом деле структура

прав собственности, которая максимизирует ренту для

правителя (или правящего класса), находится в конфликте со

структурой, которая обеспечивала бы экономический рост" (48,

с. 28) [11].

При этом и развитие, и отсутствие экономического роста

оказывает дестабилизирующее воздействие на государство и

господствующую систему отношений собственности. В первом

случае технический прогресс и расширение рынков меняют

сложившуюся систему относительных цен, что усиливает

давление групп, которые могли бы извлечь выгоду из этих

изменений, на государство с целью пересмотра существующего

правового режима. Эти группы направляют больше ресурсов на

политические цели с тем, чтобы реализовать экономию

трансакционных издержек в соответствии с открывшимися

возможностями. Во втором случае усиливается угроза извне со

стороны конкурирующих государств. Следовательно,

конкурентное давление в сторону установления более

эффективной системы прав собственности способно пробивать

себе дорогу и в той, и в другой ситуации.

II. Совершенно особый корпус литературы образует так

называемая "экономика права", выросшая на стыке

экономической и юридической теорий. Уже в 60-х годах она

выделилась в самостоятельное, бурно развивающееся

направление (ключевая фигура -- Р. Познер). По мнению

американского экономиста Дж. Хиршлейфера, концептуальный

каркас экономики права составляют три теоремы (37, с. 2--4):

1. "Теорема А. Смита", согласно которой добровольный обмен

повышает благосостояние участников сделки. Отсюда

практическое значение: законодательство должно всемерно

поощрять обмен (в отрицательном смысле -- устраняя

искусственные барьеры любого рода, в положительном --

обеспечивая юридическую защиту добровольно заключаемых

контрактов).

2. "Теорема Р. Коуза", согласно которой все возможности для

взаимовыгодного обмена полностью исчерпываются самими

заинтересованными сторонами при условии, что трансакционные

издержки равны нулю, а права собственности точно определены.

Отсюда предписание: помимо устранения искусственных

барьеров, в задачу законодательства входит также точная

спецификация прав собственности на все ресурсы, имеющие

экономическую ценность.

3. "Теорема Р. Познера", согласно которой когда

трансакционные издержки положительны (т. е. когда на пути

обмена встают объективные преграды, не позволяющие достичь

эффективных результатов), различные варианты распределения

прав собственности оказываются неравноценными, с точки

зрения интересов общества. Отсюда нормативный вывод: при

высоких трансакционных издержках законодательство должно

избирать и устанавливать наиболее эффективное из всех

доступных распределение прав собственности.

С известным преувеличением всю экономику права можно назвать

"разверткой" теоремы Познера. Его замысел заключался в том,

чтобы в юридическую теорию и судебную практику как можно

глубже проникли выводы из анализа Р. Коуза. По мнению Р.

Познера, любые решения правовых органов должны

соответствовать критерию экономической эффективности (он

может определяться как "принцип максимизации богатства",

"принцип минимизации трансакционных издержек" и т. д.). Р.

Познер сформулировал ясную и простую максиму: "юридические

правила должны подражать рынку" или, говоря иначе, --

способствовать установлению такого распределения прав

собственности, которого достигал бы рынок при отсутствии

трансакционных издержек, и которому экономические агенты

приходили бы сами, не препятствуй им в этом положительные

издержки трансакции.

Соображения эффективности входят в анализ на двух уровнях.

Они призваны служить ориентиром при решении вопросов, во-

первых, о том, кого наделять правом, и, во-вторых, о том,

какую форму юридической защиты избирать.

В мире без трансакционных издержек сделки продолжались бы до

тех пор, пока никто уже не смог бы улучшить своего

положения, не ухудшив при этом положения кого-то другого, т.

е. пока не достигалась бы оптимальность по Парето. Если бы

право было предоставлено агенту, для которого оно имеет

малую ценность, он без каких-либо дополнительных затрат

продал бы его, так что оптимальное распределение ресурсов

было бы мгновенно восстановлено (в нашем примере фермер

"выкупил" бы право у хозяина ранчо). При положительных

трансакционных издержках ситуация меняется. Их уровень может

быть настолько велик, что потенциальные участники сделки

вынуждены будут отказываться от ее совершения (передачи

правомочия от хозяина ранчо к фермеру так и не произойдет).

Но даже если акт купли-продажи права состоится, он все равно

будет сопровождаться чистой растратой средств -- добавится

одна лишняя трансакция, которой можно было бы избежать. В

идеальном мире Коуза право без всяких трений проходит путь

от первоначального обладателя к конечному, для кого оно

имеет максимальную ценность. В реальном мире траектория

передачи прав перестает быть нейтральным фактором.

Чтобы минимизировать проистекающие отсюда потери, правом

изначально должна быть наделена сторона, которая ценит его

выше. "Трансакционные издержки максимизируются, --

утверждает Р. Познер, -- когда закон: 1) наделяет правами

сторону, которая выкупила бы его у другой стороны, если бы

та была им наделена и если бы издержки трансакции были равны

нулю; 2) или, наоборот, возлагает ответственность на

сторону, которая, имей она право, продала бы его при

нулевыхиздержках трансакции" (цит. по: 60, с. 93). Но

руководствоваться этим правилом можно, только если суд

располагает совершенной информацией о том, кто -- истец или

ответчик -- был бы готов заплатить большую сумму за

возможность обладания правом. Однако и в условиях

неопределенности, считают теоретики экономики права, суд

должен действовать по той же "эффективностной" схеме:

скажем, если не известно точно соотношение выгод и должна

быть возложена на сторону, способную лучше их оценить; если

не известно и это, ответственность должна быть возложена на

сторону, которая с более низкими издержками может исправлять

ошибки в первоначальном распределении правомочий и т. д.

Выбор способов юридической защиты прав собственности также

должен направляться критерием экономической эффективности.

Г. Калабрези и Э. Меламед выделили три основных формы защиты

государством полномочий, которыми располагают члены общества

(16).

Согласно терминологии этих авторов, правомочие защищено

правилом собственности, если правомочие можно получить от

его обладателя только в результате добровольной сделки по

взаимно согласованной цене. Такая форма защиты дает

наименьший простор для государственного вмешательства: она

позволяет обеим сторонам сообщать о ценности правомочия для

каждой из них и предоставляет продавцу право вето, если он

не удовлетворен предложенной ценой: "Правило собственности

предполагает коллективное решение о том, кому должно быть

дано первоначальное правомочие, но не о том, какова его

ценность" (16, с. 1094).

Когда кто-то может присвоить себе правомочие по объективно

установленной цене (например, уплатив компенсацию за

возможность загрязнять выбросами окружающую среду), то оно

защищено правилом ответственности. После того, как цена

определена, обладатель правомочия (продавец) лишается права

вето. Он не может потребовать от покупателя повысить цену в

случае несогласия с ней. Объем государственного

вмешательства возрастает: оно определяет не только

первоначальное распределение прав собственности, но и

устанавливает помимо воли участников сделки цены, по которым

правомочия могут передаваться или ликвидироваться.

Наконец, правомочие является неотчуждаемым в той мере, в

какой его передача не допускается даже при обоюдном желании

участников сделки (например, никому не предоставляется права

продавать себя в рабство). Государство, помимо определения

первоначального распределения прав собственности и

назначения компенсации при их продаже, ограничивает их

передачу саму по себе.

Классификация Г. Калабрези и Э. Меламеда лучшевсего пояснить

конкретным примером. Представим, что фабричные выбросы от

некоего производства сокращают урожай окрестных ферм.

1. "Право на чистый воздух" принадлежит фермерам и защищено

правилом собственности, если владелец фабрики не может

наносить ущерба окружающей среде выбросами, не получив на

это согласия фермеров (т. е. не "выкупив" у них данного

права).

2. "Право" принадлежит фермерам, но защищено правилом

ответственности, если владелец фабрики может загрязнять

воздух выбросами, но за это обязан уплачивать фермерам

установленную законом компенсацию.

3. "Право" находится у владельца фабрики и защищено правилом

собственности, если он может беспрепятственно заниматься

своей деятельностью и прекратит загрязнение только после

того, как фермеры сообща "выкупят" у него данное право.

4. "Право" находится у владельца фабрики, но защищено

правилом ответственности, если фермеры могут остановить

загрязнение, уплатив владельцу фабрики установленную законом

компенсацию.

5. "Право" является неотчуждаемым, если существует

абсолютный запрет за загрязнение, независимо от намерений и

желаний как фермеров, так и владельца фабрики. (Например,

когда местность представляет, с точки зрения общества,

исключительную природную или историческую ценность.)

Правило 3 применимо тогда, когда фермеры способны лучше

взвесить относительные выгоды (выпуск продукции фабрики) и

издержки (сокращение урожая) загрязнения. В обратном случае

предпочтение следует отдать правилу 1. (Идея, напомним,

заключается в том, что трансакционные издержки должны быть

возложены на ту сторону, для которой они относительно ниже.)

Если мы находимся в состоянии неопределенности и не знаем,

какую ценность представляет право для каждой из сторон, и

если трансакционные издержки настолько велики, что могут

полностью парализовать экономическую деятельность в какой-

либо сфере, применяются правила ответственности. Общество

берет на себя установление объективной цены, по которой

разрешается присваивать полномочия.

Например, правило собственности неприменимо в отношении

автотранспортных происшествий, так как это потребовало бы от

водителей проведения переговоров о размерах компенсации за

наносимые увечья со всеми потенциальными жертвами несчастных

случаев. Понятно, что автомобильное движение в подобной

ситуации было бы попросту невозможно. Отсюда необходимость в

отказе от правила собственности в пользу правила

ответственности. Общество само определяет размер

компенсации, уплачиваемой пострадавшим в автодорожных

происшествиях, принуждая всех своих членов подчиниться этому

коллективно принятому решению.

Таким образом, с точки зрения западныхтеоретиков, принцип

экономической эффективности является определяющим и при

выборе носителей права, и при выборе форм юридической

защиты. Хотя критические исследования показали, что этот

критерий далеко не нейтрален (он благоприятствует сохранению

статус-кво, производителей ставит в более выгодное положение

по сравнению с потребителями, состоятельных членов общества

-- по сравнению с неимущими и т. д.), тем не менее без него

экономика права едва ли вообще могла бы существовать как

теоретическая дисциплина.

Тезис Р. Познера о юридической системе как имитаторе рынка

поддается двоякой интерпретации. В позитивном смысле он

означает, что существующие правовые институты являются

наиболее эффективными из всех возможных, в нормативном --

что их надлежит реформировать исходя из соображений

эффективности [12]. Сам Р. Познер видит юридический аналог

рынка в системе прецедентного права. В рамках этой системы,

утверждает он, решения выносятся судами в общем в

соответствии с критерием экономической эффективности (58).

(Причем этот критерий не обязательно формулируется судами в

явном виде.) Учитывая "врожденное" недоверие неоклассиков к

государству, такой вывод может показаться несколько

неожиданным. Но дело в том, что они всегда по-разному

относились к политической и правовой системам общества. С их

точки зрения переструктуризация прав собственности,

исходящая от политической системы, чаще всего носит

перераспределительный, тогда как исходящая от правовой

системы -- "эффективностный" характер.

В основной массе публикаций по экономике права на конкретных

примерах различных прецедентов и юридическихнорм

доказывается, что эти прецеденты и нормы действительно

установлены сообразно принципам экономической эффективности.

Гораздо меньше предпринималось попыток выяснить внутренний

механизм, приводящий к подобному результату (36).

Допустим, решением суда был установлен "неэффективный"

прецедент и правом наделен истец, для которого оно

представляет меньшую, чем для ответчика, ценность. Тогда все

агенты, чье положение аналогично положению ответчика,

окажутся заинтересованы в замене установленного прецедента

новым, решающим дело в их пользу. Поскольку ценность права,

составляющего предмет спора, для них выше, постольку они

станут затрачивать наведение судебныхразбирательств больше

средств (к примеру, нанимать более дорогих адвокатов), чем

противоположная сторона. В этих условиях "выживать" будут

только эффективные по своим экономическим последствиям

юридические нормы и правила. Данный механизм можно считать

частным случаем более общего процесса, обеспечивающего

естественный отбор наиболее жизнеспособных институтов и форм

социальной организации.